臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上,560,20150506,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第560號
上 訴 人 黃智洋
訴訟代理人 蔡慶文律師
陳建勛律師
複代理人 戴君容律師
袁沛君
被上訴人 林樹全
林益潭
林永興
林裕峰
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
複代理人 吳啟炘
高子涵
上列當事人間解除建築管制事件，上訴人對於中華民國103年10月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第74號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面查本件被上訴人於原審起訴聲明求為判決：上訴人就原臺中縣○○○○00○○○○○0000號使用執照，應向臺中市政府都市發展局（下稱臺中市政府都發局）申請使用執照之變更並解除被上訴人所有坐落臺中市烏日區○○○段1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號土地（下稱系爭5筆土地）之建築管制。

嗣被上訴人於民國104年1月8日具狀向本院更正聲明求為判決：上訴人就原臺中縣政府核發88工建建字第0000號使用執照，應向臺中市政府都發局申請使用執照之變更，並將被上訴人所有系爭5筆土地內之現有巷道位置更正如臺中市大里地政事務所103年8月19日土地複丈成果圖所示編號A、D、F、G、H所示之位置（見本院卷第75頁）。

核屬聲明之補充，非為訴之變更，先予敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市烏日區○○○段（以下段別省略）1592、1592-1、1592-2、地號筆土地，依序為被上訴人林樹全、林益潭、林永興所有；

1592-3、1592-4地號土地則為被上訴人林裕峰所有，均自分割前1592地號分割而來，系爭5筆土地之使用分區及使用地類別係編定為鄉村區、乙種建築用地，屬可供建築使用之土地；

惟分割前1592地號土地遭上訴人所有1593地號土地之前手黃○卿於申請建築執照及使用執照時，就分割前1592地號土地之3米既有巷道坐落位置為錯誤標示，致改制前臺中縣政府核發88工建建字第0000號建造執照依黃○卿之申請，為錯誤之地籍套繪圖，將上開1592地號土地列為建築基地之一部分。

然依建築法第11條規定，除非上開使用執照之起造人或其繼受人向主官機關申請使用執照變更，解除前述建築套繪之管制，否則伊所有之系爭5筆土地將無法合法申請建物建照興建房屋，侵害伊之土地所有權。

㈡分割前1592地號土地上確有一現有巷道，然此現有巷道並非上訴人前手黃○卿申請系爭建照時，所指定供作建築線，納入系爭建照套繪範圍內之「私設巷道」，上開地籍套繪圖上所示之「私設道路」之位置，實際上皆爲伊所有之房屋坐落40年之位置，並無私設道路存在。

且伊亦從未出具土地使用權同意書予上訴人或黃○卿，改制前臺中縣政府核發之上開建造執照及使用執照有此私設道路存在，顯屬錯誤。

㈢爰依民法第767條第1項所有物保全請求權，提起本件訴訟。

並於原審聲明求為判決：1.上訴人就原臺中縣○○○○00○○○○○0000號使用執照，應向臺中市政府都發局申請使用執照之變更並解除被上訴人所有系爭5筆土地之建築管制。

2.訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：㈠依臺中市政府都發局103年7月17日中市都建字第0000000000號函說明第二點：「㈠有關函查事項㈠：查○○區○○○段0000地號土地（已分割為同段1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4等5筆）非為原臺中縣政府88工建使字第0000號使用執照之建築基地。」

等語，可知被上訴人所有系爭5筆土地並未經88工建使字第0000號使用執照套繪，亦非前開建築建照之建築基地一部分，是被上訴人主張無足採。

㈡另按88工建使字第0000號使用執照所附圖說及上開地籍套繪圖說均僅供建照申請「參考」使用，表示系爭土地上有經臺中市政府都發局依法套繪有案之現有巷道，而非指該現有巷道之實際位置，系爭土地上現有巷道之實際位置及面積，應俟地政單位實地鑑界或測量後，以負責認定現有巷道之臺中市政府都發局都計測量工程科留存之實際測量圖為準，故縱使上開地籍套繪圖之現有巷道坐落位置套繪與現況不符，伊亦無辦理更正之義務，且被上訴人之系爭土地所有權人地位亦未因此受影響，俟被上訴人等人申請系爭土地建照後，臺中市政府都發局即會實質審查或實地測量系爭土地上可供建築或不得建築之位置與面積，並依現況繪製圖說，而非逕以上開地籍套繪圖為準。

㈢又依臺中市政府都發局104年2月4日中市○○○○0000000000號函所載：現有巷道如經地政單位鑑界確認位置不同時，建築線位置亦應鑑界（或測量後）位置為準。

本件地籍套繪圖上巷道位置與實際座落位置不符之情形，因88年迄今已逾15年，該現有巷道現行位置及寬度恐與88年不同，僅能就目前供公眾通行之巷道實際位置及寬度核發建築線指示（定）圖說，無法核發88年當時巷道實際座落位置之建築線指示（定）圖說。

故如1592、1592-1、1592-2、1592-3地號土地未來申請建築時，將依據本局重新核發之建築線指示（定）圖說辦理建造執照審查作業。

另原執照現有巷道位置與現況不符之情形，查該執照係依據當時之建築線指示（定）圖說繪製無誤，故無需辦理更正等語，證人劉惠琪證稱：被上訴人所有系爭5筆土地將來申請建築線時，應依現在新的建築線指示圖再來申請，不會受到之前套繪圖的影響，之前之地籍套繪圖是1593地號基地建築線的套繪圖，與被上訴人要申請1592地號建築套繪不相關，1593地號套繪圖是不需要更改的，1592地號申請建造需依現況重新測量，88年地籍套繪圖只是1593既成巷道示意圖等語，均表明系爭5筆土地上現有巷道之實際位置及面積，係以地政單位實地鑑界或測量後之實際現況為準，縱使上開地籍套繪圖說與現況不符，伊亦無辦理更正之義務，伊之建物之建造及使用執照既然無須辦理更正，即無妨害被上訴人系爭5筆土地之所有權可言，被上訴人依物上請求權提起本件訴訟，並無理由等語，資為抗辯。

三、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權請求上訴人就改制前臺中縣○○○○00○○○○○0000號使用執照，應向臺中市政府都市發展局申請使用執照之變更並解除被上訴人所有系爭5筆土地之建築管制，為有理由，應予准許。

而為被上訴人勝訴之判決。

上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：㈠被上訴人主張上訴人所有1593地號土地前所有權人黃○卿，於該地建築房屋，申請建築執照及使用執照時，就分割前1592地號土地上之既有巷道位置為錯誤之標示，致改制前臺中縣政府依黃○卿之申請，核發之建照執照、使用執照及所為之地籍套繪圖，將分割前1592地號土地列為1593地號建築基地之一部分，且因上開地籍套繪上之私設巷道位置，與現有道路之位置不符，致伊所有系爭5筆土地無法申請建築執照，侵害伊之土地所有權，上訴人為黃○卿之繼受人，自應向主官機關申請使用執照變更，並將被上訴人所有系爭5筆土地內之私設巷道位置，更正為現有道路之正確位置等語；

上訴人則否認之，並以前詞置辯。

茲本件應審究者，厥為被上訴人請求上訴人向臺中市政府都發局申請使用執照變更，並將被上訴人所有系爭5筆土地內之私設巷道位置，更正為現有道路之正確位置，有無理由？㈡查被上訴人林樹全、林益潭、林永興依序所有之1592、1592-1、1592-2地號土地及被上訴人林裕峰所有之1592-3、1592-4地號土地，均自分割前1592地號土地分割而來，1593地號土地則原為訴外人黃○卿所有，嗣於98年8月25日以贈與為原因移轉登記予上訴人。

黃○卿於88年間於1593地號土地上建築房屋，經其於申請建築執照時提出建築線指示（定）申請圖，申請使用執照時提出竣工圖，改制前臺中縣政府因而核發88工建建字第0000號建造執照、88工建使字第0000號建築物使用執照等事實，有土地登記謄本、異動索引附卷可稽（見原審卷第12至34頁），並經本院調閱上開建造執照及使用執照檔案查明屬實，且為兩造所不爭執，堪認為真實。

㈢按原告之訴除合於訴訟成立要件外，尚須具備權利保護必要之訴權存在要件，始得請求法院為利己之本案判決。

查分割前1592地號土地分割為系爭5筆土地，並非改制前臺中縣政府88工建使字第0000號使用執照之建築基地，此有臺中市政府都發局103年7月17日中市都建字第000000000號函附卷可稽（見原審卷第300頁），足認被上訴人主張分割前1592地號土地被列入1593建築基地之一部分云云，不足採信。

又被上訴人雖以伊所有系爭5筆土地因欲建築房屋，因上訴人之前手黃○卿前於1593地號建築房屋時，就分割前1592地號土地上之現有巷道位置為錯誤之標示，致改制前臺中縣政府核發之建照執照、使用執照及所為之地籍套繪圖上之私設巷道與現況道路位置不符，使伊無法申請建築執照，而主張上訴人應為上開之更正行為云云；

惟查依臺中市政府都發局104年2月4日函稱：「㈡…依據本府88年工建建字第0000號建造執照案內建築線指示（定）圖及壹樓平面配置圖所示…本市○○區○○○段0000地號土地部分範圍屬本局指定及套繪有案之現有巷道，當時巷道位置係以示意圖方式表示，無實際測繪巷道與地籍之關係，爰巷道實際寬度及現況位置仍應以地政單位鑑界或測量後為準。

㈢…查『現有巷道』係建築法第48條第2項為現有巷道得指定建築線之規定，該現有巷道如經地政單位鑑界確認位置不同時，建築線位置亦應鑑界（或測量後）位置為準。

㈣…上開巷道位置與實際坐落位置不符之情形，因88年迄今已逾15年，該現有巷道現行位置及寬度恐與88年不同，本局僅能就目前供公眾通行之巷道實際位置及寬度核發建築線指示（定）圖說，無法核發88年當時巷道實際座落位置之之建築線指示（定）圖說。

故如1592、1592-1、1592-3地號土地未來申請建築時，將依據本局重新核發之建築線指示（定）圖說辦理建造執照審查作業。

另原執照現有巷道位置與現況不符之情形，查該執照係依據當時之建築線指示（定）圖說繪製無誤，故無需辦理更正。」

等語，有該局上開函附卷可憑（見本院卷第79頁）；

證人即臺中市政府都發局建造管理科承辦人劉惠琪亦證稱：被上訴人所有系爭5筆土地將來申請建築線時，應依現在新的建築線指示圖再來申請，不會受到之前套繪圖的影響，88年之地籍套繪圖是1593地號基地建築線的套繪圖，係1593地號土地上既成巷道之示意圖，與被上訴人要申請1592地號建築套繪不相關，1593地號套繪圖是不需要更改的，1592地號申請建造需依現況重新測量等語（見本院卷第105至106頁），足見88年地籍套繪圖僅係1593地號土地上既成巷道之示意圖，被上訴人將來建築時需依現況重新測量，並不會受到上開地籍套繪圖之影響，臺中市政府都發局亦無從更正使用執照。

則被上訴人請求上訴人向臺中市政府都發局申請變更使用執照，並將系爭5筆土地之私設巷道位置更正為現況道路之正確位置，核無請求法院判決之必要，應認欠缺權利保護必要之要件，其請求自不應准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權請求上訴人向臺中市政府都發局申請使用執照之變更，並將被上訴人所有系爭5筆土地內之現有巷道位置予以更正，並無權利保護之必要，所為請求，為無理由，不應准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 5 月 6 日