臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,210,20150520,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第210號
上 訴 人 張文燦
林文一
郭宗軒
莊淵元
陳雍和
共 同
訴訟代理人 吳莉鴦律師
被上 訴 人 張美鶯
林怡君
林昱慈
林鈺蓁
共 同
訴訟代理人 張宗存律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年2月7日臺灣臺中地方法院102年度訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人對於上訴人所共有坐落臺中市○○區○○段 000地號如附圖(即丙案）編號B所示面積172.28平方公尺土地有通行權存在。

上訴人應容忍被上訴人通行上開土地，不得變更上開土地之現狀或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙被上訴人通行之行為。

第一審及第二審訴訟費用，由兩造各負擔二分之一。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人張美鶯、林怡君、林昱慈、林鈺蓁所共有，同區段000地號土地（下稱000號土地）則由上訴人張文燦、林文一、郭宗軒、莊淵元及陳雍和所共有，此 2筆土地相毗鄰。

系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，係屬袋地。

民國75年間，被上訴人張美鶯之配偶000購買系爭土地後，於同年7月間徵得原000號土地所有權人之同意後，開闢路寬約 4米之道路（下稱系爭道路）通行至「○○巷」，並於76年間在系爭土地興建 2樓磚造房屋乙棟，經由系爭道路通行至○○巷已有數十年之久。

不料，上訴人郭宗軒、莊淵元及陳雍和等人於96年 2月間經由拍賣各自取得 000號土地之應有部分，即要求被上訴人等須支付鉅額之補償金，並變更現狀，設置障礙物，阻止被上訴人等通行系爭道路。

爰依民法第787條規定提起本件訴訟，請求確認對 000號土地之通行權存在，且上訴人應容忍被上訴人通行系爭道路，不得變更現狀或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙被上訴人通行之行為。

二、上訴人答辯：系爭土地係於47年5月間由重測前○○○○段00之0地號土地多次輾轉分割出來，始形成與公路間無適宜之聯絡，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行他分割人之所有地，不得主張通行上訴人所有之 000號土地。

又系爭土地上建有門牌「○○里○○○巷 000號」建物，92年間由訴外人藍麗梅經營「○○生機園地」，其出入口乃經由○○○巷，往東通行至安和路，往西可接甲工三路，往來車輛停放在同段602地號土地，並不曾利用上訴人所有000號土地對外通行至公路。

上訴人向前手買受 000號土地時，兩造土地之交界處係由鐵絲圍籬及木造柵欄隔開，圍籬內外之設施全然不同，且兩造土地之界址處佈滿樹叢，顯然無法通行，是系爭土地自非經由系爭道路對外通行。

再者，系爭土地於65至80年間，並無道路可通往000號土地，000號土地東側亦無開闢系爭道路，縱被上訴人所稱曾經得 000號土地前共有人之同意而通行系爭道路，亦不得拘束上訴人。

如認被上訴人就000號土地有通行權，其寬度2公尺即供使用。

三、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第787條規定，請求確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺中市○○區○○段 000地號如原審判決附圖（即甲案）所示編號B面積 239.25平方公尺土地有通行權存在，為有理由，予以准許。

上訴人不服第一審判決，提起上訴，於本院之上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：(一)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。

而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第787條第3項準用同法第779條第4項所明定，其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通行權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。

本件被上訴人係提起形成訴訟，請求確認其所有臺中市○○區○○段000地號土地對上訴人所有同段000號土地有通行權存在，至通行方案可由法院調整等情，業據被上訴人於本院言詞辯論期日陳明在卷（見本院卷一第 152頁背面），是本件應屬形成之訴，合先敘明。

(二)被上訴人主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，需經由上訴人所有 000號土地，方能與臺中市西屯區○○巷相聯絡等事實，業據提出土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片在卷可憑（見原審卷第 7至11、169至172頁），並經原審法院會同兩造、臺中市中興地政事務所測量員現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖附卷可證（見原審卷第140至142、145至148頁），是被上訴人所有系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自有通行周圍地以至公路之必要。

(三)上訴人對於系爭土地目前與公路無適宜之聯絡乙節固不爭執（見原審卷第 199頁背面），惟主張該土地係自他土地多次輾轉分割出來，始形成與公路間無適宜之聯絡，依民法第789條第1項規定，被上訴人僅得通行他分割人之所有地，不得主張通行上訴人所有之000號土地。

經查：１、原坐落臺中市○○區○○○○段00地號土地，面積3.5192甲，於日據時期大正 7年6月1日分割為67-1地號（面積1.0096甲）及67地號（面積2.5096甲）；

昭和元年67地號再分割增加67-2地號（面積2.4461甲），僅餘面積0.0635甲，嗣於昭和 3年因地目變更及測量錯誤，處分更正面積為0.0690甲（建物敷地）；

昭和10年67地號又分割增加67-3地號土地（面積0.0272甲、建物敷地），剩餘面積0.0418甲（建物敷地），該67-3地號及分割後之67地號等土地之地目均為「建」，67-1、67-2地號等土地之地目皆為「田」。

其中分割後之67地號（即目前○○段595地號）輾轉於昭和16年3月29日移轉登記為張丁霖、張丁金、張登木、張登鏞、張登圳等人所共有；

67-1地號輾轉於大正15年12月 2日亦移轉登記為張丁霖、張丁金、張登木、張登鏞、張登圳等人共有；

67-2地號土地則輾轉於昭和8年4月28日移轉登記為張燈炎、張丁居、張登華所共有；

67-3地號（即目前○○ 596地號）於昭和16年 3月29日登記為張燈炎、張丁居、張登華及張登旺等人共有。

該67-2地號土地於47年 5月19日經原共有人張燈炎、張丁居及張登華辦理分割登記為67-2、67-5、67-6、67-7等地號，但仍維持共有，其後經交換、買賣、分割、贈與、重測，其中67-2地號土地分割為目前之○○段 599、600、601等地號；

67-5地號土地分割為目前之○○段 597、597-1、597-2等地號；

67-6地號土地則於56年6月7日分割為 67-6、67-12地號，再經重測編定為目前之○○段652、651等地號；

67-7地號土地分割為目前之○○段 602、603、604等地號。

該67-1地號土地則於66年9月5日間分割（原因發生日期66年7月13日）出重測前之○○○○段67-13地號（即目前之○○段 214地號），分割後之67-1地號，經重測編定為目前之○○段000地號。

其中651地號土地由被上訴人之被繼承人000於75年 9月20日因買賣登記為所有權人，嗣由被上訴人張美鶯、林怡君、林昱慈、林鈺蓁於93年4月15日因分割繼承登記為所有權人；

000地號土地由上訴人張文燦於75年 1月21日因買賣登記取得所有權應有部分2分之1；

上訴人郭宗軒、莊淵元、陳雍和等人於96年3月 8日因拍賣登記分別取得所有權應有部分250分之25、250分15、250分之35；

上訴人林文一於96年6月15日因贈與登記取得所有權應有部分250分之50。

此有土地台帳、日據時期土地登記簿謄本、舊登記簿謄本、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本在卷可佐（見原審卷第7至11、40至110、201至221頁、本院卷一第128至140頁、卷二第14頁）。

可見兩造所有之土地均係分割自同一筆土地，被上訴人所有系爭土地即由其中○○○○段67-2地號分割出67-6地號，並由67-6地號再分割出 67-12地號，經重測編定為目前之○○段651地號。

２、因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項固有明文。

其立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或分割，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或分割土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。

故必原土地在一部之讓與或分割當時，本與公路間有適宜之聯絡，可為事先之規劃安排，方有上開法律規定通行之限制。

如原為偏僻之農村土地，其在一部之讓與或分割當時，即與公路無明顯適宜之聯絡，當無從事先進行規劃安排，自無上開規定之適用，尚不得在數十年後，因社會環境變遷、道路開闢、地貌變動，分割出之他宗土地已與公路相連，反指仍有上開通行限制規定之適用。

上訴人主張原臺中市○○區○○○○段0000○○○○○○○○○○○段 000地號）、67-2地號土地均係經由西側○○○○段261-6地號（上訴人曾誤載為 61-2，即目前之○○段 654地號）土地對外通行，67-2地號土地不曾利用67-1地號土地通行，則原67-2地號土地既是因分割及持分交換致原67-2、67-6、67-7地號土地變成袋地，則上開 3筆土地僅能通行原67-5地號土地，被上訴人所有系爭土地分割自67-6地號土地，僅能向67-5地號（已分割為目前之○○段 597、597-1、597-2地號）土地主張通行，不得向上訴人主張袋地通行權等情，固據提出土地台帳、日據時期土地登記謄本、舊登記簿謄本、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本可證（見原審卷第40至110、201至221頁、本院卷一第 128至140頁）。

惟○○○○段 261-6地號土地，係79年1月1日（原因發生日期78年 8月31日）始第一次登記為中華民國所有，地目編定為「道」，經地籍圖重測移載編定為○○段 654地號及○○段 212地號，此有舊土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本附卷可憑（見本院卷一第162至169頁）。

又該 261-6地號土地呈「ㄑ」型狹長狀，其上半部（即目前○○段 654地號土地）雖毗鄰○○○○段67-1、67-5等地號土地西側，惟下半部乃在由北至南67-1地號、67-13地號（自67-1地號分割出）、261-7地號（地目堤）等土地之南側，在67-13地號、261-7地號間則有堤岸之標示，此有地籍圖謄本在卷可參（見本院卷一第139、140頁）。

比對卷附65年、76年、80年、85年等空照圖、土地複丈成果圖、土地配置圖、Google地圖、現行道路照片、台中市政府103年6月27日府授都計字第0000000000號公告所附之環境水系圖、地籍圖（見原審卷第12、13、146至148頁、本院卷一第38至41、82、158至160、189頁、本院卷二第14頁），可見67-13地號（即目前段214地號）土地約為目前上訴人所有000號土地南側之○○巷，○○巷南方即為○○○排水，65年間○○○排水尚未整修時，261之6地號「ㄑ」型下半部土地係在目前之○○○排水內（綜參本院卷一第38、82、139、140頁、原審卷第12、13頁），其與上半部既屬同一地號，則該上半部與其西側之狹長型土地，應均屬匯入○○○排水之支流（現況為灌溉用溝渠，如後述），自難認原67-2地號在47年間分割成原67-2、67-5、67-6、67-7地號等土地當時，係經由78年間始編為道路用地之目前○○段654地號土地對外通行。

況目前○○段654地號土地之西側尚有同段657地號土地，其地目「水」，所有權人則為臺灣臺中農田水利會，再西側之○○段400、402地號土地約為現行道路○○巷，再往西之○○段401地號土地則係臺中市○○國中，其中○○段657地號土地上，現有灌溉用溝渠，其與西側之○○段400、402地號土地高度落差約有1層樓之高度，目前之○○段597、597-1、597-2地號等土地，亦無任何道路可向西通行至○○段400、402地號土地之○○巷，此有地籍圖、土地登記謄本、Google地圖、現場照片在卷可佐（見原審卷第40頁、本院卷一第198至201頁、本院卷二第3至6、14、17頁），益見上訴人認原67-2地號在47年間分割前，係經由目前○○段 654地號土地對外通行，顯與客觀事實不符，其據此主張依民法第789條第1項規定，上訴人僅得通行他分割人之所有地（即目前○○段652、597-2、597、597-1等地號）云云，自無可採。

３、依上開最原始○○○○段67地號土地歷次分割經過，比對卷附空照圖、土地配置圖、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、Google地圖、現行道路照片（見原審卷第146至148頁、本院卷一第38至41、82、139、140、158至160頁、本院卷二第14、17頁），該土地南側緊臨○○○排水，上訴人等人前手所有土地位處最南端，嗣再分割出67-13地號（即目前之段214地號）；

東側及西側均為匯入○○○排水之支流，其最北端現有之○○○巷，應係65年之後才開闢（見65年空照圖無該巷道），即便現況東側、西側仍均有灌溉用溝渠（見原審卷第16、18、143頁、本院卷一第177至179、198、199頁、卷二第6頁），顯見原下張犁段67地號土地應係經由該筆土地西北側建物聚落處（即目前○○段595、596地號土地），對外通行，除○○○○段67地號（即目前○○段 595地號）、67-3地號（即目前○○段 596地號）土地有建物外，其餘全為農用土地，與公路均無適宜之聯絡。

其中67、67-3、67-2等地號土地自北而南依序毗鄰，在日據時期，67地號共有人為張丁霖、張丁金、張登木、張登鏞、張登圳；

67-2地號共有人為張燈炎、張丁居及張登華；

67-3地號共有人則為張燈炎、張丁居、張登華及張登旺，該 3筆土地之所有人即非同一，此有地籍圖謄本、日據時期土地登記謄本可證（見本院卷一第128至131、135至137、139頁、原審卷第 46、202至204頁），則原67-2地號本與公路即無適宜之聯絡，需經由上開67-3、67地號等他人之土地始可進出，其於47年 5月19日即我國民法施行在臺灣地區後的第一次分割登記為67-2、67-5、67-6、67-7等地號；

或其後67-6地號於56年6月7日再分割登記為 67-6、67-12（即系爭土地）等地號時，土地共有人間當均無從事先規劃安排如何通行自有之土地以至公路，其間各宗土地所有人，甚至係較早分割出之67-1地號所有人即上訴人之前手，為從事農作之必要出入，或係經由聚落小徑、田埂；

或基於鄰里互助；

或經宗族親人之默許‧‧‧等等，不一而足，現雖均已不可考，惟以親身經歷45年間之農村風貌即農業機械化尚未發達，所使用農耕機具仍處於原始簡易等時空環境之人，應非難以想像。

此由上訴人之前手即原67-1地號土地於日據時期之共有人為張丁霖、張丁金、張登木、張登鏞、張登圳等人，自昭和16年 3月29日起，與分割後67地號土地之共有人完全相同（見本院卷一第131、134頁），則上訴人之前手張丁霖等人應係居住在分割後67地號之地目「建」之聚落，而在所共有67-1地號之地目「田」之農地從事耕作，依前述之地理環境，67地號土地西側為水利溝渠，東側為大片農用田地，與公路應無明顯適宜之聯絡，勢必經由當時67-3、67-2等地號之聚落小徑或田埂等土地，方能進出其所有之67-1地號土地等情，亦可理解。

是原67-2地號土地於47年 5月19日上開分割登記當時，即與公路無明顯適宜之聯絡，僅基於鄰里互助或經宗族親人之默許由聚落小徑出入，其共有人間實無從事先進行規劃安排，自無民法第789條第1項通行限制規定之適用。

上訴人主張被上訴人所有系爭土地分割自原67-2地號土地，僅能通行他分割人之所有地，不得向上訴人主張袋地通行權云云，當無可採。

(四)被上訴人所有系爭土地既因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自有通行周圍地以至公路之必要，業如前述。

依系爭土地坐落之位置，經由他人之土地，可向北通行○○段 602、603、604地號土地與○○○巷聯絡；

或可向西通行○○段652、597-2、597或597-1地號土地與○○巷聯絡；

或可向南通行上訴人所有 000號土地與○○巷聯絡，依其通行他人土地與公路聯絡之距離，以經由上訴人所有 000號土地最短，對周圍地之損害最少，則被上訴人主張其對上訴人所有 000號土地有袋地通行權，即屬可採。

又被上訴人所有土地之地目為「田」，雖因原土地內建物供餐廳使用、設置涼亭及作景觀設施，違反農業發展條例第3條第12款農業使用之定義，經主管機關函請停止違規行為，並限期恢復農業使用，此有臺中市政府101年10月1日府授農地字第 0000000000號函在卷可佐（見原審卷第116頁），惟在回復供農業使用後，有關耕作機具之進出、農作物之搬運，仍有車輛通行之需要，但衡情已無人車往來頻繁之情形。

縱如被上訴人所稱現供「伏見稻荷生機園地商行」使用（見原審卷第 178頁），惟其通行道路長度依地圖之比例尺還原計算，僅約44公尺，復為直線，其間無障礙物，可一目了然通行道路兩端人車進出之情形，一端有車輛駛入道路，他端稍加等候該車通過，即可為通行，則該通行道路之寬度 3公尺，已足供人車安全通行，應無留設寬度達 4公尺之道路以供會車之必要。

是本院認以如附圖丙案，即現況灌溉溝渠西側邊界平行向西偏移 3公尺為通行之範圍，乃損害最少之處所及方法。

被上訴人主張通行道路之寬度應為 4公尺，以方便會車云云，使上訴人受有過多之損害，尚非可採。

上訴人所為通行寬度 2公尺之主張，將造成車輛進出之困難，有向東撞擊灌溉溝渠護欄或向西駛入農田之通行危險，亦非可取。

(五)被上訴人係依民法第787條規定，請求法院以判決定其對000地號土地之通行權，並非依其所稱經 000號土地前共有人同意通行系爭道路之契約關係為請求，則上訴人辯稱被上訴人所指之同意通行未經全體共有人之同意，不得拘束上訴人云云，尚無從為有利於上訴人之認定。

又上訴人主張65年至80年間，並無系爭道路，且系爭土地上建有門牌「協和里○○○巷 3-7號」建物，92年間由訴外人藍麗梅經營「○○生機園地」，其出入口乃經由○○○巷，往東通行至安和路，往西可接甲工三路，往來車輛停放在同段602 地號土地，當時兩造土地之交界處係由鐵絲圍籬及木造柵欄隔開，系爭土地非經由系爭道路對外通行等事實，固據提出「○○生機園地」名片、簡介、google地圖、照片、航照圖在卷足佐(見原審卷第111至115、123至133、233至235頁、本院卷一第38至41頁)，並舉證人即上訴人張文燦之前妻謝瓊琦到庭證述：與張文燦離婚之前，有在○○段000號土地從事農耕，98年離婚，但100年才離開此地，離開之前都還有持續務農。

系爭道路（即本院卷一第54頁）已經使用很久，不清楚係在何時鋪設、其於96年間去務農時，即有該條道路，除了供其載運肥料、稻穀之外，並無其他人通行使用，○○段 651地號是被上訴人出租給○○生機園地，從○○○巷維多利亞幼稚園對面有私設道路出入，○○段 000地號、651地號間不能通行，000地號有圍鐵絲網，651 地號有圍木頭柵欄，○○生機園地從來沒有人在這裡進出等語（見本院卷一第111、112頁）。

惟建物門牌乃戶政事務所對門牌編訂管理之行政措施，與該建物所坐落土地之所有人對鄰地得否主張通行權無涉。

又上訴人張文燦在 000號土地所分管之位置係西側鐵皮造房屋處，該鐵皮房屋於85年 9月27日前即已存在，有共有土地分管協議書、共有土地分管位置圖、林務局農林航空測量所85年 9月27日之空照圖在卷可憑（見原審卷第13頁、本院卷一第58至60頁），則上訴人張文燦應有部2分之1所分管之之位置，早於85年 9月27日前，即已全部興建鐵皮屋，證人謝瓊琦何能在92至100年間仍在000號土地耕作而了解系爭道路及被上訴人所有系爭土地之通行情形？是其前揭所述，恐係迴護上訴人之詞，委無可採。

況系爭土地於65年間尚無對外通行之道路，迄76年間系爭道路即已存在，迄85年間亦同，此有林務局農林航空測量所76年9月15日、85年9月27日之空照圖、65年航照圖在卷可憑（見原審卷第12、13頁、本院卷一第38頁），則被上訴人之前手，至遲於76年間，即有實際使用系爭道路供對外通行之事實。

雖在92年3月間訴外人藍麗梅取得○○段602、651、652地號等土地所有人之使用同意書，申請經營○○生機休閒農場，並以 602地號供出入○○○巷及停車場使用，此有臺中市政府 103年6月4日中市農輔字第0000000000號函送「○○生機休閒農場」申請設立資料在卷足佐（見本院卷一第62至81頁），惟此係上開 3筆土地承租人藍麗梅將所承租各筆土地一併規劃使用之結果，縱該承租人在租賃期間一時暫停由系爭道路通行至○○巷，亦難認被上訴人原對 000號土地主張通行之權利已永久放棄或喪失。

是上訴人此部分之主張及舉證，仍均無從為其有利之認定。

(六)綜上所述，被上訴人所有系爭土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，有通行上訴人所有 000號土地以至公路之必要。

本院認如附圖丙案編號Ｂ所示面積172.28平方公尺之土地範圍，供被上訴人通行至○○巷，可兼顧被上訴人通行之需要並使上訴人所受之損害最少，應為最適當之通行處所及方法。

又通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條前段定有明文，上開編號Ｂ所示土地，現已開設道路並鋪設柏油，惟為維持通行之目的，上訴人自應容忍被上訴人通行該部分土地，不得變更現狀或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙被上訴人通行之行為。

是被上訴人依民法第787條之規定，請求：「⑴確認被上訴人對於上訴人所有坐落臺中市○○區○○段 000地號如附圖（即丙案）編號B所示面積 172.28平方公尺土地有通行權存在；

⑵上訴人應容忍被上訴人通行上開土地，不得變更上開土地之現狀，或設置障礙物、破壞道路或為其他妨礙被上訴人通行之行為。」

即屬有據，應予准許。

原審就系爭通行道路所酌定之方案，固非無見，惟本院審酌上揭各情，認依附圖丙案所示之方案，以供被上訴人通行，對上訴人損害最少，並符合通行之利益，而予以調整，則原判決自無可維持。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二、三項所示。

(七)本件訴訟屬形成之訴，業如前述。

本院既認被上訴人就上訴人所共有 000號土地有通行權，自應依職權認定何處係周圍地損害最少之處所及方法，不以兩造所聲明請求之通行處所及方法為限，則兩造所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，就該部分並不生其訴有無理由之問題，故兩造分別主張之通行處所及方法之聲明，僅係通行方案中一部分，均係供本院參考，縱為本院所不採，亦無諭知駁回部分訴訟或部分上訴之必要。

五、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

六、本件兩造間就確認通行權存在有不同之意見，惟被上訴人在第一、二審之起訴及主張，按當時之訴訟程度，分別為伸張或防衛自己權利所必要之行為，故命兩造各負擔一半訴訟費用，較為公允。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第81條第2款、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 郭蕙瑜

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日