臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,建上,1,20140513,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度建上字第1號
上 訴 人 苗栗縣政府
法定代理人 劉政鴻
訴訟代理人 張智宏律師
被上訴人 紅將營造有限公司
法定代理人 何錫英
訴訟代理人 蔡孟毅
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於民國102年10月30日臺灣苗栗地方法院102年度建字第9號第一審判決提起上訴，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣 272萬1750元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔5分之4，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：㈠伊於民國（下同）101年10月24日與上訴人訂立工程契約（下稱系爭契約），約定由伊承攬「龍鳳漁港疏浚工程」（下稱系爭工程）。

系爭工程分為AK段及BK段兩部分，其中AK段部分業於 102年1月7日施作完竣，並經上訴人於同月11日驗收完畢。

㈡嗣因上訴人所指定之系爭工程BK段淤泥堆置區不足容納淤泥，且將造成環境污染等問題，上訴人遂於102年1月14日委託其使用人即監造單位泰○工程技術顧問有限公司（下稱泰○公司）與兩造開會研議上開問題。

由於系爭工程之合法淤泥堆置區須由上訴人指定，若無合法淤泥堆置區，伊即無法繼續施作BK段部分，伊為期上訴人盡快提供適合堆放BK段汙泥之空地，於該會議建議上訴人更換堆置區，然此並不表示伊同意無限期等待復工，蓋因伊於停工期間除有資金壓力外，系爭工程亦有協力廠商參與，協力廠商無法配合工作。

嗣泰○公司於102年1月17日以函文通知上訴人：建議將BK段堆置區改置在AK段堆置區等情（見原審卷第 164頁），是上訴人於102年1月17日即知須辦理變更設計或另行取得其他段堆置區，使上訴人取得其他可供堆置BK段淤泥之用地，惟上訴人遲未辦理因應事項。

因系爭工程工期僅60天，伊乃於102年2月27日催告上訴人應於102年3月11日前處理完成系爭工程堆置區用地問題，然上訴人於 102年3月4日僅以函文通知伊變更設計及同意伊停工等情，伊即於同月 7日又為第二次催告，然上訴人僅於同月18日進行拍賣原AK段堆置區之汙泥，而仍未確實於伊所定期限內，完成提供適合堆放BK段汙泥之空地之義務，致使系爭工程延宕。

雖上訴人辯稱：依系爭契約第7條第7項第1款之約定，其具有任意變更設計之權利，其於 102年3月4日函文予伊時，BK段施工已經變更並停止施工，而無受領遲延或怠於履行云云。

惟系爭契約第20條第9項規定變更契約之實質要件須兩造合意，形式要件則係須就雙方合意變更系爭契約之內容作成書面紀錄，並簽名或蓋章於上，然雙方迄今均無協商辦理雙方合意之施工項目、圖說、數量等相關細節，亦無作成書面紀錄並加以簽名或蓋章確認，是上訴人主張之契約變更並未符合上揭形式要件。

再者，契約變更是否符合系爭契約第7條第7項第1款任意變更之規定，亦有待商榷。

準此，系爭契約並未有變更情事，殆無疑義。

㈢為使上訴人得以取得系爭工程之堆置區用地，伊已給予上訴人 116天期間以供因應，但上訴人卻遲未依系爭契約為其應為之行為，並拒絕支付系爭工程 AK段之工程款，伊遂於102年 5月10日始寄發存證信函向上訴人表示終止系爭契約，並請求上訴人辦理相關結算。

系爭工程總工期僅60天，BK段堆置區案施工期僅僅30天，上訴人卻拖延兩個月遲至102年3月18日才開始進行標售AK堆置區砂石之作業，且係伊通知上訴人終止或解除契約後，上訴人方進行辦理標售AK堆置區砂石，故上訴人明顯遲延履行「提供適合堆放BK段污泥之空地」之義務及延遲給付已驗收完成工程款之責任，依據系爭契約第21條第12項明白規定：「履行契約需機關之行為使能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。

機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」。

故伊依據契約第21條第12項及民法第507條規定行使終止權或部分契約解除權，於法有據。

㈣系爭契約均有提及契約解除可採部分解除或全部解除，非上訴人所稱僅能全部解除，例如：第21條第11項第3款規定：「3.延遲付款達 6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

又如：第21條第10項第3款規定：「3.暫停執行期間累計逾12個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為 6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

由上述足證，BK段解除契約，並無不符。

故伊已終止契約或解除部分契約，上訴人應辦理結算及給付伊履約保證金57萬3000元。

㈤上訴人主張依工程契約第5條對伊暫停給付估驗計價款至其違約情形消滅為止，顯屬無理由，上訴人應給付伊驗收工程款272萬1750元：⑴依原審卷第170、171頁苗栗縣政府農業處簽文及龍鳳漁港海砂販售案驗收記錄表所示，上訴人已針對伊疏浚驗收完成後之海砂，先行標售拍賣並將所得入上訴人行庫，足以證明伊已完成部分施工，且上訴人已進行部分驗收之事實。

依系爭契約第15條第8項：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期‧‧‧」，足證此款項為驗收款，非上訴人主張工程契約第5條第6項之暫停給付估驗計價款。

故上訴人主張暫停給付工程款無理由，顯見上訴人違約在先，無故延遲支付伊工程款。

⑵上訴人拒絕支付驗收工程款 272萬1750元，經伊屢次催討，上訴人仍置之不理分文未給付，亦有延遲付款之情形，依契約第21條第11項規定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，延遲付款達 6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

因系爭工程自 102年01月11日起驗收至今上訴人延遲付款已有一年有餘，伊仍未收到分文款項，伊亦得通知上訴人終止契約及解除BK段部分契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。

㈥原施工完成之AK段堆置區外圍防止砂泥流失之海事固袋，經上訴人102年5月18日淤砂拍賣後遭受嚴重破壞，致變更設計預算書圖可施作範圍及數量與實際現場不相符，故伊依此變更設計預算書圖施作，根本不可能，若要回復原來可供淤砂堆置之現況，初步估計至少再增加約50萬元之工程費用。

因上訴人拍賣淤砂行為而使海事固袋遭受嚴重破壞，上訴人無權要求伊承擔此額外費用，故上訴人變更預算書圖與現況不符，被上訴人根本無法施作。

㈦爰依系爭契約第21條第12項約定及民法第507條規定行使終止或解除權。

上訴人雖引用系爭契約第5條1項第6款之約定，據以暫停給付伊工程款，惟估驗計價與驗收款係不同給付，前者屬完工前請領的款項，後者則係完工後所為之給付，本件請求之工程款屬驗收款，自無該條款之適用。

則上訴人迄未給付伊之部分驗收工程款及履約保證金，自應給付，爰依系爭契約第21條第12項約定及民法第507條規定，求為命上訴人給付伊工程款 272萬1750元、履約保證金57萬3000元，及自102年4月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、上訴人則以求為判決駁回被上訴人之訴及假執行聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行，並抗辯稱：㈠兩造於 101年10月24日訂立系爭契約，系爭工程分為AK段及BK段二段工程，被上訴人已完成AK段工程，而伊亦已於 101年12月12日及102年1月11日就AK段部分驗收完畢，並於 102年4月26日以函文檢附請款發票金額為272萬1750元及履約保證金收據各一紙函送被上訴人。

㈡惟被上訴人就BK段部分施工前，因發現原所規劃設計用以堆放疏浚抽挖砂之堆置區，遭海浪沖蝕致流失容量恐造成污染，而向伊建議將BK段部分之堆置區改至在AK段堆置區，伊即依被上訴人之請求，於102年1月14日召開會議，並就被上訴人所提上開建議，委請監造公司即泰○公司依契約及設計圖研議BK段工程及堆置區問題，而泰○公司即分別於102年1月17日、1月23日及2月8日函覆伊略以：將 BK段堆置區改置AK段堆置區，且建議先將AK段堆置區抽挖砂販售後，再將原BK堆置區改至AK堆置區。

伊遂於 102年3月4日函文被上訴人略為：其同意系爭工程變更設計，將原BK段堆置區改至AK段堆置區等語。

自上情以觀，伊就變更堆置區之事項，已積極辦9項為之，然該條項所指契約之變更應係指第7條第7項第1款以外之契約內容變更，否則系爭契約第10條第1項之約定將形同具文。

再者，被上訴人於接獲伊上開函文後，即知悉堆置區變更情事，亦未就此情事為拒絕或不同意之表示，顯見系爭契約已經變更。

㈢是以，伊即委請訴外人泰○公司辦理標售原AK段堆置區之抽挖砂作業程序，並經泰○公司於102年5月17日以函文通知伊原AK段堆置區之抽挖砂已清除完成，伊接獲該函文後，即於102年5月29日通知被上訴人原AK段堆置區之砂已標售清運完成，請被上訴人於文到10日內復工。

惟被上訴人除未於上開函文所定期限內復工，甚至以系爭契約業經其終止為由，拒絕施作BK段工程。

依最高法院 100年度臺上字第1632號判決及最高法院98年度臺上字第1761號判決意旨，被上訴人終止系爭契約之事由不符合系爭契約第21條第12款約定，且由被上訴人未於收受伊前揭 102年3月4日函文時表示異議，於伊辦理抽挖砂標售期間始終止系爭工程契約，亦有違誠信原則等情觀之，被上訴人終止系爭契約，依法不生效力。

準此，伊即函覆被上訴人不同意被上訴人終止系爭契約，嗣經多次催促被上訴人復工未果，被上訴人拒絕施作系爭工程BK段部分之行為，顯已違反系爭契約第5條第1項第6款之約定。

從而，伊自得暫停給付第一期估驗計價款即系爭工程AK段部分工程款予被上訴人，直至被上訴人復工為止。

而系爭契約既未終止，被上訴人以系爭契約業經其終止為由，請求伊返還履約保證金57萬3000元乙節，亦有未合。

㈣另泰○公司雖為上訴人所委託擔任系爭工程設計及監造之工作，惟其設計及監造工作均係本於其專業性所為，並非伊所得干預，依最高法院 90年度臺上字第978號判決意旨，泰○公司非屬伊之使用人。

退萬步言，伊既有隨時變更系爭工程設計之權利，則伊辦理系爭工程是否係因泰○公司事由所造成者，自與被上訴人之請求無關。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人 329萬4750元，及自102年5月11日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，駁回被上訴人其餘部分之請求；

並依兩造聲請，就被上訴人勝訴部分分別為准、免假執行之宣告。

被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，此部分已經確定。

上訴人則就其敗訴部分求為判決㈠原判決除確定部分外廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

四、兩造不爭執事項：㈠龍鳳漁港疏浚工程之AK段及BK段工期合計為60天。

㈡被上訴人就原AK段及原BK段之工程支付上訴人履約保證金57萬3000元。

㈢被上訴人業已於102年1月11日施作完成並驗收完畢龍鳳漁港疏浚工程之原AK段部分，此部分之總工程款為 272萬1750元，尚未據上訴人支付。

㈣原BK段堆置區及原AK段堆置區均為泰○公司所規劃，該公司為龍鳳漁港疏浚工程的監造單位，其工程顧問經費為上訴人所支出，與上訴人間有工程委任契約之關係。

㈤原BK段堆置區不適於作為龍鳳漁港疏浚工程堆置砂土之用。

㈥如欲將原BK段堆置區待堆置之抽挖沙改堆置在原AK段堆置區，須辦理變更設計，並將原AK段堆置區所堆置之抽挖沙移除始能進行。

㈦系爭BK段部分即使由其他廠商施作，仍須將原BK段堆置區待堆置之抽挖沙改置放在原AK段堆置區或其他堆置區。

㈧原AK段堆置區所置放之砂土，於102年5月14日販售完畢（但被上訴人主張迄至本案訴訟中上訴人提出相關資料，被上訴人始得知）。

㈨龍鳳漁港疏浚工程之BK段目前尚未另公告招標及與其他廠商另訂契約。

㈩上訴人所提出之書證形式上係屬真正。

被上訴人所提出之原證1至原證12（見原審卷第10頁至第121頁）之書證書證形式上係屬真正；

被上訴人所提出原證13至原證15（見原審卷第163頁至第165頁正反面）之書證形式上係屬真正；

原證17（見原審卷第219頁）形式上係屬真正。

關於被上訴人於102年5月14日以前無法施作系爭工程BK段之原因：依兩造所不爭執之事項編號㈣、㈤、㈥、㈦、㈧所示情形，可知被上訴人於102年5月14日以前之所以無法施作系爭工程BK段，係因上訴人委任泰○公司為系爭工程之監造人，而泰○公司原設計規畫之原BK段堆置區不適合供堆置砂土之用，須先將已堆置在原AK段之抽挖沙清除，以原AK段堆置區之空間，供以堆置系爭工程BK段產生之砂土，然而上訴人迄至102年5月14日始將原系爭工程AK段堆置區之砂土販售完畢。

由上情可知，被上訴人於102年5月14日以前無法施作系爭工程BK段部分，其原因不可歸責於被上訴人。

（原審卷第26頁）

五、本件兩造爭執之點，應為㈠被上訴人依據系爭契約第21條第12項及民法第507條規定終止或解除BK段部分工程契約，是否發生效力？㈡被上訴人是否可以請求發還履約保證金57萬3000元及給付法定遲延利息？㈢被上訴人是否可以請求給付AK段工程款272萬1750元及給付法定遲延利息？茲分述如下：㈠被上訴人依據系爭契約第21條第12項及民法第507條規定終止或解除BK段部分工程契約，是否發生效力？⑴按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使，有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法院100年度台上字第1632號判決意旨參照），復按，依民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，定作人不為協力時，承攬人雖得定相當期限，催告定作人為協力行為，但除契約特別約定定作人對於承攬人負有必要協力之義務外，僅生承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而生損害之問題，不能強制其履行，自不構成定作人給付遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號判決意旨參照）。

⑵經查，系爭BK段工程所抽挖之砂原規劃設計係擬堆放於BK段堆置區，惟經被上訴人向上訴人提出BK段堆置區不適宜之建議後，上訴人即於102年1月14日召開施工協調會議，並作成請泰○公司於 3日內依契約及設計圖研議系爭BK段工程及堆置區問題提出說明，經泰○公司分別於 102年1月17日、1月23日及2月8日函覆上訴人略謂「經本公司調查BK段堆置區土地權屬部分屬於國有財產局，非港區範圍，為避免後續衍生繁雜問題，建議將BK段堆置區改置AK段堆置區，並建議先將AK堆置區抽挖砂販售後再將原BK堆置區改至AK堆置區」等內容，嗣上訴人並於 102年3月4日函知泰○公司及被上訴人略謂「旨案既經貴公司審認為避免衍生污染及堆置區容量問題，本府同意本工程變更設計將原BK段堆置區改至AK段堆置區，並於文到 5日將變更設計書圖送府。

另承包商因變更設計且須先將AK段堆置區疏浚砂另案標售後才能容納BK段疏淤，此期間承包商無法施作，本府原則同意承包商於102年1月14日起停工，俟AK段堆置區疏浚砂標售完成後，函請承包商復工」等內容在案，有各該函文附卷可稽（原審卷第144至149頁）據此，已足徵上訴人自 102年1月14日起至102年3月4日止，業已就系爭BK段工程抽挖砂由BK段堆置區改至AK段堆置區之事項積極辦理變更設計，並無被上訴人所指稱上訴人有不為其行為之事實。

⑶再者，因原AK堆置區已因被上訴人公司施作系爭AK段工程而堆滿疏浚之抽挖砂，必需先將AK堆置區之抽挖砂標售後方得續行施作系爭BK段工程，此除有被上訴人於102年1月14日以有關航道BK段堆置區未明確且容量不足為由，向上訴人申報自 102年1月14日起停工等內容之函文可稽（原審卷第156頁）外，並經上訴人於102年3月4日函文通知被上訴人略謂「另承包商因變更設計且須先將AK段堆置區疏浚砂另案標售後才能容納BK段疏淤，此期間承包商無法施作，本府原則同意承包商於102年1月14日起停工，俟AK段堆置區疏浚砂標售完成後，函請承包商復工」等內容在案（原審卷第 149頁），而被上訴人收受上訴人苗栗縣政府前揭 102年3月4日函文後，並未表示異議或其他反對意見。

據此，亦足證被上訴人對於系爭BK段工程必需於AK堆置區之抽挖砂標售後方得續行施作等情，應知之甚詳。

⑷又，原AK段堆置區之抽挖砂經上訴人另委請大○工程顧問股份有限公司（以下簡稱大○公司）辦理相關標售作業，其辦理原AK段堆置區抽挖砂標售之相關時程如后：①上訴人於102年3月18日開始簽辦龍鳳港航道疏浚工程剩餘海砂標售案，並於102年3月26日經縣長簽核准予變賣，此有上訴人內部簽稿可稽（原審卷卷第170、171頁）。

②系爭標售案上訴人於102年3月26日公告標售，並定於102年4月9日為截止投標日期及 102年4月10日為開標日期，此有上訴人網站財物變賣公告可稽（原審卷第172頁）。

③系爭標售案於 102年4月10日上午9時開標由順○企業社得標，此有 102年龍鳳港航道疏浚工程剩餘海砂標售記錄表可稽（原審卷第173頁）。

④大○公司於102年4月15日向上訴人函報工地監造負責人並檢附順○企業社開工報告書，此有大○公司102年4月15日函文及所檢附順○企業社開工報告書可稽（原審卷第174、175頁）。

⑤順○企業社於 102年5月10日向上訴人呈報工程峻工報告書，此有 102年5月10日工程竣工報告表可稽（原審卷第177頁）。

⑥上訴人所屬人員於102年5月14日上午前往系爭標售案現場驗收，此有102年5月14日龍鳳漁港海砂販售案驗收記錄表可稽（原審卷第178頁）。

⑦綜上，應足徵上訴人自 102年3月4日起至102年5月14日止，業已就AK段堆放置之抽挖砂標售事宜積極予以辦理，並無被上訴人所指稱上訴人有不為其行為之事實。

⑸嗣，上訴人於標售之原AK段堆置區抽挖砂後，泰○公司即於102年5月17日以函文通知上訴人原AK段堆置區之抽挖砂已清除完成，並請上訴人通知被上訴人復工（原審卷第 151頁），而上訴人接獲泰○公司前揭函文後，即於102年5月29日通知被上訴人原AK段堆置區之砂已標售清運完成，請被上訴人於文到 10日內復工（原審卷第152頁）。

據此，應足徵被上訴人依系爭契約第7條第3項第2款規定於AK段堆置區抽挖砂完成標售清後應立即復工，亦即被上訴人應有於上訴人 102年5月29日函文送達10日內復工之義務。

⑹另，上訴人雖未將辦理原AK段堆置區抽挖砂標售之相關時程通知被上訴人，惟此應不影響被上訴人之權益。

蓋，被上訴人於上訴人苗栗縣政府通知復工前並無就系爭BK段施工之義務，更無遲延給付之責任。

至於，系爭工程若因變更設計致增加工期及施工物價成本，被上訴人依系爭契約第9條第21項規定自得向上訴人請求所增加之費用，則被上訴人再以系爭工程變更設計致使其增加工期及施工物價成本為由，而拒絕繼續施作系爭BK段工程，自屬無理由。

⑺綜上，系爭BK段工程既必需於AK堆置區之抽挖砂標售後方得續行施作，而原AK段堆置區之抽挖砂經上訴人委請泰○公司辦理標售作業後，泰○公司於102年5月17日始以函文通知上訴人原AK段堆置區之抽挖砂已清除完成，並經上訴人通知於102年5月29日函文通知被上訴人於文到10日內復工，已如前述，足徵上訴人自 102年3月4日起至102年5月29日止，業已就AK段堆放置之抽挖砂標售事宜積極辦理，並無被上訴人所指稱上訴人有不為其行為之事實，且系爭BK段工程至上訴人102年5月29日函文送達被上訴人之日起始得繼續施作，足徵被上訴人自102年1月14日起至上訴人於102年5月29日函送達之日止，對系爭BK段工程均未提出施作之給付，則上訴人當無受領遲延之情事，故被上訴人於前揭期間內分別於102年3月15日、4月9日及 5月10日以函文或存證信函援引系爭工程契約第21條第12款「履行契約需機關之行為始能完成，而機關不為其行為時廠商得定相當期限催告機關為之。

機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」之規定，通知上訴人終止系爭工程契約，核其終止事由不符合系爭工程契約第21條第12款規定之要件而不生終止之效力。

此亦經上訴人分別函覆被上訴人不同意其所提終止系爭工程契約在案（原審卷第 157、158頁）。

況，依前揭最高法院100年台上字第1632號判決意旨及98年台上字第1761號判決意旨所示，被上訴人終止系爭契約，亦依法不合而不生終止之效力。

另被上訴人援引民法第507條規定解除BK段部分工程契約，依據上述說明，上訴人並無不為其應為之行為之情事，其解除契約亦非合法。

⑻被上訴人抗辯「上訴人所主張之契約變更顯屬無效，且伊業於102年5月10日終止契約，後續變更程序已失所附麗」云云。

惟查，系爭工程契約第7條第7項第1款規定上訴人因事實需要有隨時變更系爭工程設計之權利，且該變更設計若係為完成系爭工程所必要及其所增減數量未達百分之10以上者，被上訴人即不得拒絕。

系爭BK段工程所疏浚抽挖砂堆置區自原BK段堆置區改至AK段堆置區係應被上訴人之要求者。

被上訴人接獲上訴人 102年3月4日函文同意被上訴人自102年1月14日起停工後，並未為拒絕或不同意上訴人辦理變更設計之意，反自102年1月14日起停工。

且被上訴人自AK段堆置區疏浚砂標售完成，經上訴人通知復工後，被上訴人始需復工，故，被上訴人即無應於102年3月12日完成系爭BK段工程之期限問題，而上訴人亦已依被上訴人之要求辦理系爭工程變更設計事宜，且系爭契約並未合法終止而仍繼續有效存在，亦已如前述，故被上訴人抗辯契約變更顯屬無效，伊業於 102年 5月10日終止契約，後續變更程序已失所附麗乙節，自不足採。

⑼被上訴人又抗辯：原淤砂拍賣後堆置區現場所在地狀態（即原工程AK段堆置區）與上訴人單方面所提之變更設計預算書圖完全不符，伊無法依據預算書圖施作，上訴人於103年4月9 日雖陳報原工程AK段堆置區現況有堆置消波塊云云，惟查消波塊僅有消波之功能，不具有堆土擋水之效用，故仍需施作海事固袋方有堆土及擋水功能，以防止淤泥砂流失或基礎掏空造成污染，若要回復原來可供淤砂堆置之現況，初步估計至少再增加50萬元之工程費用，因上訴人拍賣淤砂行為導致原先AK段堆置區之海事固袋遭受嚴重破壞，上訴人無權以單方面變更預算書圖要求伊承擔此額外費用，故上訴人於102年4月23日首次提出之單方面變更預算書圖與現況不符，伊不可能同意依預算書圖施作云云。

惟查，系爭工程若因變更設計致增加工期及施工物價成本，被上訴人依系爭契約第9條第21項約定自得向上訴人請求所增加之費用，是以，系爭工程若有因變更設計致需增加50萬元之工程費用，被上訴人依上開約定亦得向上訴人請求。

則被上訴人以系爭工程變更設計致使其增加工期及施工物價成本為由，而拒絕繼續施作系爭BK段工程，依法無據。

⑽被上訴人主張上訴人有違反系爭契約第21條第12款「不為履行契約需機關之行為」及第21條第11項「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形」，伊終止及解除BK段部分工程契約，均有所本云云。

惟查：系爭契約第21條第11項第3款規定：「延遲付款達6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

又第21條第10項第3款規定：「暫停執行期間累計逾12個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為 6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」

均已明白約定：如「機關不為履行契約需機關之行為」或「因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形」，被上訴人可以終止及解除BK段部分工程契約，是以「暫停執行期間累計逾 12個月」或「延遲付款達6個月者」為要件。

而被上訴人於 102年4月9日即以函文通知上訴人終止契約，顯然未合乎上開約定，綜上所述，被上訴人依據系爭契約第21條第12項及民法第507條規定終止或解除BK段部分工程契約，不發生效力。

㈡被上訴人是否可以請求發還履約保證金57萬3000元及給付法定遲延利息？⑴按，廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：⒍未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。

⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金，系爭契約第14條第3項第6、9款分別定有明文。

⑵被上訴人終止及解除系爭契約，依法不合而不生終止及解除之效力，已如前述。

而系爭工程BK段工程係屬系爭工程之一部分，且上訴人業已於102年5月29日函文通知被上訴人於文到10日內復工，惟被上訴人不但未依期限復工，甚已來函表示拒絕施作系爭BK段工程之意思，並當庭表示不願意施作系爭BK段工程在卷，則被上訴人前揭違約行為業已符合系爭工程契約第14條第3項第6、9款所規定之情事。

故上訴人不予發還被上訴人所繳交之履約保證金57萬3000元，依法自非無據。

被上訴人請求返還，不應准許。

㈢被上訴人是否可以請求給付AK段工程款272萬1750元及給付法定遲延利息？上訴人主張依工程契約第5條第1項第6款第6目約定，伊對被上訴人暫停給付估驗計價款 272萬1750元至其違約情形消滅為止；

被上訴人則主張依原審卷第 170至172頁、178頁上訴人農業處簽文及龍鳳漁港海砂販售案驗收記錄表所示，上訴人已將被上訴人疏浚驗收完成後之海砂，先行標售拍賣並將所得入上訴人行庫，足以證明伊已完成部分施工，且上訴人已進行部分驗收之事實。

依系爭工程契約書第15條第8項：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期‧‧‧」，足證此款項為驗收款，非上訴人主張工程契約第5條第6項之暫停給付估驗計價款。

故上訴人主張暫停給付工程款無理由等語。

兩造就此 272萬1750元工程款究為估驗款或驗收款互有爭執。

經查：暫停給付估驗計價款之約定，係訂在契約第5條第1項第6款第6目，係一般性之約定；

而契約書第15條第8項：「工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並就辦理部分驗收者支付價金及起算保固期‧‧‧」之約定，係例外性之約定，以規範工程部分完工後，有部分先行使用之必要或已履約之部分有減損滅失之虞者之情形，兩者不能一概而論。

本件被上訴人業已於 102年 1月11日施作完成並驗收完畢AK段部分，此部分驗收之總工程款為 272萬1750元，尚未據上訴人支付等情，為上訴人所不爭執。

則被上訴人援引系爭契約第15條第8項約定，請求給付已完工之AK段工程款 272萬1750元，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，系爭工程AK段既已完成，則被上訴人依系爭工程契約第15條第8項約定，得請求上訴人給付 AK段部分之工程款272萬1750元，至於請求返還履約保證金 57萬3000元，則無理由，不應准許。

又上訴人係受被上訴人102年5月10日存證信函之通知後，其遲延給付AK段工程款之遲延責任方開始發生，故被上訴人自102年5月11日起始得請求上訴人給付遲延利息。

從而，被上訴人本於承攬之法律關係，求為命上訴人應給付伊 272萬1750元，及自102年5月11日起至清償日止按年息百分之 5計算之利息，核屬正當，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 曾謀貴

以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳慈傳

中 華 民 國 103 年 5 月 13 日