臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,200,20150512,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 103年度上字第200號
聲 請人即
上 訴 人 陳風祺
陳玲音
陳婕玲
陳文旭
陳正生
共 同
訴訟代理人 黃銘煌律師
受 選任人 陳 彩
上列聲請人與被上訴人祭祀公業陳古得公間請求確認派下權存在事件，聲請人聲請選任特別代理人，本院裁定如下：

主 文

選任陳彩於本院一０三年度上字第二００號請求確認派下權存在事件，擔任被上訴人祭祀公業陳古得公之特別代理人。

理 由

一、祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力，並得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟（最高法院98年度台上字第1327號、第2000號、第2412號、第2437號、99年度台上字第1584號、第1643號、102年度台上字第629號判決、101年度台抗字第255號裁定意旨參照）。

又對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。

上開規定，於非法人團體之代表人或管理人及依法令得為訴訟上行為之代理人，準用之，同法第52條亦有規定。

二、聲請意旨略稱：被上訴人祭祀公業陳古得公之原管理人為陳木成，陳木成於本事件提起前已去世，尚未重新選任管理人，爰聲請自派下員陳彩、陳垂哲、陳中明三人中，選任其中一人為特別代理人等語。

三、本院查：

（一）被上訴人尚未依祭祀公業條例規定申報登記完畢，成為祭祀公業法人，被上訴人原管理人陳木成早已死亡，被上訴人派下員於101年間，雖推舉派下員陳彩向臺中市南屯區公所（下稱南屯區公所）申請公告公業派下員名冊、系統表與不動產清冊，但受推舉申報之陳彩，並未經派下員大會選任為管理人等事實，有南屯區公所102年4月2日公所民字第0000000000號函檢送之檔卷資料（函文附於原審卷32頁、檔卷資料外放）、103年12月2日公所民字第0000000000號函（見本院卷一151頁）可稽。

而被上訴人雖尚未依祭祀公業條例登記成為祭祀公業法人，但仍不失為非法人團體，惟其現無管理人亦即無法定代理人，上訴人聲請為被上訴人選任特別代理人，應屬有據。

（二）經法院依民事訴訟法第51條規定選任之特別代理人，除係律師依律師法第21條規定，非經釋明有正當理由，不得辭任外，得不接受法院所命職務(最高法院88年度台上字第354號判決意旨參照），換言之，不具法定職務之人，本無接受法院選任為特別代理人之義務，若其業已表明無意願擔任時，法院自不得違反其意願強選任之，乃屬當然。

是聲請人建議之特別代理人人選，其中陳垂哲、陳中明業已於本院104年4月14日準備程序期日到庭陳明其無擔任意願（見本院卷二49頁反面），本院自不能強令無義務亦無意願之陳垂哲、陳中明，擔任本件特別代理人。

又陳彩前既曾受被上訴人派下員推舉申請公告公業派下員名冊、系統表與不動產清冊，顯見其對被上訴人派下員之來龍去脈應有相當程度之了解，並在派下員間具某種程度之信賴關係；

另陳彩已於104年4月30日提出陳報狀，陳明同意擔任本事件被上訴人之特別代理人（見本院卷二50頁）。

本院綜據上情，認為由其擔任被上訴人之特別代理人，應屬妥適，爰選任之。

四、依民事訴訟法第51條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。

書記官 李妍嬅

中 華 民 國 104 年 5 月 12 日