臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,533,20151124,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第533號
上 訴 人 蔡珠（即吳同唐之承受訴訟人）
訴訟代理人 黃永泉律師
複 代 理人 李達昆
被 上 訴人 臺中市政府
法定代理人 林佳龍
訴訟代理人 謝錫深律師
被 上 訴人 財政部國有財產署
法定代理人 莊翠雲
訴訟代理人 吳文貴
複 代 理人 蔣志明律師
楊榮富律師
被 上 訴人 蔡國賢
訴訟代理人 洪筠絢律師
被 上 訴人 謝松霖
受告知訴訟人 台中市立大里高級中學
法定代理人 莊煥綱
受告知訴訟人 謝章旗
上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國103年9月22日臺灣臺中地方法院99年度訴字第1075號第一審判決提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人財政部國有財產署（下稱國有財產署）之法定代理人原為周後傑，於民國（下同）102年7月5日變更為莊翠雲，業據其具狀聲明承受訴訟，並檢附行政院令（本院卷第29、30頁）為證，其承受訴訟自有理由，應予准許。

二、被上訴人臺中市政府之法定代理人原為胡志強，業於103年12月25日變更為林佳龍，並經其於104年1月21日具狀聲明承受訴訟（本院卷第94頁），亦有理由，應予准許。

三、上訴人吳同唐於104年2月5日去世，其繼承人合意由蔡珠單獨繼承臺中市○里區○○○段000○000地號土地，並已辦妥繼承登記，業據蔡珠提出死亡證明書、戶籍謄本、繼承系統表、土地所有權狀等影本為證（本院卷第89、90、99至104、110、111頁），並具狀聲明由蔡珠承受訴訟，經核無不合，應予准許。

四、本件附圖二左圖標示「未登記土地」部分，亦即附圖一左上圖b-c-f-e部分，於原審103年9月22日判決前尚未經登記，上訴人未請求通行該土地；

該未登記土地嗣經編列為夏田東段第000地號，並於103年11月12日登記為中華民國所有，管理者為被上訴人國有財產署。

本件訴訟相關土地，於訴訟進行中並經重測，上訴人所有之土地、請求通行之土地，於重測後地號及面積等均有所變更；

本院因而於104年2月5日履勘現場，並囑託臺中市大里地政事務所依據重測後之地籍圖重新測量本件上訴人請求通行之土地，且因前述未登記土地業經編列地號，而有附圖五編號000 (H)面積0.72平方公尺即附圖四編號000 (I)面積0.72平方公尺部分（即附圖二說明欄二「佔用未登記土地部分面積1平方公尺」），為被上訴人謝松霖占用磚造烤漆板屋頂建物部分，上訴人因而追加請求被上訴人謝松霖將附圖五編號000 (H)土地上之地上物拆除，將土地交還被上訴人財政部國有財產署，並由被上訴人蔡國賢（按應係被上訴人謝松霖之誤載）將附圖四編號000 (I)土地供上訴人通行，自屬訴之追加，惟其追加應屬聲明之擴張，且其請求之基礎事實同一，為求兩造紛爭一次解決，自應予准許。

至於附圖四編號000 (I)即附圖五編號000(H)部分以外之其餘夏田段000地號土地（下稱000地號其餘部分土地），上訴人既未主張通行，自不在本件審理範圍，併此敘明。

五、被上訴人謝松霖經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：㈠承受訴訟前之原上訴人吳同唐（承受訴訟前後之上訴人，以下均稱上訴人）於62年12月21日繼承坐落臺中縣大里市（改制後為臺中市大里區）大突寮段000、000-0、000、000-0、000、000-0、000、000-0、000-0地號共9筆土地，合計面積15,874平方公尺，係學校預定地；

嗣經臺中縣政府（改制後為臺中市政府，改制前下稱臺中縣政府）分別於66年11月27日、76年12月中旬、84年5月間辦理三次徵收，上訴人僅剩大突寮段000-0地號土地及其上門牌號碼臺中市○里區○○路0號建物，嗣大突寮段000-0地號土地（即重測後夏田東段000地號，下稱系爭000地號土地）辦理土地分割而增加大突寮段000-0地號土地（重測後夏田東段000地號土地，下稱系爭000地號土地；

與前述000地號土地合稱系爭二筆土地）。

上訴人所有之土地屢經徵收及讓與分割，現存所有之系爭二筆土地成為袋地，為連接臺中市大里區夏元路，需通行被上訴人臺中市政府所有之臺中市○里區○○○段000地號（重測前○○○段00000地號）、國有財產署所有之臺中市○里區○○○段000○000○○○○○○地○○○○○○○段0000地號）、000（重測前詹厝園段0-00地號）、000（重測前詹厝園段0-00地號）、000（重測前詹厝園段0-00地號）、000（重測前詹厝園段0-00地號）地號土地如附圖四所示。

惟被上訴人國有財產署所有之前述土地遭被上訴人蔡國賢、謝松霖無權占用，被上訴人財政部國有財產署怠於行使權利，上訴人為保全債權，應得代位請求被上訴人蔡國賢、謝松霖將上開土地之地上物拆除，將土地交還被上訴人財政部國有財產署，供上訴人之袋地通行。

㈡上訴人請求通行之土地，依附圖一所示，a-d長度為25.9公尺；

b-e長度為27.8公尺；

被上訴人主張上訴人可通行之台中市○里區○○○段000地號(重劃後夏田東段000地號)土地，依附圖一所示h-j長度為35.9公尺；

i-k長度為36.9公尺。

以面寬同為5公尺計算，就通行之面積，通行於上訴人所請求通行土地之面積95.4平方公尺，較被上訴人所主張通行之面積128.15平方公尺為少，損害較小。

再依公告現值計算，上訴人主張通行之位置，公告現值總值為新臺幣（下同）524,700元，被上訴人主張通行之位置，公告現值總值為999,570元，且該地既為甲種建築用地，目前市價每坪30萬元以上，總市價一千六百萬元，是就土地之利用而言，上訴人主張之通行位置，損害較少。

至於上訴人請求通行之土地與被上訴人所主張通行之土地，均須經過夏田東段000、000地號土地，該地號均有灌溉水溝經過，及臺中縣政府的土地，其所造成的損害，約略相同，附此說明。

㈢被上訴人主張應通行之夏田東段000土地，如附圖一所示其臨路h-i之面寬為5.9公尺，依建築法規規定，足以興建房屋；

且夏田東段000地號，分割自原詹厝園段0-0地號，合併自0-0號後，因分割再增加原詹厝園段0-00地號（重測後夏田東段000地號），000、000地號兩筆土地相鄰，均屬甲種建築用地，所有權人均屬謝章旗，當初申請建造時，考慮將來在原詹厝園段0-0地號建築時，可利用共同牆壁，以節省成本，而書立使用共同壁協議書（該協議書內載當時之建築基地雖為原詹厝段0-0地號，惟即原詹厝園段0-00地號，現為夏田東段000地號），現夏田東段000地號土地，確為可供建築之甲種建築用地。

被上訴人指稱夏田東段000地號為原有通路，上訴人宜通行該土地，顯與事實不符。

再者，上訴人請求通行之土地，其中夏田東段000、000、358-062地號均為被上訴人財政部國有財產署之土地，被上訴人蔡國賢雖於99年9月2日向被上訴人財政部國有財產署租用夏田東段000、000地號，惟查該二筆土地為畸零地，且根據國有基地租賃契約書內特約事項(五)：「租賃基地於使用種類編定為(或變更為)建築用地前，承租人不得請求增建、改建、新建租賃基地上之建築改良物」，有國有基地租賃契約書影本可查，足認上開國有財產署之土地，並非建築用地，其利用價值較差，通行於上訴人所請求之土地所造成之損害較小。

㈣被上訴人蔡國賢向被上訴人國有財產局租用如附圖五所示編號000 (C)面積84.20平方公尺（烤漆板內水池、空地）、000 (B)面積9.18平方公尺（烤漆板建物）、000 (F)面積2.74平方公尺（磚造烤漆板屋頂建物）土地，無權占用000 (D)面積2.68平方公尺（烤漆板內水池）、000 (I)面積2.16平方公尺（磚造烤漆板屋頂建物）、000 (A)面積1.27平方公尺（烤漆板建物），其上之建物均屬老舊之簡陋建築，價值甚低。

被上訴人謝松霖無權占用國有財產署所有如附圖五所示編號000 (G)面積9.79平方公尺、000 (E) 1.76平方公尺、000 (H)面積0.72平方公尺土地建築磚造烤漆板屋頂建物，亦屬簡陋建物，且屬無權占用。

前述被上訴人蔡國賢、謝松霖所有之建物均屬違章建築，經有關機關命令拆除在案，有財政部國有財產局台灣中區辦事處、台中縣政府、台中縣大里市公所函可查，該等地上物經政府機關依法拆除後，均屬空地，該等地上物應無價值可言，拆除該地上物，不得認有造成被上訴人蔡國賢、謝松霖之損害。

又關於上開無權占有部分，因財政部國有財產局台灣中區辦事處怠於行使權利，為此依民法第242條規定行使代位權。

㈤臺中市政府水利局101年3月19日中市○○○○0000000000號略以：本案經101年3月9日邀集各相關單位會勘結果：經現場勘查，現況水溝為農田灌溉溝渠，依臺中農田水利會會勘意見灌排溝渠無供特定人通行使用，如有需要加蓋，請逕向臺中農田水利會申請等語；

參酌農田水利會受理申請使用水利建造物施（埋）設涵管作業要點規定，上訴人主張通行之位置，雖有灌溉水溝，惟非不得作為通路之用，被上訴人辯稱不得供通行，應不足採。

㈥基上說明，上訴人請求通行之位置，符合民法第787條第2項選擇周圍地損害最少之處為之規定，為此求為判決如上訴聲明：（本院卷第183頁）：1.原判決廢棄。

2.被上訴人蔡國賢應將附圖五所示:被上訴人財政部國有財產署所有坐落台中市○里區○○○段000地號內(C)部分，面積84.20平方公尺之烤漆板內水池、空地;同段000地號內(D)部分面積2.68平方公尺之烤漆板內水池；

(I)面積2.16平方公尺磚造烤漆板屋頂建物；

同段000地號內(B)部分，面積9.18平方公尺之烤漆板建物及(F)部分，面積2.74平方公尺之磚造烤漆板屋頂建物拆除；

同段000地號內(A)部分，面積1.27平方公尺之烤漆板建物拆除。

並將附圖四同段000 (H)面積23.11平方公尺、及附圖五000地號內(A)部分之土地，面積1.27平方公尺之土地交還被上訴人財政部國有財產署。

3.被上訴人謝松霖應將被上訴人財政部國有財產署所有如附圖五所示同段000地號上000 (G)面積9.79平方公尺；

000(E)部分，面積1.76平方公尺之磚造烤漆板屋頂建物；

同段000地號000 (H)面積0.72平方公尺之磚造烤漆板屋頂建物拆除，將土地交還被上訴人財政部國有財產署。

4.被上訴人臺中市○○○○○○○○段000地號(B)部分內，如附圖五a-b-c藍色實線所示a-b:8.4公尺；

b-c:2.03公尺之圍牆拆除。

5.被上訴人蔡國賢向財政部國有財產署租用之如附圖四所示，同段000地號所示(E)部分面積84.20平方公尺及同段000地號所示(F)部份面積16.21平方公尺土地暨被上訴人財政部國有財產署所有之同段000地號所示(E)部份面積84.20平方公尺;同段000地號所示(F)部份面積16.21平方公；

同段000地號所示(H)部份面積23.11平方公尺；

同段000地號所示(C)面積17.34平方公尺、000地號所示(D)部分面積14.67平方公尺；

同段000地號000 (I)面積0.72平方公尺之土地、000地號所示(G)部分面積9.79平方公尺，暨被上訴人臺中市○○○○○段000地號(B)部分面積29.81平方公尺之土地，均應供上訴人通行。

二、被上訴人則抗辯：㈠被上訴人臺中市○○○○○00○○○○○○○○○○段000地號土地，位於上訴人土地之西北方，上訴人欲到其土地西南方之夏元路，可通行000、000地號土地，根本無須經過被上訴人之土地，被上訴人之土地並非上訴人之供役地，其以袋地為由請求通過被上訴人土地，顯無必要。

且鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，上訴人欲經過被上訴人之土地僅為滿足建築法規要求，然被上訴人之土地並非造成上訴人之土地形成袋地之原因，亦未阻擋上訴人通往夏元路，被上訴人實係無辜第三人，故上訴人自不得以申請建築執照之理由，要求通過被上訴人之土地，此顯與法律保障袋地通行權之目的不符。

2.上訴人所主張之方案不僅需拆除被上訴人蔡國賢與謝松霖之建築物，包括磚造房屋、烤漆板建物及圍牆，且被上訴人所有之土地，現為大里高級中學（下稱大里高中）校地，作為該校飲水機中央系統機房設施及資源回收室，若須供上訴人通行，大里高中需另尋他處安置機房設備與設置回收室，將造成大里高中莫大不便，且校地亦不足，故上訴人所提方案顯非損害最小之方案。

若依被上訴人蔡國賢所提出通行方案，上訴人經由夏田東段000地號（即重測前詹厝園段0-0地號）通行至夏元路，因該地現為一水泥空地，僅有一圍牆，僅需拆除圍牆即可通行，且000地號土地上有部分法定空地，無法作為建築房屋使用，故若依此方案，顯為損害最小之方案，請採取被上訴人蔡國賢所提出之通行方案，以符損害最小之原則。

3.答辯聲明：上訴駁回。

㈡被上訴人國有財產署部分：1.上訴人主張通行重測前詹厝園段0-00、0-00、0-00、0-00、0-00地號土地編定為特定農業區水利用地，其上有灌排二用之溝渠。

經原審函詢台灣台中農田水利會獲覆「有關臺中市大里區詹厝園段0-00、0-00、0-00、0-00、1 -00地號上，本會農田灌溉溝渠原則維持明渠以利巡水及清淤，如有通行需要，需依『農田水利會灌溉排水管理要點』第六章『受理申請使用農田水利建造物之處理』規定辦理」，此有臺灣省臺中農田水利會101年3月1日中水管字第0000000000號函附卷可稽，顯見上開土地如欲作為通行使用，尚經該會審核准許，始得為之；

且該會對於灌溉溝渠原則維持明渠，以利巡水及清淤，倘供通行，勢必須於溝渠上施設路面，將使溝渠變成暗溝，有害巡水與清淤，嚴重影響水利事務推行，尚難認適合作為通行使用之處所。

2.上訴人主張之通行方案，其上諸多地上物，如欲供通行使用，則應全數拆除，損害非小。

且重測後夏田東段000、000地號土地，業經被上訴人出租予被上訴人蔡國賢，若經法院判決有通行權存在，將衍生被上訴人國有財產署無法繼續提供土地供被上訴人蔡國賢使用之糾紛與賠償問題，影響被上訴人權益甚鉅。

反觀被上訴人等主張之通行方案，即通行重測前詹厝園段0- 8地號，僅需拆除0-0地號土地上之圍牆，損害顯係較小。

另重測前詹厝園段0-0地號固屬甲種建築用地，然該土地部分為83年385號建造執照不計入基地面積之保留地，部分土地為上開執照之法定空地，其法定空地之面積高達85.90平方公尺，此有臺中縣政府都市發展局104年3月9日中市都建字第0000000000號函及地籍套繪圖在卷可查，本難為建築使用，縱供上訴人通行，亦不致於嚴重損害其權益，應屬損害較少之處所與方法。

上訴人主張之通行方案，既非損害最少之處所與方法，其所為通行權之主張，於法自屬無據，不應准許。

3.上訴人主張之通行方案縱使可採，然上訴人係本於物權編相鄰關係之袋地通行權而為主張，能否謂雙方間已存有債權債務關係，而得依民法第242條代位行使被上訴人國有財產署之權利，已非無疑。

且坐落夏田東段000、000地號之部分﹝即附圖五所示000 (B)、000 (C)、000 (F)部分﹞，業經被上訴人國有財產署出租予被上訴人蔡國賢使用，被上訴人於108年12月31日租期屆滿前，並無請求被上訴人蔡國賢拆除地上物返還土地之權利。

是被上訴人國有財產署就出租部分，對被上訴人蔡國賢既無拆除地上物返還土地之權利，則上訴人焉能代位行使？基此，本件上訴人本於代位權之法律關係，請求被上訴人蔡國賢、謝松霖2人拆除地上物，將土地返還被上訴人國有財產署，於法亦屬無據。

4.本件袋地通行權爭議，業經臺中縣議會以95年12月12日議事字第0000000000號函送臺中縣議會第16屆第2次定期會受理，並經決議通過：「訴願人吳同唐…請求協調其與臺中縣政府所有臺中縣大里市○○○段00000地號及國中段567地號土地，開闢八米道路供上訴人價購或通行」，故上訴人本得依前開決議向臺中縣政府申請前揭地號土地，供其通行使用。

5.民法第789條第1項規定，土地所有人因讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡情形，應能預見而得事先安排，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不利之損害，其若有因土地一部之讓與或分割，致土地成為袋地，其土地所有人僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。

本件上訴人所有之系爭土地及重測前大突寮段000-0地號土地，係自重測前大突寮段000地號土地分割而來；

上訴人另原有之大突寮段段000地號土地，亦分別於66年7月16日、67年5月16日分割增加大突寮段000-0、000-0地號土地；

上開大突寮段000、000-0、000、000-0、000-0地號土地業經買賣讓與原臺中縣政府，嗣經合併為大突寮段264-0、000-0地號、國中段000地號土地，現並由大里高中管有土地，該校校址即為臺中市○里區○○路000號，並與公路有事宜之聯絡，故依前開規定之立法意旨，上訴人應僅得通行受讓人或其分割人即臺中縣政府之土地，而不得主張通行被上訴人之土地。

6.答辯聲明：上訴駁回。

㈢被上訴人蔡國賢部分：1.被上訴人於96年12月18日購買詹厝園段0-0地號及詹厝園段7-0建號建物，於承購時，原屋主即告知該建物坐落於詹厝園段0-0地號土地及未登錄之國有土地上，被上訴人買受後即於97年1月15日申請測量與登記為登錄國有土地；

被上訴人將舊建物拆除重建新建物，並繳清歷年使用補償金，完全符合國有財產法第42條第1項第2款及國有非公用不動產租賃作業注意事項第8點之規定，可逕予出租及承購，被上訴人於98年8月11日首次向國產局申請承租，目前並登記申購中，被上訴人就系爭土地之使用，自屬合法占有。

且被上訴人已持續和平、公然、繼續占有系爭土地，應得依民法第769條及第770條規定時效取得系爭土地之所有權，上訴人主張被上訴人就系爭土地並無合法占用權源，自屬無由。

2.上訴人所有之系爭土地，現無人使用該土地及其上建物，惟於上訴人居住於前開房地時，必然有通行之道路與方式，上訴人搬離甚久，致原通行道路消失，其任意拋棄原有通行地役權之任意行為，應已明顯違反民法第787條規定本旨，自無從依其個人之意願及喜好主張與先前通行方式相異之通行方案。

3.被上訴人國有財產署既已將土地出租予被上訴人使用，自無從要求被上訴人拆除其上之建物，亦對被上訴人並無袋地通行權存在，身為債務人之被上訴人國有財產署既無此權利存在，上訴人主張代位被上訴人國有財產署請求被上訴人拆除建物並供上訴人通行，顯無理由。

4.上訴人主張之通行方案，扣除原屬上訴人所有之000 (A)土地，其餘數筆地號土地面積共計195.85平方公尺，其上建物合計114.5平方公尺，包含被上訴人蔡國賢與被上訴人謝松霖所有之烤漆板建物與磚造建物等，以及被上訴人臺中市政府所有、大里高中管理使用之圍牆與石棉磚造平房（作為飲水機中央系統機房設施與資源回收室使用）等，若欲主張此通行方案，將須拆除上開全部建物，減損該等建物於社會經濟生活上可產生之經濟效益，並造成被上訴人等無法繼續使用上開建物，亦使大里高中之校地縮小、校務運作上產生莫大不便，影響不可謂不小，顯非損害最小之通行方式。

5.上訴人然若通行被上訴人蔡國賢於原審主張之夏田東段000地號土地（即重測前詹厝園段第0-0地號），僅需拆除一堵圍牆，即可直達夏元路，該筆土地除圍牆外均為空地，且依原審向臺中縣政府都市發展局函詢結果，該土地已有法定空地之相關套繪，於該套繪未變更前，夏田東段000地號土地根本無從興建房屋，且000地號土地之兩端寬度分別為5.9、4.9公尺（附圖一所示h-i、j-k），故非需將000地號土地全部作為通道使用，其通行面積並不大於上訴人所主張之通行方案；

因此上訴人通行夏田東段000地號土地，方為損害最小之方式。

6.依附圖四所示夏田東段000 (C)、000 (D)、000 (E)、000 (G)、000 (H)等土地為特定農業區水利用地，其上有一條寬約120公分之主要灌溉排水水道，及一條寬約40公分之支流灌溉水道與分流點橫跨其中，若依上訴人主張之通行方案，需以加蓋之方式方能達成通行之目的，然前開分流點之功能係供農夫動態調節分支水流量，若將溝渠加蓋，必嚴重影響下游農田灌溉之權利。

且原審審理中亦函詢臺中縣政府水利局，有水利局轉臺灣省臺中農田水利會函覆，顯見上開土地原則上應維持明渠，而得以巡水與清淤，顯非適合做為通行使用；

如欲作為通行使用，尚需經農田水利會審核准許，而上訴人並未將該會列為被告一同起訴，故縱使本訴訟勝訴，亦可能因農田水利會拒絕將溝渠加蓋，而無法達成通行之目的，故上訴人主張之通行方案顯非適當。

7.答辯聲明：上訴駁回。

㈣被上訴人謝松霖於本院準備程序及言詞辯論時，均未到庭，亦未提出任何書狀為陳述；

其於原審抗辯其未占用上訴人所主張之前述詹厝園段0-00、0-00地號土地。

三、本院得心證之理由：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。

上訴人主張其因繼承取得重測前大突寮段九筆土地，經臺中縣政府三次徵收及分割後〔惟依上訴人所提出之土地登記簿謄本所示，其中重測前大突寮段000、000地號土地係以買賣為原因，移轉登記為台中縣（政府）所有，詳原審卷一第59、63頁〕，剩餘之系爭二筆土地係屬袋地，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證，並經原審及本院履勘現場屬實，並有勘驗筆錄、現場照片、google街景相片等附卷可憑，可見上訴人所有之系爭二筆土地，四周均為他人所有之土地，而與公路無適宜之聯絡，被上訴人就此亦不爭執，故上訴人主張系爭二筆土地為袋地，而有通行周圍土地以至公路之必要，尚屬可採。

㈡按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項亦有明文。

袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。

而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。

況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。

經查：1.上訴人主張通行被上訴人臺中市政府所有如附圖四編號000 (B)、及被上訴人國有財產署所有如附圖四編號000 (C)、000 (D)、000 (E)、000 (F)、000 (G)、000 (H)、000(I)所示部分之土地（下稱上訴人主張之通行土地，至於附圖四編號000 (A)部分則係上訴人自己所有之土地）。

上訴人主張之通行土地，其上有：⑴被上訴人蔡國賢所有如附圖五編號000 (A)、000 (B)、000 (C)、000 (D)、000 (F)、000 (I)所示土地上之烤漆板內水池、烤漆板建物、磚造烤漆板屋頂建物，合計面積102.23平方公尺；

其中000 (B)、000 (C)、000 (F)合計96.12平方公尺部分，業經被上訴人蔡國賢與被上訴人國有財產署訂立「國有基地租賃契約書」約定：「定期租賃…期間自99年4月1日起至108年12月31日止…租賃土地…上圍牆內水泥地、棚架…自82年7月21日以前即併同夏元路0-0號門牌主體建築改良物…原址重建完成為夏元路0-0號…居住、使用之場所或附屬設施實際使用之範圍」，而合法占有使用該部分土地。

⑵被上訴人謝松霖所有如附圖五編號000 (E)、000 (G)、000 (H)土地上合計12.27平方公尺之磚造烤漆板屋頂建物。

⑶如附圖五所示a-b-c長度合計10.43公尺之烤漆板圍牆。

夏田東段000地號土地雖為臺中市政府所有，惟該土地之管理人為受告知訴訟人大里高中，此有土地登記第二類謄本（原審卷一第8頁）可稽，且該土地現為大里高中校地，由該校占有使用中，前述圍牆既係大里高中圍牆，自應屬大里高中所有。

上訴人主張之通行土地，既有前述地上物，上訴人如通行該等土地，即需拆除前述地上物，改變現狀甚大，造成相當大影響。

再者，其中如附圖五a-b- c所示之烤漆板圍牆，應屬受告知訴訟人大里高中所有，上訴人訴請被上訴人臺中市政府拆除，自屬無據。

另被上訴人蔡國賢占用如附圖五編號000 (B)、000 (C)、000 (F)部分土地，業經其與被上訴人國有財產署簽訂租賃契約，租賃期間至108年12月31日始屆滿，被上訴人蔡國賢基於有效之租賃關係使用該土地，其權益自應受保障，上訴人亦未提出被上訴人國有財產署得解除或終止該租賃關係之事由，更未舉證以實其說，自難認被上訴人國有財產署於租賃期間屆滿前得請求被上訴人蔡國賢返還租賃土地。

上訴人雖於98、99年間多次向相關機關檢舉被上訴人蔡國賢在前述土地上之地上物為違章建築（本院卷第192至194頁各機關函復上訴人之公函），惟該地上物於本院於104年2月5日履勘現場時仍存在，並經臺中市大里地政事務所測量如附圖五所示，故前述建物於經主管機關依法拆除前，被上訴人蔡國賢依據租賃關係使用前述000、000地號土地之權益，仍應予維護。

2.夏田東段000、000、000、000等地號（即重測前詹厝園段0-00、0-00、0-00等地號）及上訴人未請求通行之同段000地號其餘部分土地內有溝渠（即水溝），如附圖四藍色虛線所示，前述夏田東段000、000、000、000等地號土地均經編定為特定農業區之水利用地，有該土地登記第二類謄本附卷可稽，其上有前述灌排二用之溝渠，自符合該等土地之使用類別。

且經原審向相關機關函詢結果，據復：「有關臺中市大里區詹厝園段0-00、0-00、0-00、0-00、0-00地號上，本會農田灌溉溝渠原則維持明渠以利巡水及清淤，如有通行需要，需依『農田水利會灌溉排水管理要點』第六章『受理申請使用農田水利建造物之處理』規定辦理」（臺灣省臺中農田水利會101年3月1日中水管字第0000000000號函，原審卷二第164至171頁）、「本案經101年3月9日邀集各相關單位會勘結果：經現場勘查，現況水溝為農田灌溉溝渠，依臺中農田水利會會勘意見灌排溝渠無供特定人通行使用，如有需要加蓋，請逕向臺中農田水利會申請」（臺中農田水利會101年3月19日中市○○○○0000000000號函，原審卷二第174、175頁）。

足見前述土地內之溝渠為農田水利會之農田灌溉溝渠，原則應維持明渠以利巡水及清淤，如有通行需要，需依農田水利會灌溉排水管理要點第32點、第33點之規定，向農田水利會申請，經該會審驗符合同意後，始得為之；

上訴人主張通行之土地，其內之溝渠是否確可加蓋作為道路供通行之用，尚有疑義。

3.上訴人主張通行之土地，其中夏田東段000地號、000地號（即重測前詹厝園段0-00、0-00地號）土地，係被上訴人蔡國賢向被上訴人國有財產署承租之土地，其上並有被上訴人蔡國賢之地上物，業如前述，如予以拆除，勢必損害承租人即被上訴人蔡國賢合法之占有使用權益，亦損害被上訴人國有財產署收取租金之權利。

上訴人訴請被上訴人臺中市政府拆除非其所有如附圖五a-b-c所示之圍牆亦有未合，且亦損害受告知訴訟人大里高中對於該圍牆之所有權，並損及該校利用該圍牆維護師生安全之利益，此自非損害最小之通行方法。

4.被上訴人蔡國賢主張上訴人應通行夏田東段000地號（即重測前詹厝園段0-0地號）一節，經查重測前詹厝園段0-0地號、0-0地號土地係受告知訴訟人謝章旗於71年間以買賣及分割為原因取得所有權，並於83年10日間申請在前述二筆土地上建築房屋，並以前述0-0地號土地為申請建物之基地及空地，0-0地號土地為整界保留地，建築完成後之建物經編訂為夏元路3號，此經本院向台中市政府調閱83年工建建字第385號建造執照卷宗核閱無誤，並有土地登記簿謄本、新建工程竣工圖、門牌號碼證明書附於該建造執照卷內可憑（詳本院外放影印卷）。

且經本院函詢臺中市政府都市發展局結果，據覆：依前述建物套繪圖及83年工建建字第385號建造執照內容，重測前詹厝園段0-0地號土地係未計入基地面積之保留地，部分土地為該執照之法定空地，惟經地籍分割實際法定空地範圍以地政機關鑑界測量為準（詳本院卷第63頁所附該局104年3月9日中市都建字第0000000000號函）。

該0-0地號土地分割增加0-00地號，0-0地號土地嗣於90年7月19日以夫妻贈與為原因，移轉登記為黃＊＊所有，於103年11月5日因地籍圖重測，變更為夏田東段000地號（本院卷第187頁），增加之0-00地號亦因地籍圖重測，103年11月5日變更地號為夏田東段000地號（本院卷第188頁）。

前述夏田東段000地號既為受告知訴訟人謝章旗建築夏元路3號建物之整界保留地，且其中部分為法定空地不得建築房屋，上訴人所有之系爭二筆土地如透過被上訴人國有財產署所有之夏田東段第000、000地號〔需比對附圖三另行依重測後地號重新測量，惟通行之寬度非必如附圖三所示，需另行參酌通行之必要程度及前述法定空地測量〕，通行夏田東段000地號之法定空地，自屬損害最小之通行方式，且僅需拆除受告知訴訟人謝章旗之部分圍牆即可達成通行之目的；

雖此通行方式可能無法讓上訴人達到指定建築線之目的，惟民法第787條規定之目的，僅在使上訴人所有之系爭二筆土地能在通常使用所必要範圍得以通行即可。

故被上訴人主張上訴人應通行夏田東段000地號土地之其中部分，即有理由。

至於，受告知訴訟人謝章旗於83年1月5日出具「使用共同壁協定書」同意夏元路3號（坐落詹厝園段0-0地號）之牆壁為左鄰夏元路3號（坐落詹厝園段0-0地號）建物之共同牆壁（詳前述建造執照卷），惟於該協議書出具後之20餘年，詹厝園段0-0地號（即重測後夏田東段000地號）並未建築房屋，且該土地為夏元路3號建物之整界保留地，其中部分為法定空地而不得建築，均如前所述，故該協定書自不足影響上訴人通行該土地（尤其其中之法定空地部分），附此敘明。

5.綜上所述，上訴人主張通行之土地，需拆除被上訴人蔡國賢、受告知訴訟人大里高中所有之合法地上物，且其中部分土地內有農田灌溉溝渠，自非屬損害最小之通行方式；

被上訴人主張上訴人通行夏田東段000地號土地之法定空地，則其損害自屬較小，而為較妥適之通行方法。

從而，上訴人基於民法第787條袋地通行權、民法第242條代位權之法律關係，訴請判決如上訴聲明第2至5項所示，尚無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，尚屬無據，應予駁回。

㈢本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 劉長宜
法 官 宋富美
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 吳宗玲

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日