臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,建上更(一),6,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上更㈠字第6號
上 訴 人 皆豪實業股份有限公司
法定代理人 曾國展
訴訟代理人 王森榮律師
賴柏宏律師
楊水柱律師
陳文進
被 上 訴人 麗明營造股份有限公司
法定代理人 吳春山
訴訟代理人 羅豐胤律師
蘇仙宜律師
蔡素惠律師
林婉昀律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年12月23日臺灣臺中地方法院98年度建字第120號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於104年10月14日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。

但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件上訴人提起上訴，其上訴聲明原求為：⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）82,471,017元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。

嗣上訴人變更其上訴聲明求為：⑴原判決廢棄；

⑵被上訴人應給付上訴人68,393,594元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。

上訴人上開所為，核係減縮其上訴應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，毋庸經被上訴人同意，應予准許。

貳、兩造主張

一、上訴人主張：㈠被上訴人向訴外人台中市政府承攬「台中市新市政中心市政府大樓新建工程之主體工程」（下稱市府新建大樓主體工程），雙方並於民國96年3月29日訂立工程採購契約書。

嗣被上訴人於96年4月16日將上開工程中之鋼骨工程（下稱系爭鋼骨工程）全數分包予上訴人，雙方訂有工料承攬合約（下稱系爭工程合約），並約定該工程連工帶料，由上訴人負責施工及所需全部鋼板材料，被上訴人未供應任何鋼料，以總價承攬方式發包予上訴人施作，工程合約總價為522,000,000元。

上訴人於簽約時就材料成本預估為325,410,000元，約占合約總價62.34％。

兩造簽訂系爭工程合約時，各項營建物料尚屬平穩，然該工程合約成立後，未料自96年11月至97年5月之營造工程物價總指數上漲14.89％，個別項目中漲幅最大者屬鋼筋指數，上漲比率達56.83％，逾總指數漲幅4倍，原每噸22,000元，飆漲至41,000元。

且自97年5月至98年3月間之鋼材物價亦逐月上漲，致使上訴人為履行系爭工程合約之購料成本總額暴增達443,718,021元，大幅增加施工成本。

如加計工資264,352,599元，上訴人因系爭鋼骨工程支出之成本費用高達708,070,620元，虧損金額高達217,636,996元。

此非兩造於訂約當時所能預見，應屬情事重大變更，如仍按兩造簽訂之系爭工程合約之工程款為給付，自顯失公平。

而為因應該營建物價上漲事件對國內重大公共工程造成巨大衝擊，行政院並於97年6月5日訂頒「機關已訂約施工中工程因應營建物價變動之物價調整補貼原則」（下稱系爭物調補貼原則），將鋼筋、鋼板及混凝土等3項特定項目超過10％部分計算物價調整補貼款（下稱物調款），其適用期間為97年2月至97年12月31日，以利廠商依該補貼原則就已訂約施工中之工程，向機關要求加列或變更物價指數調整規定，獲取適度補貼，協助營造業者面對物價大幅上漲情形，顯見當時營建業受該3項材料價格飆漲，已達無法承受之程度，而行政院亦顯認上開3項材料價格漲幅超過10％，乃屬無法承擔之風險。

準此，鋼板市場價格相較於兩造締約時，其環境已發生遽變，漲幅遠超出上訴人於締約時所能預見之風險，且非可歸責於上訴人，則上訴人自可依民法第227條之2第1項情事變更原則，請求被上訴人增加鋼板材料物調款之給付。

上訴人為此固曾於97年12月23日向被上訴人為物調款之請求，然被上訴人以系爭工程合約有第6條第3項之約定而拒絕給付。

乃被上訴人竟以前開物價變動為由，依據上訴人所施作之鋼板工程及數量，按系爭物調補貼原則及「給付物價調整補貼款協議書範本」第11條規定，簽立「得標廠商保證合理分配物價調整補貼款予分包廠商切結書」（下稱切結書），而與台中市政府簽訂「工程契約變更協議書」，以辦理物價調整補貼事宜，由台中市政府據以核撥97年2月至12月已完成估驗之工程款物調款共計125,307,485元，其中鋼板部分如本院前審判決附表一所示為85,286,673元（含5％保留款），準此可見系爭鋼骨工程所需鋼板材料之飆漲，確非兩造於系爭工程合約成立前所能預料。

被上訴人履行其與台中市政府間之市府新建大樓主體工程時，並未自備使用任何鋼板，惟其竟可據上訴人所施作之鋼板工程數量，就鋼板物價指數逾10％部分，向台中市政府請求上開鋼板物調款85,286,673元，顯非合理，由此亦足證上訴人於上開期間施作系爭鋼板工程確有如被上訴人向台中市政府所主張物調款之損失。

苟被上訴人無須給付系爭鋼骨工程之物調款予上訴人，無非變相向台中市政府溢領工程款，實非公平。

是上訴人依民法第227條之2第1項之規定，基於情事變更原則，以系爭物調補貼原則為基準，請求被上訴人給付關於鋼板部分之物調款68,393,954元，自屬有據，尚無違背總價承攬之精神。

㈡又被上訴人依系爭物調補貼原則向台中市政府請求物調款時所出具之切結書，載明保證本誠信原則將所獲得之物調款合理分配予分包廠商，如有爭執由被上訴人負全責。

依系爭物調補貼原則訂頒之目的及精神，係在使實際施工之廠商於營建物價大幅上漲時，可依系爭物調補貼原則得有合理適度補貼廠商於投標當時以合理價格得標後所增加之履約成本，並為免主承攬商於獲得物調款後，不合理分配予分包商（即實際施工廠商），故而要求主承攬商應簽訂切結書，以符合系爭物調補貼原則之訂定目的。

審究系爭物調補貼原則及切結書之真義，實含有物調款應給予分包商，並因機關與主承攬商為契約之主體，因此只能由主承攬商依約向機關請求獲得物調款，並為達系爭物調補貼原則應將物調款給予分包商，遂要求主承攬商於獲得物調款時，應將之合理分配於分包商，否則應由主承攬商負其全責。

是則，分包商遇有建築材料物價暴漲，因被上訴人已據以向台中市政府請求而獲得物調款，故台中市政府乃要求被上訴人書立切結書，保證分配予分包商，否則應由被上訴人自負全責。

玆被上訴人既已依規定簽立切結書，即負有將所獲得之物調款支付予上訴人之義務，故分包商之上訴人自亦得依據上開切結書向被上訴人為本件物調款之請求。

㈢系爭工程合約第6條第3項之約定違反民法第247條之1第1款、第3款之規定，應屬無效：⒈民法第227條之2第1項情事變更原則，係在規範契約成立後因不可預料之情事發生而公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失，顯係基於衡平原則考量，調整契約當事人間之損益關係，自不得以契約條款預先排除。

系爭工程合約第6條第3項之約定，被上訴人將之普遍運用於市府新建大樓主體工程之其他分包商，屬定型化契約條款，被上訴人運用其優勢地位免除預定契約條款之被上訴人之責任，及使分包商之上訴人拋棄及限制其行使權利，故此條項約定顯有民法第247條之1第1款、第3款規定之情形，其情形顯失公平，應屬無效。

⒉被上訴人主張依其與台中市政府所訂立之工程採購契約第7條第㈠項第5款「物價指數調整」第⑴點之約定，就物價指數漲幅超過5％部分，被上訴人本即得向台中市政府請領如本院前審判決附表二所示物調款76,148,125元，此部分物調款為其既得利益，上訴人無權請求此部分之物調款云云。

惟查，被上訴人一方面與台中市政府約定物價指數漲幅超過5％部分得向台中市政府請領物調款，他方面則於系爭工程合約第6條第3項約定上訴人不得以任何變更情事要求加價，致被上訴人一方面得向台中市政府請領物調款，他方面卻與上訴人約定無須給付予分包商。

上訴人因施作系爭鋼骨工程虧損高達217,636,996元，被上訴人卻獨享台中市政府所給付之物調款，顯有民法第247條之1第1款、第3款所定顯失公平之情事。

⒊縱認系爭工程合約第6條第3項之約定有效，該條項約定所謂不得以任何變更情事要求加價，係指不得以任何變更情事要求增加工程價款，非指不得請求物調款。

亦即該項約定所謂不得要求加價，應指兩造約定遇有材料價格波動時，上訴人不得要求增加原約定之工程價款，不包括物價總指數漲高時之概括物價調整部分。

故該條項之約定，僅能視為上訴人於締約當時，基於所能預見之合理風險，應由上訴人承擔，不得再向被上訴人請求增加工程款。

但若超出合理範圍以外之不可預測風險，即非上開約款規範之範疇，而應有情事變更原則之適用。

況96年11月至97年底之營建物價劇烈變動之情況，已超過92、93年之變動情況，而超乎預期，已非政府公共工程簽約施作當時所能預料，故政府才於97年6月5日訂頒系爭物調補貼原則，以使廠商得據以獲得物調款。

此營建物價之劇烈波動既非政府所能預料，豈能謂上訴人於96年4月16日系爭工程合約簽約時所得預測，而無情事變更原則之適用？益見上訴人依情事變更原則向被上訴人請求本件物調款，當屬有據。

況物調款之本質，在於避免承包商因物價大幅波動而遭受虧損或利潤大幅減少，以之填補損失。

系爭鋼骨工程係由被上訴人分包予上訴人，該鋼板工程所需之人員、機具及材料均由上訴人自行承擔而有物價變動風險，被上訴人則無此項物價上漲之虧損或減少利潤之損害。

乃被上訴人竟可自台中市政府獲得前開鋼板部分之物調款，而執系爭工程合約第6條第3項之約定，拒不給付本件物調款予上訴人，顯不符誠信原則，亦與利益歸屬支出者，未支出則無利益之衡平原則相悖。

㈣綜上，上訴人爰依據民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求被上訴人給付本件物調款68,393,594元。

並於原審聲明：⒈被上訴人應給付上訴人82,471,017元及加給自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；

⒉上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。

二、被上訴人則以：㈠系爭工程合約非屬定型化契約：上訴人公司設立於83年，乃資深專業之鋼材鋼構公司，公司資本總額高達863,000,000元，遠高於被上訴人公司之資本額，是上訴人自有決定是否締約及與何人締約之能力，故兩造締結系爭工程合約時，上訴人並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況。

況系爭工程合約係由上訴人提出報價單報價，經雙方綜合評估後而磋商協議契約金額及各項契約條款，絕非被上訴人單方所預先擬定，而係上訴人出於自由意思與被上訴人所締訂，是本件核無經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益之情事，顯非定型化契約甚明。

㈡系爭工程合約第6條第3項之約定並無民法第247條之1第1款及第3款所定情形：按民法第247條之1第1款規定：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第3款規定：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。

而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。

系爭工程合約第6條第3項約定意旨，並非免除或減輕預定契約條款之當事人之責任，或使他方當事人拋棄或限制其權利，其主要目的係在敦促承攬人即上訴人應理智謹慎評估將合約總價納入最大風險考量，防杜承攬人未做正確評量即以低價訂約，於訂約後，再執物價上漲為由，要求增加給付，製造不必要之紛爭與歧見，並避免承攬人因誤判物價變動趨勢之不利益，加諸於定作人身上。

參以兩造約定被上訴人給付上訴人合約總價10％之訂金，且對於工程款之給付，約定材料進廠檢驗完成計價30％，廠內製造完成計價30％，足見上訴人除訂約時立即收取54,810,000元訂金外，於進場施作前，即已取得70％之工程款，其有相當之資金得以預購原料，並非無法及時備料。

況被上訴人與台中市政府間之「工程採購契約」簽立在前，且為公開招標文件，上訴人已明知被上訴人與台中市政府間有物價指數調整之約定（就台灣區營造物價指數漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款），而上訴人復為數億資本之具有談判力之資深專業鋼構廠商，顯見上訴人簽約時，已將物價上漲之風險考量其中（諸如各項單價及付款條件均遠優於被上訴人與台中市政府間之工程採購契約，詳如下述），因而有不得以任何變更情事要求加價之約定，實難認系爭工程合約第6條第3項之約定有何限制上訴人之權利，基於契約自由原則，此條項約款自屬有效。

㈢本件並無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用：⒈有關承攬契約之市場交易條件，大致可區分為「不吸收物價調整」與「吸收物價調整」兩種類型。

前者除了約定相當之承攬價金外，尚約定物價調整超過一定比例者，得增減給付。

被上訴人與台中市政府就「市府新建大樓主體工程」之工程採購契約，即屬此類型之契約。

至於兩造間之系爭工程合約則屬於後者，亦即吸收物價調整，承攬價金約定之後，契約雙方均不得再以任何理由要求變更價金。

兩造因而於契約中特別約明合約訂立後，不得以任何變更情事要求加價。

是依系爭工程合約第6條第3項之約定以觀，兩造於訂約時即對於訂約後之情事變更（成本增減原因）有所預見，且雙方對此亦有所約定，不容上訴人再執情事變更為由主張增加工程款之給付。

⒉再者，我國為一開放性經濟體系，營建物價受國內外不確定因素影響甚大，而鋼材價格自90年起即逐年上漲，90年至93年間每年上漲幅度依次約為11％、21％、31％，93年至94年微幅上漲約2％，94年至95年則微幅下跌，95年至96年再度上漲。

上訴人為一專業鋼材公司，設立於83年，至兩造於96年簽訂系爭契約，已有13年鋼材承攬經驗，締約當時其資本額高達599,000,000元，足見上訴人乃係具有相當規模且有市場經驗之專業鋼材供應及施作廠商，對於鋼材價格之漲跌起伏，自比其他行業更加瞭解，其更應注意及掌握鋼材價格之波動，其對於訂約後鋼材價格之變動，實不得諉稱無法預期，故關於鋼材價格上漲之履約成本風險，本即上訴人締約前應予評估之事項，上訴人以無法預期且物價波動嚴重為由置辯，委無可採。

⒊又系爭工程合約不論在「各工項單價」或「付款條件」，均遠優於被上訴人與台中市政府間之工程採購契約，顯見兩造於締約時，已先行考量物價調漲之風險，而為有利上訴人之契約條件規劃，並無顯失公平情事。

則上訴人於簽約前既有可預見物價上漲之情事，自與民法第227條之2第1項所定「情事變更非當時所得預料」之要件不合。

況上訴人亦迄未舉證證明其受有何損失及有何顯失公平情事。

㈣至系爭物調補貼原則係行政院為因應營建物價遽烈變動，而准許機關與訂約廠商辦理契約變更，辦理物價調整補貼。

系爭補貼原則乃公共工程契約與機關訂約之廠商要求機關辦理契約變更之依據，而非廠商與廠商之間相互請求之依據。

上訴人並非行政機關，自不得直接援引。

甚且依系爭物調補貼原則之規定，苟適用系爭原則辦理物價補貼調整，應先辦理契約變更手續，然系爭工程合約並未如被上訴人與台中市政府間曾辦理契約變更手續，故自無系爭物調補貼原則之適用。

又市府新建大樓主體工程於97年施工期間，依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數所示，其中漲幅超過5％部分，被上訴人依其與台中市政府間所訂「工程採購契約書」之約定，於估驗完成後調整工程款，然與上訴人間之系爭工程合約則未為相類之約定。

倘若工程施作中鋼材價格下跌，台中市政府依約得減少給付工程款，而被上訴人卻不得向上訴人請求減少給付工程款。

是上訴人享有上開定金及低風險履約利益，自應承擔最終之履約結果，此並無顯失公平之情。

今上訴人將原應自行承擔之風險（原料漲價）主張由被上訴人承擔，自有違誠信。

㈤上訴人不得依切結書請求被上訴人給付本件物調款：被上訴人於97年12月2日依系爭物調補貼原則，與台中市政府簽訂「工程契約變更協議書」，以辦理市府新建大樓主體工程相關物價調整補貼事宜時，固依協議書範本第11條規定出具切結書予台中市政府，表明：「保證本誠信原則將所獲得之物價調整補貼款合理分配予分包廠商。

如有爭執由麗明營造股份有限公司負全責」等情。

惟該切結書係被上訴人出具予台中市政府，基於契約相對性原則，無論被上訴人與台中市政府間之約定內容如何，上訴人均不得援引為本件請求依據。

況該切結書係記載「合理分配予分包廠商」，是被上訴人向台中市政府請領之物調款是否應分配予上訴人、如何分配始為合理，自應依兩造間系爭工程合約之約定。

但因上訴人依約並不得請求被上訴人增加給付工程款，已如前述，是上訴人此部分主張，自亦非可採。

從而，上訴人依切結書請求被上訴人增加給付工程款，難認有理由等語，資為抗辯。

並於原審聲明：⒈上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人應給付上訴人68,393,594元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決；

㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事實（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人向台中市政府承攬市府新建大樓主體工程，並於96年3月29日訂立工程採購契約書。

嗣被上訴人於同年4月16日將其中之系爭鋼骨工程發包予上訴人，雙方訂有系爭工程合約，並約定該工程連工帶料，採總價承攬，工程款為522,000,000元。

㈡被上訴人於締約後，已於96年5月9日依系爭工程合約第5條第2款約定，給付上訴人10％訂金共54,810,000元。

㈢上訴人已於98年3月施作完成系爭鋼骨工程。

㈣被上訴人於97年12月2日依據行政院97年6月5日訂頒之系爭物調補貼原則，與台中市政府簽訂工程契約變更協議書，以辦理市府新建大樓主體工程之相關物價調整補貼事宜。

被上訴人並已依該協議書第16條等規定，提出切結書，且台中市政府亦已依其與被上訴人間所訂立之工程採購契約有關物價調整之約定及該協議書之物調款相關規定，核撥97年2月至12月之物調款共125,307,485元（含5％保留款）予被上訴人，其中鋼板部分之物調款為85,286,673元。

伍、本院得心證之理由上訴人主張系爭工程合約訂立後，營建物價大幅上漲，鋼板市場價格相較於兩造締約時已發生遽變，其漲幅遠超出上訴人締約時所能預見之風險，且非可歸責於上訴人，爰依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求被上訴人給付本件物調款68,393,594元等情。

然被上訴人拒絕給付，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造爭執之重點，顯在於：⑴系爭工程合約是否為定型化契約？⑵該合約第6條第3項約定是否有民法第247條之1第1款及第3款規定情事，而應為無效？⑶本件有無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用？⑷上訴人得否依切結書向被上訴人為本件物調款之請求？⑸上訴人如得請求被上訴人給付物調款，其金額為何？茲分別說明如下：

一、系爭工程合約是否為定型化契約？㈠按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。

此所謂「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約」，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，而僅能依該條款訂立契約之情形而言。

申言之，因契約一方使用此種契約條款，剝奪契約相對人基於私法自治原則下所應享有之締約與否、締約內容之自由，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，始有以法律賦予特別保護之必要。

是契約當事人非無議約磋商能力、締約自由未受侵害者，即無適用附合契約規定之必要，而應回歸契約自由原則，尊重當事人之意思表示內容。

㈡本件被上訴人向台中市政府承攬市府新建大樓主體工程，並於96年3月29日簽訂工程採購契約書。

嗣被上訴人將該工程其中之系爭鋼骨工程發包予上訴人，雙方並於96年4月16日簽訂系爭工程合約，約定連工帶料，採總價承攬，工程總價為522,000,000元，上訴人並已於98年3月施作完成系爭鋼骨工程之事實，為兩造所不爭執，並有工程採購契約書及工料承攬合約附卷可稽（見原審卷一第8至33頁、第118至131頁），自堪信為真實。

㈢而上訴人主張系爭工程合約第6條第3項之約定違反民法第247條之1第1款、第3款之規定，應屬無效等語；

已為被上訴人所否認。

經查：⒈依系爭工程合約第6條第3項約定：「合約訂定完成後，乙方（即上訴人，下同）不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，甲方（即被上訴人，下同）得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議」等語。

而被上訴人為訂立同類契約之用，乃一方事先擬定工料承攬合約書之契約條款，嗣再據以分別與上訴人及訴外人東印興業有限公司、祐松工程有限公司、英傑工程有限公司、恩企實業有限公司、建組企業有限公司、莊鴻盛企業有限公司、倉暉鐵工廠有限公司、精洲實業有限公司、堡沅企業有限公司等廠商簽訂，且各該工程承攬契約之條款內容大致相同等情，此固有各該工料承攬合約書影本附卷可憑（見本院前審卷二第137至142頁、第155至160頁、第172至173頁、第189至235頁，本院前審卷三第8至15頁）。

惟被上訴人係將所承攬之市府新建大樓主體工程中之不同工程項目分別轉包予上開廠商施作，而分別與上開廠商簽訂各該分屬不同工程項目之工料承攬合約書。

又被上訴人主張：於兩造簽約前，係由上訴人提出工程報價單向被上訴人報價，且一度要求被上訴人提供「20％預付材料款」，嗣經兩造協商後，兩造乃協議如系爭工程合約所載之總價及訂金為10％等語，並據提出該份工程報價單影本為證（見本院更一審卷一第65頁），復為上訴人所不爭執，堪予採信。

而觀諸該份工程報價單影本，乃上訴人於96年3月16日所出具，為就系爭鋼骨工程向被上訴人報價，其上付款辦法第⑵小點確記載「甲方（指被上訴人）提供20％預付材料款」，且其法定代理人曾國展復於96年3月22日在其上書寫「願以522,000,000元承包」等字樣，並在其後簽名。

其後，兩造於96年4月16日簽訂系爭工程合約時，即約定由被上訴人先支付訂金10％予上訴人乙情，此亦有系爭工程合約在卷足憑（見原審卷一第18頁）。

由此可知，上訴人就被上訴人所預先擬定之工料承攬合約條款並非無與被上訴人磋商變更之餘地。

⒉再者，上訴人係設立於83年，乃資深專業之鋼材鋼構公司，且其於96年4月16日與被上訴人簽訂系爭工程合約時，其公司資本總額至少高達350,000,000元等節，有上訴人公司之營利事業登記證及公司變更登記表等在卷足憑（見原審卷一第34至38頁）。

則上訴人自有決定是否締約及與何人締約之能力，故兩造締結系爭工程合約時，上訴人並非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況。

又參酌系爭工程總價高達522,000,000元，工程範圍為市府新建大樓主體工程之鋼骨工程全部，由上訴人負責施工及所需全部鋼板材料（即所謂連工帶料），自非未具規模又無專業能力之一般廠商所能承攬，且兩造均不爭執上訴人為專業廠商等情，堪認上訴人為頗具規模並有專業技能、極具市場經驗之公司，顯然其非屬經濟弱勢之一方而毫無議約磋商能力。

況系爭鋼骨工程契約為工程承攬契約，上訴人既為專業廠商，當有能力本於專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定締約與否，且兩造於締約時已有詳載各工項單價之價目單可供參酌。

足見上訴人於簽訂系爭工程合約時，對於條款內容，非無磋商、變更之餘地，益證上訴人於締約時非處於資訊不完整之弱勢地位。

上訴人既非經濟弱勢之一方，且於締約時已獲得完整之締約資訊，自得本於專業知識、經驗評估締約與否，顯非民法第247條之1立法理由所指該條文應適用之對象，更無對上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要，上訴人主張系爭工程合約第6條第3項為定型化契約條款云云，自屬無據。

系爭工程合約既不得適用民法第247條之1規定，上訴人主張該條項約定顯失公平而屬無效云云，即非可採。

二、本件有無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用？㈠按民法第227條之2規定並非法律之強制規定或禁止規定，依契約自由、私法自治原則，當事人自得特約排除情事變更原則之適用（最高法院100年度台上字第1392號判決意旨參照）。

次按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為88年4月21日修正公布，89年5月5日施行之民法第227條之2第1項所明定。

惟情事變更原則，旨規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。

倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付（最高法院100年度台上字第1347號、第1714號判決意旨參照）。

又主張適用民法第227條之2情事變更原則者，自應就契約履行過程確已情事變更，且該情事變更為其所無法預料，及若依該契約原定內容給付價金顯失公平等有利於己之事實，負舉證責任（最高法院100年度台上字第1392號判決意旨參照）。

㈡兩造於系爭工程合約第6條第3項約定：「合約訂定完成後，乙方不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論，甲方得逕予沒收乙方尚未計價之款項（含保留款），乙方絕無異議」等語。

而上訴人固主張：此所謂「加價」係指契約雙方當事人重新議定調高契約價格，而物價調整補貼則係參酌有關機關公布之指數及物價調整補貼計算方式據以計算物價調整補貼款，二者有別等語。

惟查，參諸承攬契約之市場交易條件，大致可區分為「不吸收物價調整」與「吸收物價調整」兩種類型。

前者契約雙方除了約定相當之承攬價金外，尚約定物價調整超過一定比例者，得增減給付。

後者則契約雙方約定承攬價金之後，即不得再以任何理由要求變更價金。

又衡諸被上訴人與台中市政府所簽訂之工程採購契約書第七條㈠物價指數調整⑴明確約定「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款」（見原審卷一第120頁背面），此乃有關「物價指數調整」之約定。

而上開工程採購契約書為政府公共工程之公開招標文件，上訴人必然知悉其相關約定。

其後，兩造簽約時，系爭工程合約非但未有如上開工程採購契約書第七條㈠物價指數調整⑴約定，反而於系爭工程合約第6條第3項約定：「合約訂定完成後，乙方不得以任何變更情事要求加價，否則以違約論」（見原審卷一第18頁）。

足見兩造就系爭工程合約總價是否吸收物價調整，乃有意為有別於被上訴人與台中市政府所簽訂工程採購契約書之約定，則上訴人顯然明白知悉其承包系爭鋼骨工程後所負不得依物價調整指數請求給付物價調整補貼款之義務。

是以，系爭工程合約第6條第3項所謂「加價」應係指增加任何給付而言，除了工程款以外，尚包括物價調整補貼款在內。

㈢參諸兩造所簽訂系爭工程合約暨價目單及被上訴人向台中市政府所提出之工程標單，可知被上訴人向台中市政府承攬市府新建大樓主體工程，其中鋼板工程的標單總價僅為455,730,605元，遠低於兩造就系爭鋼骨工程之合約總價522,000,000元（見原審卷一第18至33頁及本院前審卷三第143頁），二者價差高達66,269,395元。

而被上訴人於本院前審亦陳稱：「當時為何被上訴人公司還要作虧本的生意，因那時就鋼骨轉包的部分也找不到承包的廠商，每家廠商所報的價格都比市政府給被上訴人公司的價格來的高，所以被上訴人迫於無奈也只能找所報的價格較低的皆豪公司來予以施作，因此當時就有考量到可能那時候有這個物價的因素在裡面，才在契約第6條第3項裡面約定上訴人不得任意的加價」等語（見本院前審卷四第125頁背面）。

益徵上訴人於向被上訴人報價時，應已考量其施工所需材料、工資等成本，以及物價波動等因素。

另參酌系爭工程合約第3條約定：「合約範圍：依本合約附件所列之項目、規格及工程慣例為準，包含完成本案所需材料（含所需五金另料）、人工、施工、機具、運送、小搬運、利潤、管理費、安全衛生費用（含廢棄物清理等）」；

第4條約定：「合約總價：新台幣522,000,000整（未稅）」；

第11條約定：「工程變更：……對於增減數量經甲方簽認後，雙方參照本合約所訂單價計算增減之，倘因甲方變更設計，乙方需廢棄已完成工程之部份或已到場之材料時由甲方驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時料價計給乙方之差價」（見原審卷一第18至19頁），顯見兩造已明定上訴人應負擔完成系爭鋼骨工程所需之全部材料、人工、機具、設備及施工等費用，由此亦徵兩造於訂約時，已就締約後可能發生之物價上漲或下跌，導致施工成本增加或減少之因素有所考量，並於訂約時列入契約條文內容，不容再為其他之主張。

㈣又上訴人係設立於83年，乃資深專業之鋼材鋼構公司，且其於96年4月16日與被上訴人簽訂系爭工程合約時，其公司資本總額至少高達350,000,000元，已如前述，則上訴人當屬頗具規模且極具市場經驗之專業營造廠商。

衡諸常情，其對於系爭工程合約之約定內容、物價變動等節應具有相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，惟上訴人於此情狀下，仍與被上訴人簽訂如系爭工程合約第3條、第4條、第6條第3項、第11條等約定，堪認上訴人本其所具專業廠商之身分，已斟酌各項工項成本，衡酌市場狀況及經營風險評估，始與被上訴人達成系爭工程合約第6條第3項不得以任何變更情事要求加價之約定，則依上開說明，兩造本於契約自由、私法自治之原則，確已特約排除民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。

蓋上訴人係頗具規模和極具市場經驗之專業公司，對本條款約定之意義及對於未來物價之變動應具相當之專業知識、經驗及推估判斷能力，其同意此條款並簽訂系爭工程合約，自應受該條款之限制。

另佐以一般可預期之物價波動，本屬承商承作工程時所必須考量成本變動之常態因素，無待兩造另以契約明定排除，足見系爭工程合約第6條第3項約定之「任何變更情事」，其規範之對象及範疇自應包括不可預期之物價劇烈波動在內。

縱上訴人因物價持續上漲導致減損其預期利潤，亦應自行承擔，如此方可敦促投標廠商審慎評估投標風險，將投標金額納入風險考量，並符一般交易常態即自由簽訂契約之契約總價即為契約當事人評估且肯認之數額，倘若廠商隨意計算投標金額參與投標，於得標後再以物價上漲為由，請求提高承攬合約之總價金，此無異形同鼓勵投標廠商不須預作正確風險評估而先以低價搶標，待得標後，再另作訴求，徒增契約紛爭，顯與一般交易常態及事理經驗法則不符，難認可採。

準此，堪認本件應無民法第227條之2第1項情事變更原則之適用。

三、況且，上訴人於本院更一審審理時明確主張：「上訴人之請求權基礎為民法第227條之2第1項」等語（見本院更一審卷一第50頁背面）；

並主張上訴人係依情事變更原則，按系爭物調補貼原則，請求被上訴人給付系爭物調補貼款等語（見本院更一審卷一第70頁），顯見上訴人係依民法第227條之2第1項規定之情事變更原則，直接請求被上訴人給付物調補貼款。

惟按是否情事變更，非全以物價指數變動為根據，並應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額。

在承攬情形，物料價格是否有情事變更情事，應審酌訂約時之物價與進料時之物價有無劇變（本次最高法院發回意旨參照）。

而上訴人已自陳其於系爭鋼骨工程施工期間曾使用伊之庫存鋼材等語（見本院更一審卷一第198頁背面），可知上訴人用以施作系爭鋼骨工程之鋼料並非全為訂約後所購買。

且上訴人迄未就其用以施作系爭鋼骨工程之鋼料分別係於何時購買，及各該價格為何，並上訴人究有無因簽訂系爭工程合約時之鋼料價格與購料時之鋼料價格有劇變而受有損害等節，舉證以實其說，尚難遽採。

再者，上訴人一面主張系爭物調補貼原則之適用期間為97年2月1日至同年12月31日止，乃請求被上訴人給付物調補貼款；

一面又主張以被上訴人於96年4月16日起至97年12月止經台中市政府所估驗已施作之鋼材數量為準，而核計在此期間上訴人因施工而需進料之鋼材數量，並以此期間之中國鋼鐵公司之牌價價差核計之價差，據以請求被上訴人給付，更足見上訴人請求之依據及計算損害之標準及期間並非一致，亦屬無據。

四、又上訴人於本件主張直接按照系爭物調補貼原則，請求被上訴人給付系爭物調補貼款等語，已為被上訴人所否認。

經查：被上訴人與其業主台中市政府間所訂立之工程採購契約第7條第1項第5款「物價指數調整」第1點固約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之5之部分，於估驗完成後調整工程款」（見原審卷一第120頁）。

然因97年間物價持續大幅上漲，行政院為因應鋼筋、鋼板等營建物料價格劇烈變動，於97年6月5日函頒系爭物調補貼原則，其適用期間為97年2月1日至同年12月31日止，俾使已訂約施工中之廠商得據以向機關要求加列或變更物價指數調整規定，以適度補貼廠商於投標當時以合理價格得標後所增加之履約成本。

而因系爭鋼骨工程係由被上訴人發包予上訴人連工帶料施作，其所需鋼板材料、機具與人力均由上訴人自行負擔，故被上訴人即全按上訴人所施作之鋼板數量，依系爭物調補貼原則向台中市政府申辦請領97年2月至12月期間之物調款，雙方並因而於97年12月2日訂立工程契約變更協議書，就97年2月至12月所施作之鋼骨工程數量改依「總指數2.5％＋個別項目（按指鋼筋、鋼板、混凝土等3工項）10％」計算方式計算物調款，此有工程契約變更協議書附卷可按（見原審卷一第132至139頁）。

由此可見被上訴人與台中市政府間有關物價指數調整之計算方式已經雙方合意變更契約改按「總指數2.5％＋個別項目10％」方式計算物調款，台中市政府並據此就鋼板指數超過10％部分計算核撥97年2月至12日鋼板部分物調款85,286,673元。

而參諸系爭物調補貼原則第1條規定：「機關辦理已訂約施工中之工程採購，於本補貼原則發布後仍在施工尚未竣工者（不包括因可歸責於廠商之原因而延期致尚未竣工之情形），因營建物價劇烈變動，而現行契約未訂物價調整規定，或雖已訂但依現行契約條件計算物價調整金額，未能給與廠商適度物價調整款，訂約廠商要求辦理工程款物價調整，機關得就營建物價上漲情形及個案特性，與廠商依下列方式辦理補貼，惟應先辦理契約變更，增訂或修訂物價指數調整規定」。

足徵系爭物調補貼原則尚非逕可直接作為於各機關辦理採購公共工程契約之內容，尚須機關原預算相關經費足敷支應，並經辦理契約變更，加列物價指數調整之相關規定之程序，始得作為公共工程契約之補充內容。

另系爭物調補貼原則係由行政院主計處訂頒，旨供與中央機關已訂約施工中之廠商據以向機關辦理物價指數調整之用，並非當然適用於與機關締約之主承攬廠商與其分包廠商間所訂立之承攬契約。

是以，本件市府新建大樓主體工程之鋼骨工程分包廠商即上訴人自無從依系爭物調補貼原則向本件市府新建大樓主體工程之主承攬廠商即被上訴人請求給付物調補貼款。

又被上訴人於97年12月2日依系爭物調補貼原則，與台中市政府簽訂「工程變更協議書」，以辦理本件市府新建大樓主體工程相關物價調整補貼事宜時，固依物調補貼範本第11條規定出具「得標廠商保證合理分配物價調整補貼款與分包廠商切結書」予台中市政府，表明：「保證本誠信原則將所獲得之物價調整補貼款合理分配予分包廠商。

如有爭執由麗明營造股份有限公司負全責」。

惟該切結書係被上訴人出具予台中市政府，基於債之相對性原則，無論被上訴人與台中市政府間之約定內容如何，上訴人均不得援引為本件請求依據，亦難據此遽認被上訴人有何違反誠信原則之情事。

況前揭切結書係記載「合理分配予分包廠商」，是被上訴人向台中市政府請領之該物價調整補貼款，是否應分配予上訴人、如何分配始為合理，自應依兩造間系爭工程合約書之約定。

而依約上訴人不得以任何變更情事請求被上訴人增加給付工程款或物價調整補貼款，已如前述，則上訴人依情事變更原則，按系爭物調補貼原則，請求被上訴人給付系爭物調補貼款，亦非可採。

五、綜上所述，上訴人依民法第227條之2第1項情事變更原則之規定，請求被上訴人給付68,393,594元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息，為無理由，應予駁回。

上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日