臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上易,21,20140527,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上易字第21號
上 訴 人 吳悅甄
訴訟代理人 吳主誠
宋永祥律師
複 代理人 江健鋒律師
孫瑋澤律師
上 訴 人 黃阿城
訴訟代理人 宋永祥律師
複 代理人 江健鋒律師
孫瑋澤律師
被 上訴人 梁建業
訴訟代理人 張崇哲律師
複 代理人 張藝騰律師
楊佳勳律師
蔡宥渝
上列當事人間請求拆除水泥堤防等事件，上訴人對於中華民國102年11月8日臺灣彰化地方法院101年度訴字第432號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條第1款定有明文。

次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款亦定有明文。

查本件被上訴人於原審起訴時，原聲明如民國101年5月15日起訴狀所載，嗣訴狀送達上訴人後，經原審囑託彰化縣二林地政事務所就上訴人請求之訴訟標的物即坐落彰化縣芳苑鄉○○段○00○00○00○00地號土地（下稱系爭70、71、72、73地號土地）為測量，並經該機關繪製如原判決附圖一所示之101年6月21日收件、文號土測字958號土地複丈成果圖（下稱系爭附圖一）、附圖二所示之102年8月1日收件、文號土測字1397號複丈成果圖（下稱系爭附圖二）後，被上訴人乃依上開測量之結果而先後於原審審理中之102年1月23日及8月21日，減縮並更正聲明為如原審判決訴之聲明所示，核屬減縮及更正應受判決事項之聲明，與上開規定相符，原審因而予以准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：系爭71、73地號土地與系爭70、72地號土地為伊先後於97年1月2日（起訴狀誤載為97年1月9日）、98年11月17日向原法院民事執行處96年度司執字第11539號、98年度司執字第12265號強制執行事件所標得，並均已繳清價款，原法院民事執行處亦先後於97年1月9日及98年12月10日核發上開土地之不動產移轉權利證書予伊，伊亦已辦妥移轉登記，伊現為上開土地之所有權人。

雖系爭70、72地號土地之原所有權人即訴外人洪○，曾將系爭70地號土地出租予上訴人吳悅甄，租期自98年2月1日至102年2月1日，租金每年50,000元；

將系爭第72號土地出租予上訴人黃阿城，租期至102年2月1日止，租金每年40,000元，惟前開租賃權均經原法院執行處以98年9月22日彰院賢98司執壬字第12265號執行命令除去，並駁回上訴人2人聲明異議在案，而於伊拍定系爭70、72地號土地後，原法院民事執行處並已將該2筆土地點交予伊，至該等土地周圍堤防因分別為上訴人吳悅甄、黃阿城所有，且不在拍賣範圍之列，原法院民事執行處並未將之點交予伊。

此外，上訴人黃阿城就其占有系爭72地號土地，上訴人吳悅甄就其占有系爭70、71、73地號土地，究竟有何占有之正當權源，渠等至今未能舉證證明，則渠等占有系爭土地即屬無權占有，伊自得請求上訴人將系爭70、71、72、73地號土地之水泥堤岸、蓄水池及磚造房屋等地上物拆除，並返還系爭土地予伊。

為此，爰依民法第76 7條所有權之法律關係提起本訴，並聲明求為命如原審判決訴之聲明欄所示之判決。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈上訴人黃阿城就系爭72地號土地並無合法使用權源。

⑴查上訴人黃阿城先於原法院98年度司執壬字第12265號強制執行事件中，提出98年10月5日民事異議聲明狀、99年3月5日民事聲明異議狀稱：「向訴外人吳○喜承租上開第72地號土地」等語，嗣於原審提出之102年4月3日民事答辯狀改稱：「向訴外人洪○承租上開第72地號土地，租賃期限自78年1月1日起至103年12月31日止」等語，並提出其與訴外人洪○簽訂之土地租賃契約書為據（參上證1，同原判決所稱之系爭一土地租賃契約），後於原審提出之102年6月17日民事答辯㈡狀又稱：「上訴人黃阿城於77年間因財力不足，訴外人蘇○基於友情，由上訴人黃阿城承租上開第72地號土地，訴外人蘇○承租上開同段第70、71及73地號土地，訴外人蘇○並於78年1月1日與訴外人洪○簽訂系爭一租賃契約」等語，顯見上訴人黃阿城就上證1土地租賃契約之內容為何，歷次陳述皆不相同，且該土地租賃契約內並無訴外人蘇○之簽名，承租標的亦非系爭70、71及73地號土地，是上訴人黃阿城前開陳述是否屬實，已有可疑。

⑵再查，原法院87年度執字第6129號清償債務之強制執行案件程序中，該執行法院就系爭72地號土地所為查封登記函、陳述鑑價、拍賣通知等文書，曾分別由訴外人吳○喜、洪○收受或由本件上訴人吳悅甄之訴訟代理人吳主誠代為收受，然不論係吳主誠、上訴人黃阿城或訴外人洪○，於上開強制執行事件中均未提出並主張有上證1土地租賃契約之情形；

又訴外人洪○於84年11月7日以系爭72地號土地向原芳苑鄉農會作為借款擔保時，曾簽訂切結書1份，經原法院民事執行處審酌卷內資料並比對該切結書簽章與卷內歷次書狀上簽章後，認該切結書應屬真實，而以99年2月10日98年度司執壬字第12265號裁定駁回洪○之聲明異議，益徵系爭72地號土地當無上證1之土地租賃契約存在。

足見上證1之土地租賃契約應屬偽造。

另上證1之租賃契約業經原法院民事執行處以彰院賢98司執壬字第12265號執行命令除去在案，依強制執行法地98條第2項、第51條第2項等規定，對系爭72地號土地之拍定人即被上訴人自不生效力。

準此，上訴人自不得依上證1之土地租賃契約對被上訴人主張其具有占有系爭72地號土地之合法使用權源。

⑶退步言之，縱認上證1土地租賃契約為真，然稽諸該租賃契約之記載，上訴人黃阿城與訴外人洪○就系爭72地號土地所約定之租賃期間，係自78年1月1日起至103年12月31日止，即訂有租期逾20年期限之定期租約，依民法第449條第1項之規定，應縮短為20年。

是上訴人黃阿城與訴外人洪○就系爭72地號土地之租賃關係至98年1月1日20年租期屆滿後，即當然歸於消滅。

則上訴人黃阿城就系爭72地號土地仍無合法使用權源。

⒉上訴人吳悅甄就系爭70、71、73地號土地並無合法使用權源。

⑴被上訴人否認訴外人蘇○有於78年1月1日與訴外人洪○就系爭70、71及73地號土地簽訂租賃契約之事實。

至上證1之土地租賃契約縱認為真者，然其內並無蘇○之簽名及記載系爭70、71及73地號土地等字樣，自不足據以證明蘇○就系爭70、71及73地號土地有合法使用權源；

況若蘇○真有於78年1月1日與洪○就系爭70、71及73地號土地簽訂租賃契約者，則其又何須再於88年7月1日向債務人吳主誠、洪○重覆承租上開3筆土地（參上證3，同原判決所稱之系爭二土地租賃契約）？由此足見，蘇○並未於78年1月1日與洪○就系爭70、71及73地號土地簽訂租賃契約。

再參以上訴人吳悅甄於原審提出之102年6月17日民事答辯㈡狀稱：「訴外人蘇○將其於78年1月1日與訴外人洪○就上開同段第70、71及73地號土地簽訂之租賃契約讓與上訴人吳悅甄」等語，然若上訴人吳悅甄上開主張為真，則其又何須向洪○、吳主城重覆承租上開3筆土地，租期自93年1月16日起至98年1月30日止（參上證4，同原判決所稱之系爭三土地租賃契約）？益徵上訴人所主張蘇○有於78年1月1日與洪○就系爭第70、71及73地號土地簽訂租賃契約之事實自始即不存在，致上訴人吳悅甄無從受讓該租賃契約。

退步言，縱認蘇○有於78年1月1日與洪○就系爭70、71及73地號土地簽訂租賃契約，然蘇○亦顯未將該租賃契約讓與上訴人吳悅甄，否則上訴人吳悅甄即無需再向洪○、吳主城承租上開3筆土地。

故無論蘇○有無於78年1月1日與洪○就系爭70、71及73地號土地簽訂租賃契約，該租賃契約均與上訴人吳悅甄毫無關連，上訴人吳悅甄自不得據此主張其就系爭70、71及73地號土地有合法使用權源。

⑵再查，上證4之土地租賃契約租賃期限於98年1月30日期限屆滿而消滅，而上訴人吳悅甄與洪○就系爭70號土地簽訂之土地租賃契約（參上證2，同原判決所稱之系爭四土地租賃契約），亦於102年2月1日因期限屆滿而消滅，是無論上證4及上證2之土地租賃契約是否存在，上訴人吳悅甄占有系爭70、71、73地號土地均無合法使用權源等語。

二、上訴人方面：

㈠、上訴人於原審則以：⑴上訴人黃阿城與外人蘇○於77年間向訴外人洪○租用系爭70、71、72、73地號土地，由上訴人黃阿城與蘇○出資興建如系爭附圖一F磚造房屋、G蓄水池、E水泥堤岸、D水泥堤岸部分，並於78年1月1日與訴外人洪○簽訂租賃契約。

然因上訴人黃阿城財力不足，蘇○基於友情，由上訴人黃阿城承租系爭72地號土地，其則承租系爭70、71、73地號土地，並將系爭73號地號土地無償交予上訴人黃阿城使用。

嗣至89年時，蘇○因身體健康因素，將上開租賃關係讓與上訴人吳悅甄承受，由上訴人2人繼受租用系爭70、71、72、73地號土地，而因系爭72及73地號土地係合併使用，且上訴人黃阿城之租約係至103年12月31日始屆至，上訴人2人乃協議將系爭上開72、73地號土地共同養殖使用，所得利益採取均分，上訴人吳悅甄亦向彰化縣政府取得養殖漁業登記，足證上訴人2人就系爭70、71、72、73地號地號確有租賃關係存在。

且因上訴人黃阿城與訴外人洪○與就系爭72號土地所約定之租賃契約，租期係自78年1月1日起至103年12月31日止，期限尚未屆至。

倘若出租人不續租，應補償上訴人黃阿城磚造房屋及水泥堤岸等設施之費用，且該補償並不因租賃期限屆至消滅。

⑵至系爭系爭70、71、72、73地號土地遭原法院民事執行處認無租認關係存在，無非係以原上開土地所有權人洪○曾向芳苑鄉農會提出切結書，擔保無出租或被第三人占有，惟經比對洪○之筆跡與該切結書上之簽名，顯然不同，且上訴人向洪○求證，洪○亦言其未曾書寫過該切結書，足見該切結書顯為偽造，且原法院民事執行處所為裁定無實質確定之效力，文書是否偽造，應由專業機關客觀認定。

⑶況系爭上開70、71、72、73地號土地之地目為「養」、使用分區為「特定專用區」、使用地類別為「養殖用地」，足見上開土地僅能做為養殖漁業使用，而養殖漁業須有堤岸為蓄水功能，是堤岸為系爭土地使用必備條件之一。

今被上訴人主張拆除系爭土地上之堤岸，將使系爭土地無法作為養殖之用而成為荒地，苟被上訴人欲重新使用系爭土地仍須重新建築堤岸，如此豈非浪費更多金錢時間，況依上訴人與原土地所有權人之租賃契約，收回系爭土地應土地補償堤岸等之有益費用，則被上訴人收回系爭土地只需補償上訴人2人堤岸等設施之費用，而無須再行花費大筆金錢重新興建堤岸，兩相比較，被上訴人之請求顯然損人不利己，且浪費過多國家資源，製造更多廢棄物，顯為權利濫用等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。

並陳明如受不利益判決，願供擔保以免為假執行。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈原判決就上證1之土地租賃契約書之認定，有違經驗法則與論理法則。

⑴稽諸訴外人洪○於84年11月7日所提出之切結書內雖稱：「絕無出租或被第三人佔有等情事」等語，然此非當事人特約書立，應係出於銀行設定抵押時之制式例稿，一般百姓貸款如何能知悉瞭解銀行密密麻麻之文字？是上開切結書既係為貸款之需而於設定抵押權時所書立，立書人自無自承供擔保土地有出租或被第三人佔有等情事，而減低土地價值之可能，則與上證1之土地租賃契約相較下，上開切結書之真實性自較低。

況債務人、第三人是否於執行程序中提出異議，自屬當事人之自由，何得以洪○及上訴人黃阿城於前清償債務強制執行案件程序中未提出上證1之土地租賃契約，即論據蘇○未於78年1月1日承租系爭70、71、73號地號土地？⑵再者，蘇○於78年1月1日約定承租系爭70、71、73地號土地至103年12月31日後，嗣後固又以上證3之土地租賃契約書約定自88年7月1日起至94年7月30日，承租系爭70、71、72 、73地號土地，然本於契約自由原則，並無不可，況不諳法律者眾，自不得以專業法律者之角度審視，認租賃契約間有重複締約之情形即謂有悖事理，驟論上證1之土地租賃契約之真實性確有可疑。

又於締約自由下，契約如何訂立、變更，亦需按當事人之真意認定，而觀之上開二約定，足見蘇○自78年1月1日起即有承租系爭70、71、73地號土地之意思，自不得以嗣後另有上證3之土地租賃契約書，即謂78年1月1日起至88年7月1日並無租賃關係存在。

⑶又上證3之土地租賃契約書既延續78年1月1日約定承租系爭70、71、73地號土地之意思，即有依民法第449條第2項之規定更新期限之表示，是系爭70、71、73地號土地之租期應為78年1月1日至103年12月31日，且於88年7月1日更新，並未逾20年。

是以，原判決就上證1之土地租賃契約之認事用法有所違誤，系爭70、71、72、73地號土地上於設定抵押權前，既存有租期為78年1月1日至103年12月31日，且於88年7月1日更新，未逾20年之租賃契約，自不得除去之，上訴人自屬有權占有。

⒉原判決認定系爭70、71、72、73地號土地上之租賃關係有違背查封效力，並認定執行法院合法除去租賃關係等節，容有未洽。

⑴查系爭70、71、72、73地號土地，除72地號土地於78年1月1日起即存在租賃關係外，其餘均於88年7月1日起其上有租賃關係，而執行法院就上開土地查封所發文之日期，既分為98年4月27日、89年5月22日、87年8月13日、89年7月19日，均係於上開租賃關係之後，可見上開租賃關係自無違背查封效力可言。

再稽諸系爭70、71、72、73號土地之土地謄本所載，其等設定抵押權之日期分別為81年1月6日、86年10月8日、81年1月6日、8 4年12月7日，亦後於上證1之土地租賃契約書之成立日期即78月1月1日，依強制執行法第98條規定，上證1之土地租賃契約書並非發生於設定抵押權之後，自不得加以除去之。

又除租命令並無既判力可言，審理法院自應就租賃關係是否存在為實質判斷，不受執行法院拘束，是上訴人既於原審提出租賃契約，證明上開土地上確有租賃關係契約存在乙事，被上訴人自需就土地上未有租賃關係負舉證責任，否則應認上開土地所存租賃關係為真實。

⑵另觀諸原法院98年度司執字第12265號強制執行案件卷附之冠宏不動產估價師事務所卷附不動產鑑定報告所載，其中「參、個別條件分析及價格評估」之第一點僅就「土地部分」為價格評估，並未估計其上附著有價值之物，且又以低於土地公告現值之價格評估，顯見被上訴人受有不當得利之情。

⒊被上訴人訴請拆物還地有權利濫用之情。

系爭70、71、72、73地號土地上於設定抵押權前即存有租賃契約，已如前述，被上訴人自不得請求返還土地，況系爭土地為養殖用地，供養殖之用之設備均屬必要，被上訴人苟訴請返還土地理應照價補償，詎被上訴人竟反之執詞請求拆除；

尤以被上訴人於97年1月9日標得系爭71、73地號土地，然土地上有養殖漁業登記至98年2月10日止，此為被上訴人所明知，被上訴人竟仍執意買受系爭土地，益見其係以侵害上訴人合法養殖為目的而請求拆物還地，自屬權利濫用。

⒋末查，上訴人於系爭70、71、72、73地號土地辛苦養殖漁作數十年，投入大量勞力、物力，於其上設置堤防、鋪設道路、設置管線，付出千萬有餘，可見系爭養殖池之週邊備花費不貲，倘予以拆除，自屬有害社會經濟，損人不利已；

且上訴人對該土地付出心力已數十載，對土地之情感已深植於心中，而此當非被上訴人所願付出之100萬可得補償；

另參酌上開設備於拍賣時即未經鑑價計入拍賣金額，當非被上訴人拍賣後所能請求點交範圍，堪認前揭土地其上設備、設施實屬錯綜複雜，並非如僅如原審草草勘驗即得解決之事，故聲請傳喚證人陳○源以證明被上訴人請求拆除之磚造房屋、蓄水池、水泥堤岸等物之性質及其所有權歸屬為何，並請求鈞院再至現場履勘，以達實際解決糾紛之目的等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人2人抗辯其對系爭70、71、72、73地號土地存有租賃關係至103年12月31日止，為無理由，而認被上訴人依民法第767條所有物返還請求權之規定，請求上訴人應將坐落系爭70、71、72、73地號土地上之占用物拆除，並將該等土地返還被上訴人，為有理由，因之為被上訴人勝訴判決，並就被上訴人該等勝訴部分，關於對上訴人黃阿城部分，依職權宣告假執行；

關於對上訴人吳悅甄之部分，依兩造之聲請，分別為附條件之假執行及免為假執行之宣告。

上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由

㈠、被上訴人主張：其所有上開同段第72地號土地上如原審判決附圖一（以下簡稱：附圖一）所示編號Ｈ部分面積436平方公尺之水泥堤岸、編號I部分面積3平方公尺之蓄水池、編號K部分面積8平方公尺之水泥堤岸係上訴人黃阿城所有並占用、及上開同段第70地號土地上如系爭附圖一所示編號B部分面積432平方公尺之水泥堤岸、編號C部分面積15平方公尺及之水泥堤岸、如附原審判決附圖二（以下簡稱附圖二）所示編號A-1部分面積59平方公尺之水泥堤岸、同段第71地號土地上如系爭附圖一所示編號D部分面積23平方公尺之水泥堤岸、編號Ｅ部分面積401平方公尺之水泥堤岸、編號F部分面積60平方公尺之磚造房屋、編號G部分面積5平方公尺之蓄水泥、同段第73地號土地上如附圖一所示編號J部分面積562平方公尺之水泥堤岸，係上訴人吳悅甄所有並占用，為此本於民法第767條之規定請求上訴人拆除前開水泥堤岸、蓄水池及建物後將各該土地返還予被上訴人。

上訴人則以其等係本於租賃關係占有系爭土地，並非無權占有等語資為抗辯。

㈡、經查：上訴人關於使用系爭土地之權源，固於原審抗辯：其等使用系爭土地，係源於訴外人蘇○與上訴人黃阿城於78年間向訴外人洪○所承租，且蘇○承租其中之第70號71及73號土地，第72號土地則由黃阿城承租，嗣因蘇○年老年病衰，無力養殖故將其中第73號土地無償交由黃阿城使用，租賃權則讓與吳悅甄云云（原審卷第106頁反面），但查上訴人黃阿城曾以其早在系爭72號土地被查封以前，即以其與訴外人吳○喜就該72號土地訂有土地租賃契約為由，對彰化地院98年司執字第12265號強制執行事件所為除去其租賃權並限令其遷移之處分聲明異議（見彰化地院98年司執行字第12265號卷）；

衡情倘其所述之租賃關係確實存在，則何以其就出租人之陳述前後不一，上訴人復始終無法提出所謂讓與租約或無償讓交付使用之證據，空言抗辯，已難逕採。

再查，本件執行債務人洪○早於76年9月15日即取得系爭72號土地所有權（見98年司執字第12265號清償債務執行卷所附土地登記簿謄本），倘上訴人所提78年間簽立之租約係屬真正，則上訴人又何以先稱係向吳○喜承租，嗣於本案才又改稱係向洪○承租？更有進者，觀諸上訴人所提78年間簽立之租約（下稱為：系爭1租約），其租約之當事人係洪○及黃阿城，蘇○則為保證人，並非承租人，在此情形下蘇○又如何讓與租賃權予吳悅甄並無償交付第73號土地予黃阿城使用？至黃阿城依78年之租約，雖為系爭第72號土地之承租人，但其承租之範圍係「72號地號土地南區」，並非72號土地全部，而契約中就所謂「南區」如何劃分及特定並無任何之約定，現場亦無區隔之設施，系爭72號土地與毗連之73號之魚塭復連成一片，並無區隔之設計，此亦有現場之魚塭照片附於第12265號執行卷足稽，於此情形下，黃阿城又如何區分何部分為南區並據以從事養殖？將來養殖之水產，又如何分辨係南區或非南區，而各自收取？上訴人黃阿城又如何達其承租之目的？倘上開78年之租約確實屬實，則何以租約之內容與上訴人之供述互核不一，租約之內容又何以如此矛盾、衝突，根本無法自圓其說，是上訴人前開所辯及78年之租約既均有瑕疵可指，即難逕採。

㈢、再查，訴外人洪○於84年11月7日曾以上開72地號土地，向彰化縣芳苑鄉農會作為借款擔保時，曾簽訂切結書1份，而該份切結書記載：「立切結書洪○為擔保吳○喜對貴會所付一切債務之清償，經將後開本人所有不動產提供貴會設定抵押權在案，本人茲再向貴會聲明，該項不動產於提供設定抵押權之時，絕無出租或被第三人佔有等情事，倘有不實，願負一切法律責任，恐口無憑，特立本書為證。

…立切結書人：洪○（印文）中華民國84年11月7日。」

；

該切結書又係於84年間所出具，顯見在當時應已無出租之情，上訴人固又否認前開切結書之真正，並抗辯該切結書係偽造云云，然切結書並無一定之格式可循，亦非以本人親寫為必要，只要其內容經本人確認並同意其內容即可，而農會為一專業之金融機構，所謂切結書又涉及徵信及核貸與否，其重要性不言可喻，其等就切結書之真正，當會按正常程序確認無訛後方有核貸之可能，其等與洪○又無任何之利害衝突，更無造假之必要，上訴人空言否認其真正亦無可採。

準此，洪○於84年間既出名擔保第72號土地並無出租之情事，78年間租約之真實性，更有可疑。

㈣、更查，蘇○於88年間就系爭4筆土地與洪○、吳主誠亦簽有土地租賃契約，此有租約影本一份附卷足參（此即為原審所稱系爭二之租約，租約內容見本院卷第96頁-99頁），然上訴人於原審既辯稱：因蘇○年老無力再從事養殖業，而將系爭71、73號土地之租賃權讓與予吳悅甄，第73號土地無償交予黃阿城養殖，然倘78年間之土地租賃契約書確為真正，則洪○早於78年1月1日即將72號南區出租予黃阿城，洪○又何能再於88年7月1日將72號土地全部出租予蘇○？倘謂78年及88年之租約均為真正，則洪○、吳主誠與蘇○等人於88年間就系爭四筆土地已簽立新的租約，黃阿城及吳祖甄就此亦無反對之表示，可見當事人間應有推翻並取代原有78年租約之默示合意，是以78年間之租約既已被88年間另行簽立之租約所變更及取代，則黃阿城縱有承租72號土地南區，另於88年簽立新租約成立後，原來78年租約亦即失其效力，上訴人又何能再執已失效之78年租約作為占有之權源？並無證據證明其中70、71、73號土地之租賃權已讓與予吳悅甄，至蘇○於88年所簽立之租約，亦於94年7月30日租期屆滿，之後又無證據證明蘇○已更新契約或仍繼續占有系爭70、71、72、73號土地，而有視為不定期租賃之情形，上訴人又何能依88年間所簽訂之租約作為占有之權源？由系爭一、二租約內容彼此矛盾、扞格，並容任當事人任意終止租約及變更租期，就違約之問題則均無約定，與一般為確保租約之履行，不可能任由當事人違約及換約之經驗法則顯然不符，更難認系爭一、二之租約係屬真正。

㈤、次查，上訴人吳悅甄於執行程序中固又提出其就系爭70、71及73號土地與吳主城及洪○於93年1月16日所簽立之租約（即系爭三之租約，見本院卷第100頁），於本案另又提出98年1月31日就第70號土地所簽立之租約（即系爭四之租約，見本院第83頁），作為其繼續占有系爭土地之依據，然無論係93年或98年所簽立之租約均僅為影本，並無契約原本可資證明其內容之真正，自難單憑上開影本，即謂其93年及98年間所簽立之租約係屬真正，況即令有前開二份租約，其中93年簽訂之租約，早於98年即已屆滿，98年間所簽立之租約，於102年2月1日亦因租期屆滿而生終止之效力，被上訴人復於101年11月28日即行起訴請求上訴人二人應返還系爭土地，即已明示不再續租，是縱認98年所簽立之租約確實存在，亦無從發生視為不定期租賃之效力，上訴人吳悅甄亦不得援引前開租約繼續占用系爭土地。

被上訴人據此主張上訴人係無權占有，並依所有權人之地位提起本件訴訟，自屬正當。

㈥、上訴人雖又抗辯被上訴人有權利濫用之情形，然查：1.按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。

經查，被上訴人係為系爭土地之所有權人，並因72號土地遭黃阿城無權占有中，其上之堤岸及蓄水池亦歸其所有，另第70、71及73號則由吳悅甄無權占有中，其上之水泥堤岸、磚造平房及蓄水池亦歸其所有，兩造就上訴人前開占有及水泥堤岸、蓄水池及磚造房屋所有權之歸屬亦均無爭執，被上訴人請求其等應將水泥堤岸、蓄水池、磚造房屋拆除並返還相關土地，亦係本於所有權人身分，行使其所有權之權能，雖因此使上訴人喪失系爭不動產之占有使用，亦屬被上訴人行使權利之當然結果，無從認定被上訴人係以損害上訴人之之權益為主要目的。

⒉次查，上訴人固又援引78年之租約約定：「…租期到期甲方可依乙方建設成本費用購回。

…」等語，抗辯被上訴人應補償其建設之費用云云，但該租約難認為真正，已如前所述，且其約定對契約以外之第三人亦無拘束力，自與被上訴人無關，至上訴人雖又稱其等於水泥堤岸及蓄水池已花費數百萬元，執行處未為鑑定致被上訴人之拍定價過低等等，然堤防及蓄水池於未拆除以前，已屬土地之一部分，且此部分既為上訴人所無權開墾使用，被上訴人復已請求上訴人拆除而無繼續保存之意願，則被上訴人訴請拆除亦於法有據，不生不當得利之問題，上訴人徒以上開同段第70、71、72、73號地號土地僅能作為養殖漁業使用，且養殖漁業須有堤岸始能將系爭土地變成蓄水功能為由，主張被上訴人請求拆除有權利濫用之嫌，亦無可採，更遑論上訴人始終未能舉證證明被上訴人請求其二人將系爭70、71、72、73號地號土地上之水泥堤岸、蓄水池、磚造房屋拆除並返還如原審附圖所示之各土地，係專以損害上訴人為其目的，或因此國家社會所受之損害遠大於被上訴人因此所受之利益，上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟有權利濫用云云，亦無足採。

五、綜上，上訴人既無法舉證其等就系爭土地尚有何有租賃關係存在，被上訴人依所有權人之地位本於無權占有請求上訴人拆除土地上之蓄水池、堤岸及磚造平房並返還各該占有土地如原審判決主文所示自有理由，原審因之准其所請並就被上訴人對於黃阿城勝訴部分，以其水泥堤岸、蓄水池所占用土地面積計算訴訟標的價值未逾50萬元，而依職權宣告假執行，並就黃阿城諭知免為假執行之供擔保金額，另就吳悅甄部分，分別諭知被上訴人及上訴人吳悅甄准免假執行宣告之供擔保金額，均無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決失當求予廢棄改判核屬無據，其上訴為無理由應予駁回。

六、末按，上訴人雖於原審請求傳喚施作堤岸之陳○源、洪○二人到庭作證暨將84年11月7日切結書函送法務部調查局作筆跡鑑定等為證，然縱使證人陳○源、洪○所述與上訴人所辯相符，及切結書非洪○本人所書立，均無法據以證明前開租約係屬真正而得據為上訴人占有之權源，末按上訴人固又請求本院履勘現場以證明其堤防拆除不易及有困難，然如何拆除係屬執行之問題，無助本件爭點之釐清及解決，是本院認無傳喚證人陳○源、洪○及將84年11月7日切結書函送法務部調查局作筆跡鑑定並至現場履勘之必要，又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 蔡秉宸
法 官 謝說容

以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 許美惠

中 華 民 國 103 年 5 月 28 日