臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,102,上,567,20140528,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 102年度上字第567號
上訴人 洪嘉隆
訴訟代理人 鄭崇煌律師
複代理人 林偉譽
陳志煒
被上訴人 王周清
訴訟代理人 廖宜祥律師
被上訴人 汪陳璽代
訴訟代理人 李震華律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國102年10月28日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第345號第一審判決提起上訴，本院於民國103年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：訴外人即債務人林陳鈴悅自87年間起陸續積欠上訴人、上訴人之父洪玉錦及其他債權人債務，92年7月8日其他債權人聲請查封林陳鈴所有坐落於苗栗縣竹南鎮○○段○○段00000地號及其上000建號之建物，林陳鈴悅為免其所有坐落同鎮○○○段○○小段000-0地號土地（下稱系爭土地）等不動產亦遭查封拍賣，遂於93年8月6日與其小姑之配偶即被上訴人王周清（下稱王周清）為通謀虛偽意思表示，於系爭土地設定金額為新臺幣（下同）1,500萬元之第二順位最高限額抵押權予王周清。

林陳鈴悅另因積欠稅捐致系爭土地遭苗栗縣稅捐稽徵處竹南分處（下稱竹南稅捐稽徵分處）於94年6月13日囑託為限制登記禁止處分。

嗣上訴人父親洪玉錦於98年5月18日，以存證信函催告林陳鈴悅返還借款後（下稱系爭消費借貸款），將系爭消費借貸債權讓與上訴人，並於98年6月10日通知林陳鈴悅債權讓與之事實，上訴人受讓債權後，以存證信函催告林陳鈴悅清償，詎林陳鈴悅竟拒收該存證信函，並隨即於98年6月17日清償前揭欠稅款後塗銷竹南稅捐稽徵分處就系爭土地之限制登記，並於98年6月22日與被上訴人汪陳璽代為通謀虛偽意思表示，設定擔保金額為1,200萬元之第三順位最高限額抵押權予被上訴人汪陳璽代。

上訴人為避免林陳鈴悅脫產，遂向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請假扣押及提起返還消費借貸款訴訟，經苗栗地院98年度重訴字第60號、鈞院99年度重上字第171號民事判決確定在案，上訴人因而聲請強制執行拍賣系爭000-0地號土地及建物，惟因被上訴人設定之最高限額抵押債權金額遠高於拍賣底價，遭苗栗地院民事執行處以拍賣無實益視同撤回執行。

嗣其他債權人聲請對林陳鈴悅所有之系爭000-0地號土地、同段0000號建物及同段暫編0000建號建物強制執行第一次公開拍賣之際，林陳鈴悅又分別簽發發票日為101年1月31日、票號389076、面額1200萬元及發票日為101年2月15日、票號389083、面額1500萬元之本票2紙（下稱系爭本票）各交予被上訴人二人，被上訴人即持系爭本票向苗栗地院聲請裁定准予強制執行，經苗栗地院分別以101年度司票字第251號、101年度司票字第252號民事裁定准許，並各以之為執行名義，具狀向苗栗地院系爭執行事件聲明參與分配，經苗栗地院於102年6月17日製作分配表（下稱系爭分配表）為分配，致上訴人之普通債權受有不足清償之損害。

被上訴人與林陳鈴悅間並無債權債務關係存在，被上訴人聲明參與分配之系爭本票債權及前揭抵押權債權，均係為了讓上訴人無法聲請強制執行系爭土地、建物而編造之假債權，應將系爭分配表中被上訴人之債權額剔除，並將其分配額改分配予上訴人，及將分配後之餘額返還林陳鈴悅。

爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起分配表異議之訴，求為判決：①苗栗地院101年度司執字第21626號清償借款強制執行事件於102年07月04日苗院國101司執恭字第21626號函所附102年06月17日製作之強制執行金額分配表（下簡稱原分配表）表〔表1〕次序4、次序11、次序12及〔表2〕次序3，即抵押權人王周清之執行費債權原本100,269元、第2順位抵押權（優先）債權原本15,000,000元及其利息660,822元、程序費用3,000元、執行費（優先）債權原本19,731元，應予剔除，不列入分配。

②分配表〔表1〕次序5、次序13及〔表2〕次序4，即抵押權人汪陳璽代之執行費債權原本80,215元、第3順位抵押權（優先）債權原本12,000,000元及其利息548,384元、執行費（優先）債權原本15,785元，應予剔除，不列入分配。

③原分配表〔表1、2〕於剔除前項聲明所指之債權及分配金額後，原分配表〔表1〕次序4、次序5、次序11、次序12、次序13之分配金額合計16,059,903元，及原分配表〔表2〕次序3、4之分配金額合計35,516元，應重新分配製作執行金額分配表，由次順序債權人洪嘉隆之借款（普通）債權，就不足額5,563,374元部分，再受分配5,563,374元，餘10,532,045元應返還債務人林陳鈴悅。

二、被上訴人則以：

㈠、被上訴人王周清方面：被上訴人王周清因財力雄厚，自84年3月6日起至95年8月15日止陸續借貸金錢予訴外人林信義，借款方式是先後將借款，分別匯至隴鼎實業有限公司（林信義為法定代理人）之華南銀行竹南分行帳戶、竹南信用合作社帳戶、新竹國際商業銀行竹南分行（現為渣打銀行）帳戶，及訴外人林信義之臺灣中小企業銀行帳戶，並簽訂借據2紙，其中1紙借據載明林信義以其配偶林陳鈴悅所有之系爭000-0地號土地全部作為抵押擔保。

被上訴人王周清在上開期間借貸林信義之金額合計共30,045,230元，惟因上訴人質疑上開金錢借貸之真正，並向臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）提出刑事告訴，經苗栗地檢署檢察官以101年度偵字第51號為不起訴處分在案，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年度上聲議字第1858號駁回上訴人之再議確定，經上訴人聲請交付審判，經苗栗地院以101年度聲判字第9號裁定駁回上訴人之聲請，足證被上訴人王周清與林信義、林陳鈴悅夫婦間有金錢借貸存在，上訴人主張，顯無理由。

㈡、被上訴人汪陳璽代方面：林陳鈴悅已承認其有向被上訴人汪陳璽代借款之事實，且被上訴人汪陳璽持苗栗地院101年度司票字第252號民事裁定為執行名義，於102年4月11日就系爭抵押權聲明參與分配時，亦已提出抵押權設定文件、本票正本1紙等件為證，就本件債權之有無、金額之多寡，均已提出證明，自無須再就抵押債權存在之事實負舉證責任，上訴人應就其主張林陳鈴悅為脫免其所有之不動產遭強制拍賣，而與被上訴人汪陳璽代通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權一節負舉證責任。

再本件上訴人前曾於100年間以被上訴人汪陳璽代因與林陳鈴悅通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權涉犯使公務員登載不實罪嫌，向苗栗地檢署檢察官提出刑事告訴，經該署檢察官以100年度偵續字第36號為不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年度上聲議字第240號駁回上訴人之再議，再上訴人聲請交付審判，亦經苗栗地院以101年度聲判字第3號裁定駁回上訴人交付審判之聲請確定在案。

況本件林陳鈴悅向上訴人借款之模式均與林陳鈴悅向被上訴人汪陳璽代借款之模式相同，即至銀行提領現金交付林陳鈴悅，上訴人卻否認被上訴人汪陳璽代有交付借款，顯為雙重標準，上訴人之主張，殊不可採。

三、經查，林陳鈴悅以系爭土地為被上訴人王周清、汪陳璽代分別設定系爭第二、三順位抵押權，嗣因其他債權人聲請對系爭土地、同段0000地號建物及暫編0000建號建物為強制執行（苗栗地院101年度司執字第21626號強制執行事件），被上訴人王周清、汪陳璽代分別執苗栗地院101年度司票字第251號、101年度司票字第252號民事裁定為執行名義聲明參與分配，經苗栗地院民事執行處於102年6月17日製作原分配表，將被上訴人王周清執行費債權、第二順位抵押債權本息，被上訴人汪陳璽代執行費債權、第三順位抵押債權本息列入分配，上訴人受不足額分配等事實，為兩造所不爭，並有他項權利證明書、抵押權設定契約書、苗栗地院102年7月4日苗院國101司執恭字第21626號函及所附102年6月17日分配表等件影本附在原審卷、苗栗縣竹南地政事務所102年12月30日南地所一字第0000000000號函及所附王周清、汪陳璽代抵押權設定等相關資料影本在本院卷為證（見原審卷第8-22頁、本院卷第55-66頁），堪信為真。

至於上訴人主張林陳鈴悅為被上訴人王周清、汪陳璽代設定之前開第二、三順位抵押權係通謀虛偽意思表示一節，則為被上訴人否認，並以前詞抗辯，是本件爭點為上訴人主張系爭第二、三順位抵押權係通謀虛偽意思表示而設定，林陳鈴悅與被上訴人二人間並無債權債務關係存在，被上訴人二人於原分配表所受分配金額應予剔除，並改分配予上訴人，餘額則返還林陳鈴悅等語，是否有理由？

㈠、按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。

又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求」（最高法院100年度臺上字第415號民事裁判意旨參照）。

上訴人主張林陳鈴悅與被上訴人二人間所設立之上開第二、三順位抵押權及債權係以通謀虛偽之意思表示而成立，既為被上訴人二人否認，，自應由上訴人負舉證責任。

㈡、按本件上訴人主張被上訴人二人與林陳鈴悅間之第二、三順位抵押權及債權係通謀虛偽之意思表示一節，係以其設定系爭抵押權時，並無簽發本票為擔保，嗣於林陳鈴悅所有財產遭強制執行查封拍賣之際，始簽發本票給被上訴人二人，執以向南投地院民事執行處聲明參與分配，核與常理有違，足徵被上訴人二人與林陳鈴悅間彼此串謀杜撰債權債務關係，意圖稀釋上訴人債權等語為據。

惟查，證人即林陳鈴悅之夫林信義於100年1月18日在苗栗地檢署99年度他字第1072號案件偵訊中證稱略以：（問：是否透過你太太向她姊姊汪陳璽代借錢？）有，當時我的員工約有20多位，每年有上憶的營業額，我收了很多客票，所以向汪陳璽代調現，．．96年時我另一家公司，即揚鼎機械工業有限公司又重新開始有營業，又因為國稅局常常來要稅款，所以我就將稅款繳清，才設定抵押權給汪陳璽代，而且在此之前，即94年間，汪陳璽代就一直有要求我設定抵押權給她，但當時我真得沒有錢，沒有辦法繳清稅款，才沒有設定抵押等語，有訊問筆錄影本在本院卷為證（見本院卷第45頁正反面、第46頁）。

證人即汪陳璽代之夫汪高明於100年1月18日在苗栗地檢署99年度他字第1072號案件偵訊中證稱略以：（問：何時開始借錢給林信義？）約82-83年間，林陳鈴悅就開始用客票向我太太調現，而且我於62年在順合鐵工廠任廠長時，林信義是當時的領班，我就認識他了，所以後來他自己創業時，我就知道他向我太太調現的事，我想我們是同事，我很信任他，所以同意，．．因為我賺的錢都交給我太太，而且KTV一開始還滿好賺的，．．我雖然知道借款的事，但我從來不過問金額，後來98年時，我想在竹南蓋房子，才發現家裡沒錢了，與太太吵架，並要求擔保等語，有訊問筆錄影本在本院卷為證（見本院卷第45頁反面、46頁），林陳鈴悅於99年12月21日在苗栗地檢署99年度他字第1072號案件中經訊問以：「為何會在98年6月22日將上開土地設定抵押權給你姊姊（按指汪陳璽代，下同）？」時，答稱略以：我向姊姊借錢很久了，但是我還的錢不夠，我姊夫有意見了，加上美國911事件，造成我被倒了幾千萬元，資金上有問題，我才將上開土地設定抵押給我姊姊，作為保障。

．．姊姊已經說了很久了，而且我還有欠國稅局稅款（房屋稅），她無法向我姊夫交待，我才會去設定抵押,．．因為國稅局一直向我催討，剛好我有一筆資金進來，我即還了國稅局的稅款，之後我為了給姊姊一個交待，才設定抵押權給姊姊等語，有訊問筆錄影本在本院卷為證（見本院卷第43頁正反面），另被上訴人王周清部分，有其與林信義及林信義擔任隴鼎實業有限公司間相關金錢借貸明細表、滙款證明、林信義出具之收據影本等件附在原審卷為據（見原審卷第81-89頁），堪信本件第二、三順位抵押權及債權並非虛偽。

再本件經上訴人以林陳鈴悅與被上訴人二人間設定之前揭第二、三順位抵押權及債權係通謀虛偽之意思表示而成立，向苗栗地檢署檢察官提出刑事告訴，業經該署檢察官以100年度偵續字第36號、101年度偵字第51號為不起訴處分，及經臺灣高等法院臺中分院檢察署以101年度上聲議字第1858號、101年度上聲議字第240號駁回上訴人再議之聲請後，上訴人再聲請交付審判，仍經苗栗地院以101年度聲判字第3號、第9號裁定駁回上訴人交付審判之聲請，上開判決裁定並認林陳鈴悅積欠被上訴人汪陳璽代13,686,560元，由訴外人林陳鈴悅設定1,200萬元最高限額抵押權予被上訴人汪陳璽代，及林信義積欠被上訴人王周清2,780萬元，而以林陳鈴悅所有包括系爭土地之不動產設定1,500萬元最高限額抵押權予被上訴人王周清等情，難認係屬虛偽等情，上開不起訴處分、駁回再議聲請、及刑事裁定對於事實之認定，核並無不適法等情，亦有前開不起訴處分書、刑事裁定附卷可稽（見原審卷第61頁至第67頁、第101頁至第107頁），並經本院調閱相關案卷屬實，上訴人主張被上訴人二人與林陳鈴悅間之第二、三順位抵押權及債權係通謀虛偽意思表示，惟未能舉證證明之，自無可採。

四、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人二人聲明參與分配之前開債權均非真正，應予剔除，不列入分配一節，為無理由，業如前述。

從而，上訴人請求將苗栗地院101年度司執字第21626號清償借款強制執行事件於102年06月17日製作之強制執行金額分配表①（表1）次序4、次序11、次序12，（表2）次序3，即被上訴人王周清之執行費債權原本100,269元、第二順位抵押權（優先）債權原本15,000,000元及其利息660,822元、程序費用3,000元、執行費（優先）債權原本19,731元，應予剔除，不列入分配。

②分配表（表1）次序5、次序13，（表2）次序4，即抵押權人汪陳璽代之執行費債權原本80,215元、第3順位抵押權（優先）債權原本12,000,000元及其利息548,384元、執行費（優先）債權原本15,785元，應予剔除，不列入分配。

③上開剔除之金額應重新分配製作執行金額分配表，由次順序債權人洪嘉隆之借款（普通）債權，就不足額5,563,374元部分，再受分配5,563,374元，餘10,532,045元應返還債務人林陳鈴悅，自屬無據，不應准許。

原審因而為就上開請求為上訴人敗訴判決，核無不合。

上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄原審此部分判決，為無理由，應予駁回。

五、上訴人追加依民法第244條第1項請求撤銷第二、三順位抵押權，及追加林陳鈴悅為被告部分，並不合法，另以裁定駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認不影響本件判決之結果，爰不予逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 盧江陽
法 官 陳賢慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 廖昭容

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日