臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,497,20150204,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第497號
上 訴 人 謝炳坤
訴訟代理人 張智宏律師
被上訴人 林○炎
訴訟代理人 路春鴻律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於民國103年8月15日臺灣苗栗地方法院102年度訴字第470號第一審判決提起上訴，本院於103年1月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表一所示其中編號第1至4號、第6、8、9、11、12號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、上訴人主張：緣兩造為兄弟關係。因上訴人先父謝○茂入贅而與先母林○菜結婚，並育有2子，故上訴人係從父姓、被上訴人則從母姓，兩造曾於民國（下同）65年12月18日就先祖父林○記所遺留而登記於被上訴人名下之不動產：即坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表一所示地號編號第1至12號地號土地12筆之應有部分（下簡稱系爭土地），應分歸予上訴人所有等事項，簽立鬮分合約書（下稱系爭鬮分合約書）。

又據系爭鬮分合約書前言約定；

「......即日將承祖父遺下財產除抽出○○段第○○○號之地使長房林○炎日後興建奉祠林姓祖先之廳堂......」，即被上訴人名下所有系爭000地號土地，作為被上訴人日後興建奉祠林姓祖先之廳堂之用，上訴人自有1/2權利（即應有部分3/12，下簡稱系爭000地號土地）。

又第2條約定：：「.....，今林○炎願將座落○○鎮○○段第000、000、000-0、000等地號畑，取得持分額為肆分之壹，而同段第000-0、000-0地號田取得持分額亦肆分之壹，又同段第000-0、000-0號溜池取得持分額而亦肆分之壹，其次亦同段第000-0、000-0、000等地號田取得持分額為貳分之壹，如上所標示，林○炎所得持分額之土地無償辦理移轉與次房謝炳坤取得，而長房不得無故刁難」，即被上訴人名下所有系爭苗栗縣○○鎮○○段第000、000-0、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000等11筆地號系爭土地之應有部分（下簡稱系爭11筆土地），應按約定比例，無償移轉予上訴人取得。

又按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕為限，並不得移轉為共有，舊土地法第30條第1項雖定有明文，然該條規定業已於89年1月26日經總統公布刪除在案。

據此，有關私有農地所有權之移轉，自89年1月26日起即已刪除需具自耕能力身分之限制，而上訴人原係從事教職工作而不具自耕能力身分，以致於89年1月26日前，因不具自耕農身分，而無法請求被上訴人將系爭土地登記予上訴人，直自89年1月26日起刪除上開土地法之規定，故本件上訴人請求被上訴人將系爭土地所有權之應有部分，移轉登記予上訴人，顯未逾15年時效期間。

又兩造先父謝○茂於00年0月00日去世後，上訴人即與先母林○菜及被上訴人一起同財共居，期間上訴人將擔任教職所有薪資，交由被上訴人之配偶打理，直至兩造簽署鬮分合約書止，此參諸系爭鬮分合約書前言可佐，足見系爭鬮分合約書，係兩造就公同共有家產予分配之協議，其性質上應係屬家產分割協議，而非屬贈與契約。

又有關謝○茂及林○菜一房之祖產，因兩造先父母生前一再告示，不論林姓、謝姓祖產，兄弟均要均分，故有關林姓及謝姓之祖產，均係由兩造平均分配，且其中有關謝姓祖產已於父母生前已均分完畢，至於有關林姓祖先祖產，兩造方會簽署系爭鬮分合約書，依謝姓祖產之分配方式係各2分之1。

又被上訴人訂立系爭鬮分合約書時，已明知上訴人為公教人員，而無自耕能力，故系爭鬮分合約書有民法第246條第1項但書情形，應非無效，且時效期間應自89年1月26日刪除土地法第30條起算，上訴人並未罹於時效期間。

為此，上訴人依系爭鬮分合約書之約定，請求被上訴人將如附表一所示土地之所有權應有部分移轉登記予上訴人等詞。

並求為判決:㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表一所示土地所有權應有部分移轉登記予上訴人。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：被上訴人與訴外人林○松均是從林○記姓氏，因此，林○記於生前即將其名下土地陸續贈與予林○炎及林○松二人各二分之一，用以傳承林姓祖先家業。

而非信託或借名登記，更非林○記之遺產，此有舊式手抄土地登記簿謄本，及日治時期贈與證書可證；

並據證人林○松於原審證稱：「林○記有說姓謝的不能分姓林的財產，但是姓林的可以分姓謝的財產，是我媽媽跟我說，我才知道」。

再者，林○記贈與予被上訴人之土地面積達19199.23平方公尺，而被上訴人贈與予上訴人之土地面積僅4840.25平方公尺，亦即被上訴人僅將其中4分之1贈與上訴人，此有獲贈土地與轉贈土地對照表可參，是上訴人虛構兩造均分林姓、謝姓土地之言，實難足採。

又被上訴人外祖父林○記，係生於日據時期明治0年0月00日，卒於昭和00年0月00日（即民國00年0月00日死亡）；

而被上訴人係昭和0年00月00日生（即民國00年00月00日生）；

上訴人則係昭和00年0月0日生（即民國00年0月0日生），而林○記在其死亡前，即陸續於昭和0年（民國00年）及昭和00年（民國00年）移轉系爭土地予被上訴人，是上訴人稱系爭土地，係在林○記死亡後，始借名登記載被上訴人名下云云，與事實完全不符。

又上訴人是民國00年出生，林○記於民國00年及00年陸續將系爭土地移轉登記予被上訴人時，上訴人根本尚未出生，林○記如何能預知上訴人將來必會出生？或出生者必為男性？是上訴人所謂系爭土地為林○記借名或信託予被上訴人云云，純屬虛構。

又上訴人依系爭鬮分合約書之請求權，請求被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表一所示地號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人，已逾民法第125條所定15年時效。

另查坐落苗栗縣○○鎮○○段○00000○00000地號土地（即如附表一所示編號5、7號）其土地登記謄本記載地目為「溜」、使用分區為「一般農業區」、使用地類別為「水利用地」，並非修正前土地法第30條所謂農地，且上訴人之請求權，亦已逾民法第125條所定15年時效等詞。

並求為判決駁回對造之上訴。

貳、法官協議兩造爭點整理（見本院卷第144頁至第145頁）：

一、兩造不爭執事項：㈠林○炎與謝炳坤為親兄弟，林○炎為長男，謝炳坤為次男，外祖父名林○記，無子嗣，兩造母親林○菜為外祖父林○記之親生女，兩造父親謝○茂與母親林○菜為招贅婚，即父親謝○茂入贅予母親林○菜，並約定長男從外祖父林○記姓氏。

㈡系爭坐落苗栗縣○○鎮○○段000、000-0、000、000、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0、000、000等12筆土地係登記為林○炎所有，應有部分為如原審判決附表一及原審卷第27-39頁土地登記謄本所示。

㈢兩造曾於65年12月18日簽立如原審卷第10-11頁所示系爭鬮分合約書。

⒈系爭鬮分合約書前言：「立鬮分合約書等人長房林○炎、次房謝炳坤等兄弟本欲張氏九世同居，日樹大須當分枝，水長須應分流，兄弟相商擇吉之日，憑請族親及地方人士到場，即日將承祖父遺下財產除抽出○○段第○○○號之地使長房林○炎日後興建奉祠林姓祖先之廳堂，其餘當場至公無私一切分作兩大房平均分配清楚，自本日起各自分居另食，日後如再買再置立家興業子孫興旺，五谷豐登，各房各管與他房無關」。

⒉第壹條：「現時所住之房屋除正廳共同奉祠祖先與祈拜神明外，其餘右側行橫厝三間包括正廳左右側各有兩間，並與林○松毗鄰之橫厝等歸長房應得，而次房取得之部分係為左側橫厝三間，如次房將來自願要遷居者，其所取得該房屋以時價互議使長房承買，但該基地歸屬長房所有」。

⒊第貳條：「因早前林姓祖先遺下之土地業產，早經長房辦理移轉為林○炎之名義，今林○炎願將座落○○鎮○○段第000、000、000-0、000等地號畑，取得持分額為肆分之壹，而同段第000-0、000-0地號田取得持分額亦肆分之壹，又同段第000-0、000-0號溜池取得持分額而亦肆分之壹，其次亦同段第000-0、000-0、000等地號田取得持分額為貳分之壹，如上所標示，林○炎所得持分額之土地無償辦理移轉與次房謝炳坤取得，而長房不得無故刁難」。

⒋第參條：「又因最近再承買座落苗栗縣○○鎮○○段000○000○0○000○地號田，其總面積之持分額林○炎為肆分之貳，因承買當時次房謝炳坤為公教人員所致未得登記名義，使全部則為登記林○炎之名義，其實各者均取得貳分之壹，如日後對該土地要移轉者，林○炎應無條件方便印章無償移轉貳分之壹與謝炳坤」特別註明因謝炳坤為公教人員，無自耕農身分，方借名登記或信託於林○炎名下，謝炳坤可待土地法修正取消取得農地資格為自耕農之限制後，向林○炎請求移轉登記上開3筆土地。

⒌第肆條：「現時有飼養母豬及耕牛及有參加民間互助會總值金額約新台幣壹拾萬元，給與長房大孫之酬勞費，次房不得參加分配。

又最近有出售○○段水田，總價款新台幣壹拾肆萬陸仟元，該項金額，除目前再建房屋費用及對外有長短算清後，雙方面議各得貳分之壹」。

⒍第五條「前記所標示之土地係為長房林○炎之名義，因其自願放棄分配應無償辦理名義移轉與次房謝炳坤取得，如次房要辦理移轉者長房應即時方便印章不得刁難，但費用由次房負擔。」

。

⒎第六條：「現時在次房所築取得之外牆圍，如長房要在該牆邊造築小屋者，不妨害衛生與窗戶之採光時，次房不得拒絕該牆壁不供接用。

恐口無憑，今欲有憑，特立鬮分合約書乙式做成貳份，各執一份為照。」

、「鬮分合約書人長房：林○炎、鬮分合約書人次房：謝炳坤。

在場見證人：謝○月、謝○治、謝○美。

代筆人：鄭○林。

中華民國六十五年十二月十八日」。

㈣謝炳坤曾於102年5月30日以如原審卷第40頁所示○○郵局第00號存證信函致林○炎，內容略以「請履行鬮分合約書約定….」等語；

然林○炎亦於102年6月7日以如原審卷第42頁所示存證信函覆原告，內容略以「…早已逾十五年而罹於時效，本人…..拒絕履行台端之要求」等語。

二、兩造爭執事項：㈠系爭鬮分合約書之性質係一般贈與或分產協議？㈡林○記將系爭11筆土地贈與給林○炎是否有效？㈢系爭鬮分合約書是否已罹於時效？㈣謝炳坤請求林○炎履行系爭鬮分契約書否有理由？

參、得心證之理由：

一、上訴人主張：緣兩造為兄弟關係。因上訴人先父謝○茂入贅而與先母林○菜結婚，並育有2子，故上訴人係從父姓、被上訴人則從母姓，兩造先祖父均為林○記，詳附表二林○記親系表所示。

又兩造於 65年12月18日簽定系爭鬮分合約書，其中第2條約定：登記於被上訴人名下之如附表一所示系爭11筆土地，無償過戶予上訴人。

另前約約定：登記予被上訴人名下系爭000地號土地，作為興建奉祠林姓祖先之廳堂等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭鬮分合約書、系爭土地謄本、林○記親系表及相關戶籍謄本各在卷可稽（見原審卷第10-11、85-100頁、本院卷第80-133、153頁），自屬實在。

二、雖上訴人主張：系爭鬮分合約書性質屬家產信託契約云云，然為被上訴人所否認，並辯稱系爭鬮分合約書性質乃贈與契約云云。

是本件首應審究者，厥為系爭鬮分合約書之性質為何？茲分述如下：㈠按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號民事判例。

經查，系爭鬮分合約書前言雖約：「立鬮分合約書等人長房林○炎、次房謝炳坤等兄弟本欲張氏九世同居，日樹大須當分枝，水長須應分流，兄弟相商擇吉之日，憑請族親及地方人士到場，即日將承祖父遺下財產除抽出○○段第○○○號之地使長房林○炎日後興建奉祠林姓祖先之廳堂，其餘當場至公無私一切分作兩大房平均分配清楚，自本日起各自分居另食，日後如再買再置立家興業子孫興旺，五谷豐登，各房各管與他房無關」，有系爭鬮分合約書可參，似有分產契約之性質。

然按早期中國或台灣的民間習俗，無子嗣而採招贅婚者，無非係以招贅婚之方式使夫從妻姓，或約定以所生男性子嗣從妻姓，依此方式，除用以延續妻系族世之香火外，更寓有祖傳產業傳承同姓而避免流入異姓之目的，而本件之歷史背景，亦復如此，即兩造外祖父林○記於生前，即已將其名下所有財產，以贈與或其他原因移轉登記予同為林姓之被上訴人林○炎及另一從林姓之子嗣即訴外人林○松取得，用以傳承林姓先祖之產業，避免流入異姓子嗣手中而遭瓜分。

次查如附表二林○記親系表所示：兩造外祖父林○記共育二名女兒，長女林○菜即兩造先母，次女林玉里，並分別招贅謝○茂即兩造先父，與謝○清即謝○茂堂弟分別成親。

而謝○茂及林○菜2人所生長子為林○炎即被上訴人、謝○清及林○里2人所生長子為林○松，故二房所生之長子均姓林，之後所生子女則均姓謝（林○錦除外）。

若兩造之外祖父或父、母親認為系爭11筆土地為信託或借名登記之事實，而有訂定借名登記性質之「鬮分契約書」必要，應於林○菜生前（查林○菜於00年0月00日死亡，有本院卷第82頁戶籍謄本可佐），替兩造訂定分產契約，並無必要囑託兩造，待其死亡後，方讓兩造兄弟自行約定。

再查證人林○松於原審證稱：「（法官問：你出生的時候，是否你阿公林○記有送你○○段000（1/12）、000（1/6）、000（1/12）、000（1/6）、000（1/6）及000（1/6）地號土地，以及送你母親林玉里上開地號依序為6分之1、3分之1、6分之1、3分之1、3分之1、3分之1，你母親過世後由你繼承，是不是？）有。」

、「我阿公（林○記）與我母親所得到的土地都是我分的，至於我父親後來買的田產，才分給姓謝的弟弟謝○瑞，所以我阿公（林○記）的土地都沒有分給謝○瑞。」

、「林○記有說姓謝的不能分姓林的財產，但是姓林的可以分姓謝的財產，是我媽媽跟我說，我才知道。」

、「（法官問：所以你們兄弟都沒有分到姓林的財產？）是，沒有分到我們姓林的財產，現在我們感情還不錯，還有往來。」

等語在卷（見原審卷第203-207頁）。

又證人謝○瑞於原審亦證稱：伊與上訴人、被上訴人是堂兄弟關係，伊母親是林玉里，父親是謝○清，外祖父是林○記，哥哥是林○松，伊這一房名下的財產，伊的祖父是如何分配，那時伊還小不曉得，但是分家的時候伊在當兵，只分到姓謝的財產，姓林的財產都沒有分到。

伊這房沒有類似原法院卷第10頁鬮分合約書，約定土地先登記在林○松之下，之後再登記給伊，伊這房沒有這東西，伊也沒有聽過父、母講之後林○松登記名下林家的土地，要移轉登記給伊跟伊哥哥謝○男。

伊當兵回來伊母親說，姓謝不能分姓林的財產，就只能分姓謝的財產。

姓林的也沒有分姓謝的財產。

伊不曉得另一房有鬮分合約書的事情。

林○記的意思就是姓林的就是要傳林家的香火，所以姓林的財產都由姓林的來繼承，因為林○記很早就去世，伊是聽伊母親說的，我們也沒有祭拜姓林的祖先等語在卷（見原審卷第275-279頁）。

準此，關於謝○清、林○里一房，其祖產分配係由長子林○松繼承林姓祖先之祖產，而次子謝○男、參子謝○瑞則係共同繼承謝姓祖先之祖產，亦即依其姓氏各別繼承其所屬姓氏之祖產，不同姓氏之人並不會繼承對方姓氏之祖產。

因此，兩造之祖產分配原亦應屬上開狀況。

而系爭鬮分合約書，乃本件兩造自行訂定，原則上應屬於被上訴人贈送給上訴人之性質，並非信託或借名登記之契約。

㈡次查，被上訴人抗辯：伊名下土地面積達一萬九千餘平方公尺，然系爭鬮分合約書分配予上訴人之土地面積僅四千餘平方公尺，即被上訴人僅名下土地1/4分配予上訴人，不符分產契約應平均分配之原則，是系爭鬮分合約書乃贈與契約等詞，並提出土地面積計算表為憑（見原審卷第229頁），而上訴人對該土地面積計算表，及僅分配被上訴人名下土地1/4乙節，並不爭執（見本院卷第192頁反面），則被上訴人上開抗辯，尚足採信。

再查，林○記生前（查林○記卒於昭和00年，即民國00年），陸續於昭和0年（民國00年）及昭和00年（民國00年）以贈與或買賣為由，移轉系爭土地予被上訴人，此有日據時期之手抄土地謄本可稽（見原審卷第89-100頁），斯時，被上訴人尚未出生（查上訴人係民國00年出生），林○記如何能預知上訴人將來必會出生？或出生者必為男性？凡此種種，俱見上訴人所謂系爭土地為林○記借名或信託予被上訴人云云，委不足採。

即被上訴人因林○記之贈與或買賣原因，業已實際取得系爭土地之所有權。

㈢又查系爭鬮分合約書書第一條、第四條、第六條文句（詳上開不爭執事項第㈢項），性質雖較接近為分產協議。

然而詳閱第2條約定：「因早前林姓祖先遺下之土地業產，早經長房辦理移轉為林○炎之名義，今林○炎願將座落○○鎮○○段第000、000、000-0、000等地號畑，取得持分額為肆分之壹，而同段第000-0、000-0地號田取得持分額亦肆分之壹，又同段第000-0、000-0號溜池取得持分額而亦肆分之壹，其次亦同段第000-0、000-0、000等地號田取得持分額為貳分之壹，如上所標示，林○炎所得持分額之土地無償辦理移轉與次房謝炳坤取得，而長房不得無故刁難」，即林○炎名下系爭土地，無償辦理過戶與次房謝炳坤取得。

及第五條約定：「前記（第貳條）所標示之土地係為長房林○炎之名義，因其『自願放棄分配應無償辦理名義移轉與次房謝炳坤取得』，如次房要辦理移轉者，長房應即時方便印章不得刁難，但費用由次房負擔。」

，可見第2、5條之約定，係長房即被上訴人自願無償將系爭土地，移轉登記給次房即上訴人，是該鬮分契約書之部分條文，雖有財產分配之約定，然就第二條、第五條約定，應屬被上訴人自願將名下土地贈與上訴人之贈與契約性質。

三、雖被上訴人抗辯：系爭鬮分合約書約定過戶予上訴人之系爭土地，因舊土地法第30條第1項「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕為限，並不得移轉為共有」之規定，而無效或罹於時效15年云云。

然為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件次應審究者，厥為系爭鬮分合約書約定過戶予上訴人之系爭土地，是否無效？或罹於消滅時效15年？茲分述如下：㈠按89年1月26日修正前土地法第30條第1、2項固規定（下簡稱舊土地法第30條規定）：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。

但因繼承而移轉者，得為共有」；

「違反前項規定者，其所有權之移轉無效」，然該條條文業於89年1月26日刪除。

次按民法第246條第1項規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」。

又按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院19年上字第28號民事判例。

㈡查如附表一所示編號第1至4號、第6、8、9、11、12號土地（下簡稱系爭9筆土地），其地目分別為「旱」或「田」，使用分區均為「一般農業區」、使用地類別均為「農牧用地」，有該土地謄本在卷可參（見本院卷第55-124頁），自屬舊土地法第30條規定之「農地」，並依該法規定，具有自耕能力者，始能承受。

然兩造訂立系爭鬮分合約書時，上訴人謝炳坤職業為教師，並無自耕能力，為兩造所不爭執。

然系爭鬮分合約書第3條明定：「.....因承買當時次房謝炳坤為公教人員所致未得登記名義」；

第5條明定：「前記所標示之土地係為長房林○炎之名義，因其自願放棄分配應無償辦理名義移轉與次房謝炳坤取得，如次房要辦理移轉者長房應即時方便印章不得刁難，但費用由次房負擔。」

．即被上訴人明知上訴人當時為公教人員，並無自耕能力，而不能承受系爭9筆土地，卻仍願贈與該地，且願提供其印章，供上訴人辦理過戶手續。

甚且．被上訴人自承：「書立該契約書（即系爭鬮分合約書）當時，兩造兄弟感情很好，弟弟（即謝炳坤）說要分四、五分地送給他（即謝炳坤），我說好，.......都住在一起，一起吃飯。

期間謝炳坤有拿一點錢給我母親（即林○菜），至於拿多少錢給我母親，我不清楚」等詞在卷（見本院卷第155頁反面），足見兩造書立系爭鬮分合約書時，上訴人與被上訴人間，兄弟同財共居，感情融洽，被上訴人明知上訴人無自耕能力，仍願贈與系爭9筆土地，且願提供其印章，供上訴人辦理過戶手續，顯見兩造於訂立系爭鬮分合約書時，已預期就系爭9筆土地過戶之不能之情形除去後為給付，是系爭鬮分合約書，應仍為有效，而原審逕認系爭鬮分合約書為無效云云，顯有未洽。

㈢雖證人即二方房子女林○松、謝○瑞各於原審證稱：「林○記有說姓謝的不能分姓林的財產，但是姓林的可以分姓謝的財產，是我媽媽跟我說，我才知道」、「伊當兵回來伊母親說，姓謝不能分姓林的財產，就只能分姓謝的財產。

姓林的也沒有分姓謝的財產」云云在卷。

然此僅證人轉述林○記生前願意．然自林○記於31年間過世後，迄系爭鬮分合約書訂立時，已逾34年之久，時空早已改變，且被上訴人自願簽立系爭鬮分合約書，並贈與系爭9筆土地予上訴人，自與林○記無關。

甚且，證人謝○瑞亦證稱：「伊這房沒有類似原法院卷第10頁鬮分合約書，.....伊不曉得另一房有鬮分合約書的事情」等詞在卷，足見被上訴人自願書立系爭鬮分合約書，並贈與系爭9筆土地予上訴人，變更林○記生前意願至明。

㈣次查，兩造於訂立系爭鬮分合約書時，既已預期就系爭9筆土地過戶之不能之情形除去後為給付，而舊土地法第30條規定，迄89年1月26日始刪除，則上訴人於102年10月29日，依系爭鬮分合約書之約定，提起本件訟訟，並未逾十五年之時效期間（民法第125條參照），是原審認上訴人之請求權，已逾15年之時效期間云云，顯有未當。

㈤又查系爭鬮分合約書前言約定：「...即日將承祖父遺下財產除抽出○○段第○○○號之地使長房林○炎日後興建奉祠林姓祖先之廳堂...」，即將如附表一所示編號10號系爭000地號土地，供作興建奉祠「林姓」祖先廳堂之用，並無贈與上訴人之意，核與上訴人無關，是上訴人逕依系爭鬮分合約書約定，請求被上訴人將附表一所示編號10號系爭000地號土地應有部分，移轉登記予上訴人云云，顯無理由。

㈥又按舊土地法第三十條所謂農地係指供農業上耕種或漁牧使用之「土地」而言，不包括林地及原野在內（最高法院82年度台上字第30號民事裁判）。

又按內政部台內地字第10409號、民國70年3月20日函釋要旨謂：釋土地法第三十條規定之執行範圍疑義：「目前地政機關對土地法第三十條規定之執行範圍如下：①未實施區域計畫或都市計畫地區之田、旱地目土地。

②經都市計畫編為農業區或保護區之田、旱地目土地。

③經依區域計畫編為農牧用地之土地」（見本院卷第188頁）。

經查，如附表一所示編號5、7號000-0、000-0地號土地（下簡稱系爭000-0、000-0地號土地），其地目均為「溜」、使用分區均為「一般農業區」、使用地類別圴為「水利用地」，有土地謄本在卷可佐（見本院卷第100、107頁）；

而「溜」指灌溉用之塘湖、沼澤（見本院卷第185頁地目對照表），即「溜」並不符合前揭所述農地之規定，是系爭000-0、000-0地號土地，非屬修正前土地法第30條第1項之農地，承受者自無需具備自耕能力之必要。

為此上訴人遲至102年5月30日始以存證信函請求被上訴人辦理移轉登記（見原審卷第40頁），顯早已逾15年之時效期間，而經上訴人函覆時效抗辯（見原審卷第42頁），上訴人再提起本件訴訟，請求上訴人履行系爭000-0、000-0地號土地之所有權移轉登記，顯無理由。

肆、綜上所述，上訴人本於系爭鬮分合約書之法律關係，請求被上訴人應將坐落苗栗縣○○鎮○○段如附表一所示其中編號第1至4號、第6、8、9、11、12號土地所有權應有部分移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

是原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、判決如主文。

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
謝炳坤不得上訴。
（敗訴價額1,310,788元未逾150萬元。
）林○炎得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 呂安茹

中 華 民 國 104 年 2 月 4 日
















附表一
苗栗縣○○鎮○○段
┌─┬───┬──┬───────┬────┬────┬─────────┐
│  │地號  │地目│面積          │所有權人│權利範圍│備註              │
│  │      │    │(平方公尺)    │        │        │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│1 │000   │旱  │161           │林○炎  │12分之3 │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│2 │000-0 │旱  │3983          │林○炎  │12分之3 │                  │
│  │      │    │              │        │        │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│3 │000   │田  │1368          │林○炎  │6分之3  │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│4 │000   │旱  │1020          │林○炎  │3463分之│                  │
│  │      │    │              │        │1067    │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│5 │000-0 │溜  │879           │林○炎  │12分之3 │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│6 │000-0 │田  │2350          │林○炎  │12分之3 │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│7 │000-0 │溜  │529           │林○炎  │12分之3 │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│8 │000-0 │田  │1563          │林○炎  │12分之3 │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│9 │000-0 │田  │998           │林○炎  │6分之3  │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│10│000   │旱  │8125          │林○炎  │12分之3 │因林○炎未在此筆土│
│  │      │    │              │        │        │地上興建奉祠林姓祖│
│  │      │    │              │        │        │先之廳堂，故林○炎│
│  │      │    │              │        │        │應將其原所有權應有│
│  │      │    │              │        │        │部分2分之1即12分之│
│  │      │    │              │        │        │3分歸予謝炳坤     │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│11│000-0 │田  │349           │林○炎  │6分之3  │                  │
├─┼───┼──┼───────┼────┼────┼─────────┤
│12│000   │旱  │1605          │林○炎  │6分之3  │                  │
└─┴───┴──┴───────┴────┴────┴─────────┘
附表二、

林○記親系表                                 ┌─長男：林○炎(即本件被上訴人)
                                             │
                  ┌──長女：林○菜 ────┼─長男：謝○坤(即本件上訴人) 
                  │                         │  
                  │    招贅夫婿：謝○茂     ├─長女：謝○月
                  │                         │
                  │                         ├─次女：謝○菜  
           林○記 │                         │ 
(民國31歿)        │                         ├─三女：林○錦
                  │                         │
                  │                         ├─四女：謝○美
                  │                         │
                  │                         └─五女：謝○子
                  │                           
                  │                           
                  │                             
                  │                        ┌─長男：林○松
                  │                        │
                  │                        ├─次男：謝○男
                  │                        │  
                  └──次女：林玉里────┼─三男：謝○瑞
                                            │  
                        招贅夫婿：謝○清    ├─長女：謝○嬌
                                            │  
                                            ├─次女：謝○娥
                                            │  
                                            └─三女：謝○枝