臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,405,20151117,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第405號
上 訴 人 姚如君
訴訟代理人 吳文士
被 上 訴人 高子恩即高芯月
林秝華
上二人共同
訴訟代理人 林萬生律師
複 代 理人 賴俐君
上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國103年6月19日臺灣南投地方法院102年度訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人高子恩即高芯月及被上訴人林秝華應給付上訴人新臺幣壹佰萬元及自100年11月16日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：㈠上訴人於民國（下同）100年11月15日與被上訴人高子恩即高芯月（下稱被上訴人高子恩）簽訂農地買賣契約（下稱系爭買賣契約），向被上訴人高子恩購買南投縣仁愛鄉○○村○○段000地號、面積9,840平方公尺土地（下稱原000地號土地），其中面積約5,000平方公尺之部分土地（下稱系爭土地），被上訴人林秝華為系爭買賣契約出賣人之連帶保證人。

系爭買賣契約第2條、第5條、第6條約定，本件買賣總額為新臺幣（下同）2,500,000元，簽約日支付1,000,000元，尾款於系爭土地點交後付清；

如被上訴人高子恩中途發生農地權利糾葛不能履行契約時，上訴人得解除契約，被上訴人高子恩除應將已收價款全部退還上訴人外，並應賠償所付價款同額之損害金予上訴人。

系爭土地係專供耕作使用，不得作為其他用途。

被上訴人高子恩並保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，上訴人蒙受之損害，被上訴人高子恩應負責加倍賠償。

㈡上訴人已依約於100年11月16日交付被上訴人高子恩訂金即價金1,000,000元，並準備以具原住民身分之妹婿或養子名義，登記為系爭土地所有權人。

被上訴人高子恩依約即應辦理系爭土地分割及塗銷系爭土地之全部他項物權設定，以便辦理所有權移轉登記手續，但被上訴人高子恩於收受上訴人交付之定金後，屢次藉口拖延，拒不依約履行，至101年1月間系爭土地進行測量定樁時，上訴人發現系爭土地上竟有一條長約90公尺，寬約6公尺之道路，經上訴人向南投縣仁愛鄉公所查詢，發現該道路因被上訴人高子恩同意供公眾永久無償通行，已屬既成道路，被上訴人高子恩刻意隱瞞此項重大交易資訊，向上訴人謊稱系爭土地係可供種植之農地，將使上訴人無法取得系爭土地之農業使用證明書，而無法取得賦稅優惠之減免，上訴人因此向南投縣埔里鎮調解委員會聲請調解；

然被上訴人仍僅辦畢系爭土地之分割，迄仍未將系爭土地上設定之第一、第二順位抵押權塗銷，雙方因此調解不成立。

被上訴人迄未塗銷南投縣仁愛鄉農會抵押權登記，系爭土地應已給付不能；

上訴人於101年10月16日寄送埔里郵局存證信函第340號，限被上訴人高子恩於函到10日內辦妥系爭土地分割及塗銷抵押權之手續，逾期解除系爭買賣契約，該信函係於101年11月17日送達被上訴人，故上訴人得依民法第249條之規定，請求被上訴人高子恩加倍返還上訴人所交付之定金，並得依系爭買賣契約第5條之規定，請求被上訴人高子恩自100年11月15日起，按日以0.2％計算之遲延利息。

被上訴人林秝華既為系爭買賣契約之連帶保證人，自應與被上訴人高子恩就系爭買賣契約，負連帶履行責任。

㈢被上訴人高子恩就系爭土地曾於101年3月簽訂同意書予原住民族行政局，同意該局於該土地施作萬豐村第1鄰排水溝災修復工程，目前有部分土地已成為既成道路，被上訴人高子恩就系爭土地之交付顯已給付不能，上訴人解除系爭買賣契約亦屬有據。

且系爭土地之一部，早於系爭買賣契約簽訂前經所有權人無償捐贈供作既成道路之用，賣方即應告知，而系爭買賣契約第1條僅係確認移轉面積是否足於契約所載之5,000平方公尺，作為後續價金找補之依據，並非作為確認契約標的物位置、形狀、是否存在有他項權利與否之用。

退步言之，若限縮系爭買賣契約第5條第1項「不能」限於民法第226條所稱之給付不能，系爭土地於系爭買賣契約簽立之始，部分既已捐為既成道路之用，法律性質上已非農地，屬自始客觀給付不能，縱被上訴人另行分割達5,000平方公尺之土地，亦難謂與原始交易標的物具同一性，上訴人自得因債務不履行而解除契約。

㈣上訴人向系爭土地上之抵押權人仁愛鄉農會函查系爭土地設定抵押權所擔保之債權，發現被上訴人高子恩尚有2,200,000元未償還，超過上訴人尚未給付之1,500,000元，且該筆債權已逾還款期限，仁愛鄉農會將依法聲請強制執行，然被上訴人高子恩尚未將系爭土地上所設定之抵押權塗銷，且未將系爭土地移轉登記予上訴人，亦未點交，依系爭買賣契約第2條約定，自不得請求上訴人支付尾款，被上訴人高子恩解除契約顯然違反誠信原則而不合法。

又系爭土地業因被上訴人高子恩之債權人萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請假扣押強制執行，經南投地院於102年4月16日以投院平102司執全和字第68號函實施查封登記在案。

另於地政登記實務上，不動產設有抵押權者，於移轉時必先得抵押權人之同意，否則地政事務所將不予登記而駁回；

縱得抵押權人之同意，因抵押權之追及效力，依民法第867條但書規定，對買方權益受害甚大。

被上訴人三年來未辦理塗銷第一順位之抵押權，又於102年間遭第三人為假扣押強制執行，而無法辦理過戶登記，被上訴人於主觀及客觀上並無履約之能力及可能，法律上亦無法辦理過戶登記，依系爭買賣契約第5條第1項之約定，上訴人自得解除契約。

㈤上訴人再於103年7月26日以埔里郵局第204號存證信函通知被上訴人等依約履行，該信函並由被上訴人之訴訟代理人、被上訴人林秝華之妹簽收轉交，兩造於103年10月7日於仁愛鄉農會進行調解，惟被上訴人堅持上訴人需先支付餘款，或將抵押債務轉由上訴人支付，故協調不成立。

嗣上訴人於103年11月7日再以埔里郵局第287號存證信函通知被上訴人，如於期限內未塗銷抵押權設定及辦理完稅，並將完稅證明交與代書後通知上訴人付款，將依系爭買賣契約第6條向被上訴人提出賠償請求。

㈥依民法第148條之規定，本件經原審、南投縣埔里鎮調解委員會調解近10次，被上訴人等均不願出席，顯然被上訴人不願履行其義務與責任，被上訴人違約在先，一再拒收上訴人所寄存證信函，且拒絕上訴人提出之協調建議，爰依系爭買賣契約第5條、第6條及民法第350條、第353條、第259條、第233條之規定請求賠償。

㈧上訴聲明：1.原判決廢棄。

2.被上訴人應共同給付上訴人2,000,000元，及自100年11月15日起至清償日止，按日以0.2％計算之利息。

二、被上訴人則抗辯：㈠系爭土地為原住民保留地，其上原有被上訴人高子恩所有之農舍，上訴人僅擬購買000地號土地其中5,000平方公尺無農舍登記之農地，故系爭買賣契約簽訂後，除需辦理分割測量複丈外，且須變更分割後擬移轉登記予上訴人部分土地上農舍登記資料。

被上訴人於100年11月15日簽訂系爭買賣契約後，即委託代書及相關業者辦理上揭事宜，惟因公文往返費時，於101年8月29日完成，分割後上訴人所購買之系爭土地地號，依契約保留為000地號，其餘4,840平方公尺土地，則新增地號為000-0地號，被上訴人乃通知上訴人指定具有原住民身分人士辦理所有權移轉登記，上訴人不願履約，被上訴人乃委請律師分別於101年12月15日、101年12月25日，以南投三和郵局376號、384號存證信函，定期催告上訴人辦理土地移轉及給付價金未果，嗣於102年1月7日委託律師以南投三和郵局3號存證信函，對上訴人為解除契約之意思表示，故系爭買賣契約因上訴人違約拒不辦理土地所有權移轉登記及拒不給付買賣價金等可歸責於上訴人之事由，經被上訴人解除，並非可歸責於被上訴人之事由。

㈡系爭買賣契約第6條後段係以系爭買賣契約無效為前題，然系爭買賣契約並非無效，上訴人依系爭買賣契約第6條規定，請求被上訴人加倍返還已給付之定金即無理由。

且系爭買賣契約之當事人為上訴人與被上訴人高子恩，與被上訴人林秝華無關，故上訴人請求被上訴人林秝華共同給付，亦無請求權基礎。

㈢系爭買賣契約第5條第2項約定，上訴人未依約給付買賣價金時，被上訴人高子恩就上訴人未依約給付之價金，得請求上訴人給付滯納金之計算方式，並非被上訴人高子恩違約時，上訴人得請求損害賠償金額之計算方法，上訴人依系爭買賣契約第5條第2項請求按加倍返還之定金，並按日依0.2％計算其滯納金，亦屬無據。

㈣既成道路在系爭土地與鄰地交界處，該道路分別占用部分系爭土地及部分鄰地而共同使用，系爭土地需該既成道路對外通行，此為上訴人所明知。

又系爭土地設定予仁愛鄉農會之抵押權，尚有約一百七、八十萬元擔保債務尚未清償，農會總幹事要求上訴人將款項交給農會，即可塗銷000地號土地之抵押權，餘額由分割增加之000-0地號土地繼續擔保，雖未經另立書面契約，惟此經農會在被上訴人林秝華之申請書上簽擬核准；

惟上訴人不同意，並要求道路部分需減價。

被上訴人並未違反系爭買賣契約之約定，上訴人解除系爭買賣契約，尚非合法。

㈤答辯聲明：上訴駁回。

三、爭點整理：㈠兩造不爭執事項：1.上訴人於100年11月15日與被上訴人高子恩簽訂系爭買賣契約，向被上訴人高子恩購買系爭土地，被上訴人林秝華則為系爭買賣契約出賣人之連帶保證人。

上訴人並依約於100年11月16日交付被上訴人高子恩價金1,000,000元。

2.系爭買賣契約約定：「第2條農地價款：農地總額為2,500,000元整，簽約日支付1,000,000元。

產權登記完畢後支付新臺幣（空白）元。

尾款新臺幣(空白)於農地點交後一併付清。

第5條違約處罰：乙方（即高子恩）中途發生農地權利糾葛不能履行契約時，甲方（即上訴人）得解除契約，乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之損害金與甲方。

甲方全部或一部不履行本約第2條規定付款時，其逾期部分甲方應加付按日0.2%計算之滯納金，於補交時一併繳清。

如逾期經乙方催告限期履行，逾期仍不繳付時，乙方得按已繳納款項50%計算損害賠償，如甲方仍不履行，乙方得解除本契約，並扣除滯納金及賠償金後，無息退還已繳納款項。

第6條：本筆買賣農地專供耕作使用，不得作為其他用途。

乙方保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，甲方蒙受之損害，乙方應負責加倍賠償。

第7條：連帶保證人丙方（即林秝華）與被保證人乙方應負連帶保證履行本契約之義務。」

3.存證信函：⑴上訴人之夫吳文士於101年10月16日寄送埔里郵局第340號存證信函：「…至今將滿1年台端未辦理撤銷林燕飛設定抵押與土地分割手續，造成無法申請政府相關法令優惠政策影響本人務農規劃，經查該土地毗鄰0000-0與0000-0土地馬路約5M寬80M長土地業經早年同意無償提供使用，與台端所訴差異事實不符造成本人損失，限10日內辦妥分割與撤銷手續逾期終止本買賣並依合約依法提訴訟」，該存證信函於同年月17日寄至「南投縣埔里鎮○○街000號4樓」，由訴外人高筠富簽收。

⑵上訴人寄送之101年6月15日埔里南光郵局第64號存證信函，送達地址為系爭買賣契約所載被上訴人住址，因招領逾期遭退回。

⑶上訴人之夫吳文士寄送之101年11月5日埔里南光郵局第99號存證信函，送達地址為南投縣埔里鎮○○街000號4樓，因被上訴人招領逾期遭退回。

4.原000地號土地於101年11月8日因分割增加同段000-0地號土地，分割後之000地號土地面積變更為5,000平方公尺（即系爭土地），且與同段000-0地號及000-0地號相鄰處，有部分為既成道路。

5.被上訴人高子恩曾於101年3月簽訂同意書予原住民族行政局，同意該局於000地號土地施作萬豐村第1鄰排水溝災修復建工程。

6.系爭土地上有仁愛鄉農會於94年10月17日所設定登記，擔保債權金額為本金最高限額3,900,000元之第一順位抵押權；

訴外人林燕飛於97年7月8日所設定登記，擔保債權總金額6,000,000元之第二順位普通抵押權。

000地號土地並經南投地院依萬泰銀行之聲請，於102年4月17日以102年司執全字第68號辦理假扣押查封登記在案（惟依被上訴人訴訟代理人於本院最後言詞辯論時提出之系爭土地最新土地登記第二類簿謄本所示，系爭土地仍有前述仁愛鄉農會之最高限額抵押權之登記，其餘訴外人林燕飛之普通抵押權、萬泰銀行之假扣押查封登記均經塗銷；

詳本院卷第202頁）。

㈡兩造爭執要點：1.上訴人得否以被上訴人高子恩違約為由，向被上訴人高子恩主張解除系爭買賣契約？2.上訴人依系爭買賣契約第5條第2款、第6條及民法第350、353、259、233條之規定，請求被上訴人給付2,000,000元及自100年11月15日起至清償日止，按日以0.2％計算之利息有無理由？

四、本院得心證之理由：上訴人主張其於100年11月15日與被上訴人高子恩簽訂系爭買賣契約，購買被上訴人高子恩所有之系爭土地，並由被上訴人林秝華為被上訴人高子恩之連帶保證人；

上訴人業於100年11月16日交付價金1,000,000元予被上訴人高子恩（依系爭買賣契約第1條之約定，該1,000,000元應為價金之給付，上訴人主張兼屬定金性質，尚屬誤會），被上訴人高子恩則於101年11月8日將原000地號土地分割增加同段000-0地號土地面積4,840平方公尺，分割後之000地號土地面積變更為5,000平方公尺；

該分割後000地號土地上有部分土地為既成道路、部分經被上訴人高子恩於101年3月書面同意原住民族行政局施作萬豐村第1鄰排水溝災修復建工程，且其上仍有仁愛鄉農會最高限額抵押權登記等事實，業據提出系爭買賣契約書、土地登記第二類謄本、南投縣政府102年11月7日函等影本附卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

被上訴人則以前詞置辯，經查：㈠原000地號土地面積9,840平方公尺、地目旱、使用分區森林區、使用地類別農牧用地、原住民保留地，其上有曲冰段14建號建物，此有前述土地登記第二類謄本附於原審卷第75頁可憑。

依上訴人所提出之地籍圖謄本所示，該土地之地形為西北往東南方向之狹長刀型土地，東側寬約24公尺、西側寬約4公尺、北邊界長約79公尺左右，南邊界長約102公尺（即原000地號土地左邊係約長約14公尺、寬約4公尺之刀柄型，右邊為寬約24公尺、長約80公尺之長方型刀身；

中間則係連接兩者近似三角型土地）。

該土地嗣於101年11月8日分割為000地號、面積5,000平方公尺，地目旱、使用分區森林區、使用地類別農牧用地、原住民保留地，其上無建物（本院卷第173頁），其餘部分則於分割後新增為000-0地號；

故原000地號土地左半部分為分割後之000地號土地、右半部分為新增之000-0地號土地（後者其上有建物）（詳原審卷第180頁地籍圖謄本，並比對原審卷第147頁套繪圖影本及本院卷第179頁空拍圖上之建物；

惟前述地籍圖上方為北，空拍圖上方為南，套繪圖上方則為東略偏北，三者方位有所不同，比對時需調整方向）。

可見原000地號及分割後之000地號土地，均為森林區農牧用地，自皆能供為耕作使用。

㈡原000地號土地與南側鄰地同段000、000、000-0、000-0、000等地號毗鄰（原審卷第180頁地籍圖謄本），該交界處有一條道路，上訴人提出前述空拍圖並自行以紅筆標示原000地號土地之界線，主張該道路均在系爭土地之內；

惟依南投縣政府102年11月7日府授原建字第0000000000號函所附之套繪圖所示，該道路係沿系爭土地及鄰地交接處舖設，部分在系爭土地、部分在鄰地（原審卷第147頁套繪圖影本，土地界線為黑線，白色部分為道路），足見該道路係供兩側土地所有權人或使用權人共同使用。

又依前述空拍圖及套繪圖所示，系爭土地確為袋地，必需經由前述道路始能對外通行；

且系爭土地為狹長型，農耕（含種植果樹等）勢必藉由該道路運送種子、樹苗、肥料、工具進出該土地各處，並透過該道路將系爭土地所出產之農產品運出外送；

故前述道路雖占用小部分之系爭土地，致耕作面積因而有所減少，惟系爭土地之其餘部分，則因該道路而能發揮使用效能，顯著增加其價值，自難認該道路係系爭土地之「瑕疵」。

且被上訴人於分割原000地號土地時，其擬移轉予上訴人之分割後000地號土地及保留予自己之000-0地號土地，各按比例分得前述道路占用部分，而非將全部道路占用部分均分歸上訴人或其自己所有，自亦符合公平原則。

㈢被上訴人高子恩固於101年3月9日因萬豐村第1鄰排水溝災修復建工程，而同意主管機關在系爭土地界地旁，施作工程，使溝渠能銜接下游排水溝，此有南投縣政府102年11月7日府授原建字第0000000000號函所附之簽呈、會勘紀錄表、會勘相片及土地使用權同意書等影本附於原審卷第137至143頁可證。

前述溝渠（排水溝，下稱排水溝）雖占用系爭土地些許土地，惟如無該排水溝之設置，系爭土地於颱風或大雨來襲時，地表及地底無法順利排水，即可能有土石流之虞，而造成系爭土地及其農作之重大損失，且排水溝亦兼有灌溉功能；

故被上訴人高子恩同意主管機關因災後修復工程，而在系爭土地之界地旁施作排水溝，應屬利己利他，且能維持或增加系爭土地價值之行為。

縱該排水溝占用部分系爭土地，亦難認係「瑕疵」。

㈣依農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第6條第3款規定：「農業用地部分面積有下列情形之一，且不影響供農業使用者，得認定為作農業使用：…三、農業用地存在私人無償提供政府施設供公眾使用之道路或屬依法應徵收而未徵收性質之其他公共設施」。

查系爭土地既為森林區農牧用地，本即應供耕作使用，系爭土地上雖有前述道路及排水溝，上訴人主張該道路業為既成道路，且前述排水溝係被上訴人高子恩同意地方政府所施作，該道路及排水溝即係私人無償提供政府施設供公眾使用之道路及其他公共設施，依前述規定，自仍得認定為作農業使用。

故系爭土地自符合系爭買賣契約第6條：「本筆買賣農地專供耕作使用，不得為其他用途」之約定，上訴人不得據此主張被上訴人高子恩違約或債務不履行。

㈤原000地號土地於100年11月15日系爭買賣契約訂立時，確有抵押權人仁愛鄉農會之債權額3,900,000元之第一順位最高限額抵押權及抵押權人訴外人林燕飛之債權額6,000,000元之第二順位普通抵押權，於本件言詞辯論終結時，前述第二順位普通抵押權業經塗銷，且無任何假扣押之登記，惟前述第一順位最高限額抵押權之登記仍未經塗銷。

系爭買賣契約第6條後段約定：「乙方保證土地產權清楚，如有設定租賃權或他項權利，致使本契約無效時，甲方蒙受之損害，乙方應負責加倍賠償」；

依此約定，被上訴人高子恩擔保系爭土地無他項權利設定，自應認於本件訴訟事實審最後言詞辯論時，第三人仁愛鄉農會對於系爭土地得主張抵押權，系爭土地因而有民法第349條所規定之權利瑕疵存在；

上訴人應依民法第353條規定，依關於債務不履行之規定行使其權利；

惟此權利瑕疵並非民法第71、72、73、75、78、86、87、246、247條之1等法定無效之事由，且系爭買賣契約未另行約定無效之事由，故難認前述權利瑕疵致使系爭買賣契約無效（按解除契約並非契約無效或視為自始無效之事由，詳民法第259條至第262條規定）。

且系爭買賣契約第6條後段之文義：「…甲方蒙受之損害，乙方應負責加倍賠償」，可知：如系爭買賣無效時，被上訴人應加倍賠償者，係上訴人所受之損害，而非上訴人已給付之價金。

故系爭土地於訂約時，確有前述仁愛鄉農會之最高限額抵押權，且被上訴人於本件訴訟言詞辯論終結時，仍未塗銷之，惟如前所述，系爭契約並未因該權利瑕疵而無效，上訴人依系爭買賣契約第6條後段約定，請求被上訴人加倍返還其已給付之價金，自屬無據。

㈥系爭買賣契約第5條第1項約定：「乙方（即高子恩）中途發生農地權利糾葛不能履行契約時，甲方（即上訴人）得解除契約，乙方除應將既收價款全部退還甲方外，並應賠償所付價款同額之損害金與甲方」。

系爭土地固有前述設定最高限額抵押權之權利瑕疵，惟被上訴人高子恩於清償其債務後，即得請求抵押權人塗銷該抵押權登記，被上訴人迄未為之，應屬不為給付（拒絕給付）或給付遲延之性質，並非屬不能履行，上訴人主張依前述約定請求被上訴人加倍返還已給付之價金，亦屬無據。

再者，上訴人已給付之1,000,000元，依系爭買賣契約第2條之約定，應屬價金之給付，而非定金，此觀該條之約定自明；

又民法第249條第2款至第4款之規定，以「不能履行」為必要，此所謂之不能履行，係指契約成立後發生給付不能或不完全給付而不能補正之情形（最高法院95年度台上字第1234號判決要旨參照），被上訴人迄未塗銷前述最高限額抵押權，應屬不為給付或給付遲延，並非給付不能或不能補正之不完全給付，故上訴人於聲請支付命令時，主張依民法第249條之規定，請求加倍返還（原審卷第5頁），亦無理由。

㈦系爭買賣契約第2條約定：「農地價款：農地總額為2,500,000元整，簽約日支付1,000,000元。

產權登記完畢後支付新臺幣（空白）元。

尾款新臺幣(空白)於農地點交後一併付清」。

依該約定系爭土地應先完成所有權移轉登記，再行點交，上訴人並於點交後給付其餘尾款1,500,000元。

又系爭契約並未約定由上訴人承受系爭土地之抵押權，上訴人自無承受系爭土地抵押權（以代價金給付）之義務。

故仁愛鄉農會雖於林麗華（被上訴人林秝華）103年8月15日申請書上簽註：「擬：①依授信小組103.8.27審議辦理。

②本金部分收回1,200,000元，利息部分另收，擬收取1,250,000元後，辦理部分塗銷…擬：如擬」，惟上訴人不同意逕將其餘價金交付予仁愛鄉農會，以塗銷前述抵押權，並不違反其關於系爭買賣契約之買受人義務；

被上訴人高子恩亦不因而免除其民法第349條之義務。

㈧被上訴人高子恩業已於101年11月8日將原000地號土地分割為000地號及000-0土地二筆土地，其中分割後之000地號面積5,000平方公尺土地即係其為履行系爭買賣契約之標的物，業為兩造所不爭執。

被上訴人高子恩雖於101年12月15日、101年12月25日委任律師即其本件訴訟代理人林萬生律師以存證信函催告上訴人辦理前述土地之所有權移轉登記及給付其餘價款1,500,000元（原審卷第211至216頁、本院卷第109至114頁），上訴人則於101年12月19日、102年1月2日以存證信函答復林律師，主張「未辦清產權」、「限期辦清一切抵押權…高芯月母女二人違約在先…尚未依買賣契約…辦理清楚…」，足見上訴人以被上訴人高子恩未塗銷抵押權登記，系爭土地仍有權利瑕疵，而為抗辯。

被上訴人通知上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記及給付價金時，確未塗銷系爭土地上之抵押權，上訴人自無就有權利瑕疵之系爭土地協同辦理所有權登記之義務，且系爭土地既尚未移轉所有權予上訴人，被上訴人亦未主張及舉證其已將系爭土地點交予上訴人，上訴人自尚無給付其餘價金之義務；

從而，被上訴人委任林萬生律師以於102年1月7日存證信函主張上訴人未依催告辦理土地移轉登記及給付尾款，而為解除系爭買賣契約之意思表示（本院卷第115至117頁），於法自有未合，尚不生解除系爭買賣契約之效力。

㈨本件出賣人即被上訴人高子恩業於系爭買賣契約第6條後段擔保系爭土地無租賃權或他項權利，而系爭土地卻設定第一順位最高限額抵押權，且於本件訴訟最後言詞辯論終結時，仍未塗銷，自應認其未履行民法第349條之權利無瑕疵擔保。

且被上訴人既為前述擔保，無論上訴人於訂立系爭買賣契約時，是否知悉系爭土地有前述抵押權之設定，被上訴人高子恩依民法第351條但書之規定，均應負擔保責任；

上訴人自得依民法第353條規定，主張依民法第227條適用關於給付遲延或給付不能之規定。

查上訴人於聲請前述支付命令前寄發如前述三㈠3.所示存證信函，其中⑴、⑶所示部分，係由非系爭買賣契約當事人之上訴人配偶吳文士以吳文士名義所為，而非以上訴人代理人名義為之，自不生意思表示或催告效力，而⑵部分因招領逾期遭退回，亦不生合法送達被上訴人之效力。

惟上訴人之本件支付命令聲請狀記載：「豈料債務人於收受定金（按應為價金1,000,000元）後，卻多次藉口拖延拒不依約履行，迄今已年有餘，其間雖經債權人多次以口頭及書面催告…仍未見債務人依約辦理…仍未辦理系爭土地之抵押權塗銷…至此，債權人只得依法解除契約…請求加倍返還…」（原審卷第5頁），並將上訴人前述三㈠3所示之存證信函列為附件，一併送達被上訴人，可見上訴人有以該聲請狀為催告塗銷抵押權及解除契約之意思表示；

該支付命令聲請狀業於101年12月28日送達至支付命令聲請狀所載之南投縣埔里鎮○○街000號4樓，由被上訴人之同居人何琬珺收受（原審卷第24、25頁），被上訴人並於102年1月8日向原審法院提出聲明異議狀，該異議狀所載之住所、居所即為前述送達處所南投縣埔里鎮○○街000號4樓（原審卷第26、27頁）。

且上訴人再於104年8月17日民事準備暨聲請代為送達狀，請求本院送達該書狀及所附之催告函（催告塗銷前述抵押權及逾期解除契約，本院卷第135至137頁），亦經被上訴人之同居人、其訴訟代理人於104年8月、9月間合法收受，並寄存送達於被上訴人之設籍地（本院卷第139至144頁）。

故上訴人對於被上訴人高子恩依民法第349條、353條、第277條、第256條、第259條第1項、第2項規定，對於被上訴人林秝華依系爭買賣契約第7條約定，請求其二人共同返還其已給付之價金1,000,000元及自受領時起即100年11月16日（詳前述三㈠不爭執事項1）起按民法第203條所規定之法定利息即年息5％計算之利息，自屬有據；

上訴人於此範圍之請求，尚有理由，應予准許。

至於，上訴人就其除前述法定利息外，尚受有其他損害一節，並未提出任何證據證明，而系爭買賣契約第5條第2項係上訴人違約時，被上訴人高子恩得主張解除契約及請求滯納金等權利之約定，上訴人自無從比附援引；

故上訴人逾前述範圍之請求，尚無理由，應予駁回。

原審就前述應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨求予廢棄改判，應有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；

至於應不准許部分，原判決為上訴人敗訴判決，核無不合，此部分之上訴，尚無理由，應予駁回。

㈧本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日