臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,103,上更(二),35,20150520,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上更㈡字第35號
上 訴 人 鄭旭光
黃應旗
訴 訟 代理人 陳月珊
上 訴 人 石榮冠
上列三人共同
訴 訟 代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
上 訴 人 梁達明
黃慧凌
被 上 訴 人 陳江源
楊麗勳
上列二人共同
訴 訟 代理人 謝明智律師
複 代 理 人 蘇靜怡律師
上列二人共同
訴 訟 代理人 游雅鈴律師
複 代 理 人 蔡旻樺
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國101年7月18日臺灣臺中地方法院100年度訴字第2795號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國104年5月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、上訴人梁達明、黃慧凌經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款之情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第258條定有明文。

本件被上訴人起訴時主張之請求權基礎原係依據民法第767條第1項前段、中段之物上請求權為請求。

嗣於民國104年1月21日在本院審理中，補充依民法第買賣契約之約定、民法第226條第1項、第213條第1項規定之法律關係請求（見本院卷二第19頁），上訴人雖不同意，惟本院審酌本件基礎事實相同，證據亦可互相援用，被上訴人為上開補充後，上訴人並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認被上訴人既未變更訴訟標的，僅為補充法律上之陳述，自非訴之追加，既無礙於上訴人之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。

乙、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：被上訴人為坐落臺中市○區○○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分均為100分之46。

依買賣契約第5條、第18條約定，上訴人負有將系爭土地作為防火巷由全體住戶共同使用之義務，詎上訴人鄭旭光、黃應旗、石榮冠、梁達明、黃慧凌等分別依序在系爭土地上搭蓋如原審判決附圖（下稱附圖）A、C、E、F、G所示之違章建築，使系爭土地無法發揮防火巷之功能，已對被上訴人及住戶之安全產生莫大危害，對被上訴人之所有權造成妨害，屢經被上訴人催促拆屋還地，均未獲置理，因而起訴依民法第767條規定，及在本院補充依買賣契約、民法第226條第1項、第213條第1項規定，請求上訴人應自行拆除系爭違章建築等語。

爰求為判決：⒈上訴人梁達明應將坐落臺中市○區○○○段0000 00地號如附圖所示A部分面積37平方公尺之建物拆除。

⒉上訴人石榮冠應將坐落臺中市○區○○○段000000地號如附圖所示C部分面積7平方公尺之建物拆除。

⒊上訴人黃應旗應將坐落臺中市○區○○○段000000地號如附圖所示E部分面積31平方公尺之建物拆除。

⒋上訴人鄭旭光應將坐落臺中市○區○○○段000000地號，如附圖所示F部分面積28平方公尺之建物拆除。

⒌上訴人黃慧凌應將坐落臺中市○區○○○段000000地號，如附圖所示G部分面積43平方公尺之建物拆除。

⒍願供擔保請准宣告假執行（除上開聲明部分外，其餘請求業已確定，不再論述）。

二、上訴人則以：上訴人與訴外人陳周雀（已死亡）於69年5月間，提供系爭土地與坐落臺中市北區乾溝子段169-34、169-37、169-38、169-39、169-40、169-41、169-47、169-48、169-49、169-50、169-51、169-46、169-44、169-45、169-55、169-56、169-57、169-58等地號等18筆土地之土地使用權同意書（下稱系爭同意書），以系爭土地為法定空地，向臺中市政府申請興建五樓RC造樓房一棟（按即臺中市貝多芬公園新城五層店舖集合住宅，下稱系爭五樓建物），經臺中市政府工務局核發（69）中工建使字第2500號、（70）中工建使字第566號使用執照。

系爭建物其中門牌臺中市○區○○○街00巷0號（建號2838號）由上訴人鄭旭光購得，門牌臺中市○區○○○街00巷0號（建號2847號）由上訴人黃應旗購得，門牌臺中市○區○○○街00號（建號2551號）由上訴人梁達明購得，臺中市○區○○○街00號（建號2556號）由上訴人黃慧凌購得，門牌臺中市○區○○○街00號（建號2537號）由上訴人石榮冠購得。

系爭土地係附屬於系爭五樓建案之法定空地，為建築基地之一部分，屬於系爭五樓建案房地之從物，上訴人為系爭土地之實質共有人，且就系爭土地有分管契約存在，上訴人於分管之特定部分土地興建系爭違章建築，並非無權占有，另附圖C部分之建物係被上訴人興建後移轉予上訴人石榮冠，被上訴人有默示同意上訴人石榮冠以系爭違建物占有使用系爭土地，被上訴人30年間長期不行使權利，任令上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，且因被上訴人陳江源本身亦在系爭土地上興建違建，足以使上訴人正當信任被上訴人不行使權利，系爭土地有默示分管契約存在，被上訴人本件請求已逾15年請求權時效，且有違誠信原則，該當權利失效，上訴人鄭旭光、黃應旗、石榮冠均提出時效抗辯，本件請求不應准許等語，資為抗辯。

三、原審判決上訴人應拆除如附圖A、C、E、F、G所示之違章建築，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、本件經本院前審協議兩造爭點整理（見本院101年度上字第397號案卷第75頁反面）：

㈠、兩造不爭執事項：⑴系爭坐落臺中市○區○○○段000000地號土地，現登記為被上訴人二人及住戶即張馨文、陳楊春鳳、曾廖玉燕、張錦輝、張輝煌、謝宜衿、謝政廷、郭麗華、呂相真等人所共有。

⑵被上訴人與上訴人等或上訴人等之前手，訂有定型化名為「委託代建房屋合約書」。

依合約書第5條約定：「所保留之防火巷由所有住戶共同使用」。

⑶臺中市中正地政事務所於101 年1 月11日之土地複丈成果圖。

⑷臺中市工務局使用執照（69）中工建使字第2500號。

㈡、爭執事項:⑴被上訴人以上訴人等無權占用系爭土地為由，訴求上訴人等拆屋，是否有理由？⑵被上訴人依民法第767條、第821條、買賣契約、民法第226條第1項、第213條第1項規定，請求上訴人應自行拆除系爭違章建築，是否有理由？

五、經查：

㈠、被上訴人主張其為系爭土地之共有人，系爭土地遭上訴人鄭旭光、黃應旗、梁達明、黃慧凌、石榮冠5人分別搭蓋如附圖A、C、E、F、G所示之系爭建物，屢經被上訴人催促拆屋還地，均未置理等事實，業據被上訴人提出現場照片、存證信函及系爭土地土地登記謄本等件附卷為證（見原審卷第6-22、52-56頁、本院前審101度上字第397號案卷第37-42頁），並經原審法院會同臺中市中正地政事務所人員至現場勘驗屬實，製有勘驗測量筆錄、複丈成果圖附在原審卷卷可稽（見原審卷第137、第144、145頁。

按複丈成果圖即本判決附圖。

），且經上訴人對於被上訴人為系爭土地之所有權人之一、及其等各占有系爭土地搭蓋各如附圖A、C、E、F、G所示之系爭建物之事實並不爭執，堪信為真實。

㈡、⒈被上訴人與訴外人陳周雀（已死亡）於69年5月間，共同提供系爭土地與同段169-34、169-37、169-38、169-39、169- 40、169-41、169-48、169-49、169- 50、169-51、169-46、000-00-000-00、169-45、169- 55、169-56、169-57、169-58等地號土地之系爭同意書，向臺中市政府申請合併興建五層RC造樓房一棟，並以被上訴人所有之169-38地號土地作為法定空地，經臺中市政府工務局發給（69）中工建使字第2500號使用執照等事實，有系爭土地謄本、地籍圖謄本、系爭土地之異動索引、建築土地使用權同意書、臺中市工務局使用執照等在卷為證（見原審卷第71-78頁，本院101年度上字第397號案卷第49-61頁）。

再查，系爭土地確係提供作為附屬於系爭五樓建案依法應留設之法定空地一節，亦有臺中市政府都市發展局100年4月1日中市都建字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第78頁），而系爭土地登記謄本上「其他登記事項欄」，亦載明系爭土地為「共同法定空地」等字樣，且被上訴人興建之系爭五樓建案其中屬於上訴人房地部分為：⑴169-46、169-56號土地應有部分及一樓房屋即門牌：臺中市○區○○○街00巷0號（建號2838號），由上訴人鄭旭光購得。

⑵169-47、169-55號土地應有部分及一樓房屋即門牌：臺中市○區○○○街00巷0號（建號2847號），由上訴人黃應旗購得房屋，其妻陳月珊購得基地。

⑶169-40號土地應有部分及一樓房屋即門牌：臺中市○區○○○街00號(建號2551號)由上訴人梁達明購得。

⑷169-41號土地應有部分及一樓房屋即門牌：臺中市○區○○○街00號（建號2556號）由上訴人黃慧凌購得。

⑸169-34號以及169之48號土地應有部分及一樓房屋即門牌：臺中市○區○○○街00號（建號2537號）由上訴人石榮冠購得等情，有上開土地建物謄本在本院前審案卷可考（見本院101年度上字第397號案卷第43-52頁），足證系爭土地確為前開上訴人所有建物之共同法定空地。

⒉被上訴人主張其出具系爭同意書，僅係提供系爭土地供建商為建築基地使用，因地主預期於房屋出售或處分後將獲得土地之對價、利益，應認為系爭同意書在建商興建完成、出售並移轉所有權時即失其效力等語。

然查，被上訴人與訴外人陳周雀既於69年5月間提供系爭同意書（包括系爭土地與前開同段18筆地號土地），向臺中市政府申請合併興建包括上訴人所有房地在內之系爭五樓建案，並獲得臺中市政府工務局發給（69）中工建使字第2500號使用執照，系爭土地係提供為系爭五樓建案之共同法定空地一節，已詳前述。

按法定空地係建築時依法規定應提供之土地，若未依法律規定提供法定空地，主管機關當不會核發使用執照，所興建之建物即屬違法，是法定空地之性質，並非僅提供予建商使用而已，而係長久性提供予建案使用，此由建築基地應依規定留設空地，建築基地留設之空地不得再行申請作為建築使用之規定至明（詳下述），顯非被上訴人主張僅係提供予建商建築使用，建商出售後移轉予他人時則失其效力，是被上訴人雖為系爭土地之所有權人，惟其所有權之行使自應受系爭土地已因其出具系爭同意書供為系爭五樓建案之法定空地而受到限制，且不因建商出售房屋及移轉所有權予他人而有異，否則法定空地之規定及要求將形成具文，被上訴人此部分抗辯，於法不合，且與其出具系爭同意書之目的有違，有失誠信原則，自無足採。

㈢、⒈按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。

建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。

前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。

應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；

其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」

，建築法第11條定有明文。

再上開建築法第11條第3項之規定，固係73年11月7日所增訂，然查，建築基地應依建築技術規則建築設計施工編第25條之規定留設空地，留設之空地不得再行申請作為建築使用，依法留設之空地為建築基地之一部分，法定空地與原建築基地，具有不可分割之關係等相關土地使用之限制等情，業經內政部66年12月9日臺內營字第756179號函釋甚明（見原審卷第143頁）。

系爭土地既為系爭五樓建案建築基地依法應留設之法定空地，且被上訴人亦未能證明其留設之空地有多於法定標準之情形，則系爭土地自已屬於系爭五樓建案建築基地之一部分，與該基地有不可分割之關係存在。

⒉次按民法第68條第2項規定「主物之處分及於從物」，所謂「處分」，包括物權行為及債權行為在內。

又主物從物之關係，於主物與從權利之關係，亦可適用。

依上，系爭土地既係被上訴人之被繼承人陳周雀依其所提供之系爭土地使用權同意書，提供作為附屬於系爭建案依法應留設之法定空地，且依上訴人在原審提出之系爭五樓建案委託代建合約書影本所示（按即臺中市貝多芬公園新城五層店舖集合住宅，見原審卷第168-174頁，被證11），上訴人陳江源亦為系爭建案之出賣人之一，堪認此一法定保留空地之使用權足以幫助發揮上訴人所有系爭房地及其所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，是縱使系爭土地未於上訴人辦理前開房地過戶手續時一併移轉所有權登記予上訴人，且於買賣契約亦未載明該契約包括系爭土地使用權之從權利在內等情，然依前開說明，上訴人因買賣取得其等所有房地之效力，自應及於依法應留設且有助於主物即系爭房地效用之法定空地即系爭土地之使用權的從權利在內，是上訴人占有使用系爭土地為法定空地，自屬有法律上正當權源，難認屬無權占有（最高法院92年度臺上字第2775號判決意旨參照）。

被上訴人提出之最高法院93年度臺上字第577號判決，核與本件事實並不相同，自難援引為有利於被上訴人之認定。

再被上訴人雖為系爭土地之共有人，然因出具系爭同意書提供系爭土地為系爭建案之法定空地，被上訴人就系爭土地所有權之行使固應受該同意書內容之拘束，而不得本於所有物返還請求權，請求上訴人返還系爭土地。

然依前述，系爭土地既為系爭建案所應留設之法定空地，上訴人就系爭土地之使用亦應受上開目的之限制，不得違反系爭土地應提供為法定空地之目的而使用或再為興建建物使用。

惟查，上訴人在系爭土地上違章搭蓋各如附圖A、C、E、F、G所示之系爭建物，已詳上述，上訴人自已違反法定空地之目的，亦已逾越系爭同意書僅係提供為法定空地使用之範圍，難謂有據。

綜上，被上訴人為系爭土地共有人，雖因出具系爭同意書而受到該同意書內容之拘束，不得對上訴人行使所有物返還請求權請求返還系爭土地，然因系爭同意書之目的僅係提供系爭土地為建築基地之法定空地使用，上訴人並不得在該土地上興建違章建物，即被上訴人並無容忍上訴人違反系爭土地應為法定空地之使用目的所為之搭蓋違章蓋建物行為之義務，是上訴人若有違反上開目的之行為，自屬妨害被上訴人之所有權行為，被上訴人可本於系爭土地之所有權妨害除去請求權，請求上訴人將該妨害行為去除。

本件上訴人五人在系爭土地上興建各如附圖A、C、E、F、G所示建物，該行為有違系爭土地留設為法定空地之目的，被上訴人依所有權除去妨害請求權，請求上訴人拆除如附圖A、C、E、F、G所示建物，自屬有據。

㈣、上訴人辯稱系爭土地為系爭建案之法定空地，為系爭房地之從物，其為系爭土地之實質共有人，就系爭土地有分管契約存在，其在分管之特定部分土地興建違章建築，並非無權占有，況附圖C部分之建物係被上訴人興建後移轉予上訴人石榮冠，被上訴人有默示同意上訴人石榮冠以系爭違建物占有使用系爭土地，另本件有民法第425條之1規定適用情形，被上訴人不得請求拆除等語。

惟查⒈上訴人並未就分管契約舉證證明之，其辯稱有分管契約存在，得在各自分管之特定範圍興建違建物等語，自無可採。

縱認上訴人抗辯有分管契約存在等語不虛，亦屬其私下所為之分管約定，其分管約定仍不得違反前述關於系爭土地應提供為法定空地之使用目的。

另系爭土地之使用應受系爭同意書內容之拘束，被上訴人及其後手均然，是縱上訴人石榮冠之系爭建物係由被上訴人所興建及移轉事實上之處分權，仍受系爭同意書之約束，是上訴人抗辯其為系爭土地之實質共有人，有分管契約存在，石榮冠部分係由被上訴人與建及移轉事實上處分權，被上訴人亦默示同意其興建，被上訴人不得請求拆除等語，並無理由。

⒉上訴人抗辯本件如適用民法第68條規定，被上訴人應將系爭土地法定空地使用權一併移轉予上訴人等人共同使用者，則舉輕以明重，上訴人嗣後於系爭土地上搭蓋違章建築供為己用，自應類推適用民法第425條之1規定，以調和法定空地所有人及使用人間之利益等語。

按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。

其期限不受第449條第1項規定之限制。

前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之，民法第425條之1固定有明文。

然查，系爭土地係由被上訴人同意並出具系爭同意書供為建築基地留設之法定空地，其用途僅得作為法定空地使用一節，已詳前述，上訴人在系爭土地上搭蓋如附圖所示之前開違章建築，核與民法第425條之1規定之適用情形並不相符，性質上亦非類似，自無類推適用餘地，被上訴人此部分主張，自無可採。

退步言之，縰認系爭土地為系爭五樓建案建築基地之法定空地，為其從物，被上訴人就系爭土地之使用應受限制，且不得請求上訴人返還（詳前述），亦與前開法條規定內容不符，而無前開法條規定之適用，上訴人所為前開抗辯，自無可採。

㈤、上訴人鄭旭光等人抗辯本件請求已逾15年請求權時效，被上訴人不得請求拆除，並執以抗辯等語。

惟按「不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107號及第164號解釋。」

（最高法院87年度台上字第1738號民事裁判要旨參照）。

本件被上訴人係本於民法第767條所有權妨害除去請求權，請求上訴人拆除系爭違建物，揆諸前開說明，其請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用，上訴人此部分抗辯，自無可採。

六、綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，雖因出具系爭同意書提供系爭土地為法定空地，而應受出具系爭同意書同意供為法定空地使用目的之拘束，不得對上訴人行使所有物返還請求權請求返還系爭土地，然因系爭土地係供為法定空地使用，上訴人就系爭土地之使用亦應受該使用目的之限制，不得逾越該目的即不得為與提供為法定空地目的相違之使用行為。

然本件上訴人竟在供為法定空地之系爭土地上違章各搭蓋如附圖A、C、E、F、G所示之建物，該建物核不僅違反建築法規，且已逾越系爭同意書同意系爭土地為留設法定空地之目的，自已妨害被上訴人之所有權，被上訴人得本於系爭土地之所有權妨害除去請求權，請求上訴人鄭旭光、黃應旗、石榮冠、梁達明、黃慧凌依序拆除如附圖A、C、E、F、G所示之系爭建物。

從而，被上訴人基於民法第767條、第821條系爭土地之所有權妨害除去請求權，請求：⒈上訴人梁達明應將坐落臺中市○區○○○段0000 00地號如附圖所示A部分面積37平方公尺之建物拆除、⒉上訴人石榮冠應將坐落臺中市○區○○○段000000地號如附圖所示C部分面積7平方公尺之建物拆除、⒊上訴人黃應旗應將坐落臺中市○區○○○段000000地號如附圖所示E部分面積31平方公尺之建物拆除。

⒋上訴人鄭旭光應將坐落臺中市○區○○○段000000地號，如附圖所示F部分面積28平方公尺之建物拆除。

⒌上訴人黃慧凌應將坐落臺中市○區○○○段000000地號，如附圖所示G部分面積43平方公尺之建物拆除，為有理由，應予准許。

原審就上開應予准許部分為被上訴人勝訴判決，並依兩造陳明，分別酌定相當供擔保金額，為准免假執行之宣告，核無不合。

上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件被上訴人依民法第767條、第821條規定請求上訴人拆除系爭建物，為有理由，業如前述。

是被上訴人競合依買賣契約、民法第226條第1項、第213條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物，自無再予論述之必要，併予敍明。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，經審核後認對於本院心證之形成，不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 盧江陽
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 謝雅惠

中 華 民 國 104 年 5 月 20 日