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臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度勞上字第26號
上 訴 人 劉福興
訴訟代理人 劉王淑芬
黃安然律師
被上訴人 龍億營造有限公司
法定代理人 楊碧玲
被上訴人 張廖貴裕
上二人共同
訴訟代理人 許錫津律師
複代理人 林基豐律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國103年6月6日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第93號第一審判決提起上訴，並就提繳退休金差額部分為訴之變更，本院於104年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人龍億營造有限公司應再給付上訴人新臺幣肆拾玖萬叁仟肆佰柒拾壹元，及自民國一百零二年八月一日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人龍億營造有限公司應開立非自願離職證明書予上訴人。
其餘上訴駁回。
被上訴人龍億營造有限公司應將新臺幣貳萬零玖佰玖拾壹元提繳至上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶。
上訴人其餘變更之訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用(含變更之訴部分)，由被上訴人龍億營造有限公司負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；
又請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第3款規定自明。
查上訴人於民國103年6月30日提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）320萬9047元本息，有上訴狀可稽（見本院卷一第2頁）。
上訴人嗣於104年6月1日變更上訴聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人157萬9160元本息。
㈢被上訴人龍億營造有限公司（下稱龍億公司）應開立非自願離職證明書予上訴人。
㈣被上訴人應提繳2萬991元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，有綜合辯論意旨狀可稽（見本院卷二第154頁），其中就上訴聲明第㈡、㈢項部分，核屬減縮、擴張上訴聲明，依據首揭規定，應予准許。
就上訴聲明第㈣項部分，上訴人於原審係依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還未依實際工資級距提繳勞工退休金之差額2萬991元，於本院審理中，復變更依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，聲明請求被上訴人應將該差額2萬991元，提繳至上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶，被上訴人雖以其為訴之變更追加而不同意，然核其變更請求之基礎事實均係雇主未依勞退條例之規定，為上訴人按月足額提繳勞工退休金所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，無庸得被上訴人同意，自應予准許。
二、又按在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；
第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年臺上字第3746號判例參照）。
本件上訴人請求被上訴人給付應提繳勞工退休金之差額2萬991元部分，既已變更為請求被上訴人應將該差額2萬991元，提繳至上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶，則依上開說明，本院對原審此部分判決之上訴即不得為廢棄或維持之判決，附此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人自90年2月20日起任職於龍億公司，擔任電機主任一職，被上訴人乙○○○為龍億公司之實際負責人，上訴人並受其指揮監督，龍億公司為規避給付上訴人退休金之義務，竟於101年3月15日虛構上訴人向下游廠商索取回扣為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止雙方勞動契約（下稱系爭勞動契約），上訴人係因龍億公司違法解僱，故不得不辦理交接，而非有與龍億公司合意終止系爭勞動契約，另上訴人並無違反系爭勞動契約或工作規則，當無達情節重大情形，龍億公司於101年3月15日依勞基法第12條第1項第4款規定，所為終止勞動契約之意思表示於法不合，不生終止之效力。
上訴人乃於隔（16）日向臺中市政府勞工局申請調解，除表示龍億公司解僱上訴人之事由不合法外，並請求龍億公司給付101年3月工資，資遣費及預告工資、退休金、特別休假未休工資、及開立非自願離職證明，然雙方於101年4月12日調解不成立，故系爭勞動契約即已終止。
㈡龍億公司違法解僱上訴人，於法不合，則上訴人得依勞基法第16條規定，請求龍億公司給付預告期間工資5萬元，並依勞基法第17條及勞退條例第12、14條規定，請求龍億公司給付上訴人任職期間（即90年2月20日起至101年3月15日）之資遣費38萬9583元。
㈢上訴人任職於龍億公司期間，龍億公司違法自上訴人每月薪資中扣取之勞工退休準備金，共計12萬7,444元，並溢扣上訴人勞、健保費15萬2,174元，另龍億公司亦未依實際工資級距提繳勞工退休準備金至上訴人個人專戶之差額2萬991元，則系爭勞動契約既已終止，龍億公司自應返還。
㈣上訴人任職期間，乙○○○開會時向主管稱，須出國始得請特別休假等語，上訴人為保有工作，不敢請特別休假，自屬可歸責於龍億公司，而上訴人任職期間特別休假日數，共135日，依勞基法第38條規定，上訴人自得請求龍億公司給付應休未休特別休假工資計45萬元。
㈤依勞基法第30條第1項規定，每日正常工作時間為8小時。
上訴人工作時間為上午8時至下午6時，共計10小時，故上訴人每日延長工時為2小時。
又上訴人日薪為1667元，時薪為208元。
上訴人任職期間共11.07年，合計龍億公司應給付加班費共232萬1,978元，因出勤簽到簿及開會紀錄，均在龍億公司保管持有中，依民事訴訟法第282條之1規定，應認上訴人依勞基法第30條第1項規定，上訴人得請求龍億公司給付加班費232萬1,978元。
㈥綜上，上訴人得依系爭勞動契約及不當得利法律關係，請求龍億公司給付351萬2170元，並依勞基法第19條請求龍億公司開立非自願離職證明書。
另乙○○○既係龍億公司之實際負責人，乙○○○與龍億公司應對上訴人應負連帶賠償責任。
爰併依民法第28條、第184條、第185條、第188條、第272條第2項、公司法第23條第2項規定，請求乙○○○對上訴人負連帶損害賠償責任。
聲明請求龍億公司與乙○○○應連帶給付上訴人351萬2170元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
龍億公司並應發給上訴人非自願離職證明書等語。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於101年2月初利用擔任工地現場電機主任職務之便，向電機工程承包商宏偉水電股份有限公司（下稱宏偉公司）等人索求工程回扣，龍億公司接獲投訴後，交待管理部經理陳銘賢於101年3月15日約集羅宜公司現場人員王先生及上訴人進行對質，當場經王先生指證上訴人確有索取回扣及介紹廠商之事，陳銘賢即向上訴人表達解僱之意思，同時表示若上訴人願自請離職，則龍億公司可不追究其違法情事，上訴人當時未為反對表示，並配合辦理職務交接，足認龍億公司與上訴人間之系爭勞動契約已於101年3月15日合意終止。
若認系爭勞動契約未合意終止，則龍億公司亦以上訴人違反勞動契約情節重大為由，不經預告對上訴人終止勞動契約，亦屬合法有據。
㈡系爭勞動契約既經龍億公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止，上訴人自不得請求資遣費及預告工資。
㈢龍億公司否認有何不准上訴人請休特別休假之情事，上訴人亦自認任職龍億公司期間從未請過特別休假，則龍億公司客觀上顯無於上訴人請休特別休假而無故不准假之情事甚明。
上訴人自應就其未休特別休假係可歸責於龍億公司之事由，負舉證責任。
又上訴人於102年7月23日起訴請求應休而未休之特別休假工資，其中自97年7月23日往前推算至90年2月20日止之特別休假工資，亦已罹於5年短期時效。
而起訴前5年上訴人應休而未休之特別休假日數為73日。
另龍億公司於102年12月6日因應臺中市政府勞工局勞動檢查，已先匯款17,803元，龍億公司自得主張扣抵。
㈣龍億公司否認上訴人有於任職期間之每週二晚間延長工作時間6小時，依法應由上訴人對此有利於己之事實負舉證責任。
上訴人任職期間，工地現場負責人員日常直接在工地現場上、下班，出缺勤紀錄即由該等人員自行在工地現場備具之出勤簽到簿上填載時間、簽名為憑，並無額外在龍億公司內設打卡設備供上訴人等工地現場人員簽到或簽退。
而上訴人所提出之「工作週報表」、「追蹤事項表」並未有何每週二晚間開會而延長工作時間之紀錄，故無法推得上訴人確有每週二開會加班6小時之事實。
且徵諸該「工作週報表」內容，為上訴人自行填載有關其負責建案工地之機電工程進度，顯非上訴人於會議進行中制作之會議紀錄，更非龍億公司交辦事項；
再參以「追蹤事項表」內除上訴人負責之機電工程外，包括其他不同建案工地或部門主管業務事項，多是詢問各個建案工地實際事件中未明之疑惑，若該等事項果如上訴人主張乃龍億公司召開會議討論之紀錄內容，龍億公司理當在會議中即就「追蹤事項表」疑問事項詢問承辦人。
何況，上訴人任職期間負責之建案工地，多有於桃園市、苗栗縣頭份鎮、臺中市豐原區等地，而據上訴人主張伊在工地下班時間為下午6時，參照原審卷附之出勤表，上訴人簽退時間亦在下午6時，然龍億公司辦公處所位於臺中市臺灣大道，上訴人殊無可能於下午6時趕回龍億公司辦公處所參與會議甚明。
又勞基法第30條第5項規定，即僱主就勞工之出勤記錄只有保存一年之義務，而自上訴人於101年3月15日離職，至102年3月15日即已滿一年，上訴人於102年7月23日起訴時，已逾被上訴人保存期限，被上訴人本已無提出之義務。
㈤上訴人與龍億公司係合意終止勞動契約，或由龍億公司依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，上訴人均不符就業保險法第11條第3項之非自願離職事由。
是上訴人請求龍億公司發給非自願離職證明書，實屬無據。
㈥另上訴人請求被上訴人提撥2萬991元至上訴人勞工退休金專戶部分，核屬第二審上訴後所為訴之變更，被上訴人不同意其追加。
㈦上訴人係受僱於龍億公司，而非乙○○○個人，而勞退條例第31條所定損害賠償責任，復非屬侵權行為責任，亦非對外執行業務之損害賠償之債。
另民法不當得利及勞基法就應休而未休之特別休假工資補償、超時工作加班費、代扣勞退金及溢扣勞保及健保費用等各項請求權之相關規定，並無成立連帶債務之情形，上訴人主張乙○○○應與龍億公司連帶給付，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審認上訴人請求龍億公司返還勞工退休準備金12萬7444元及溢扣之勞保費7萬708元、健保費7萬819元，暨100年延長工作時間工資3萬4152元部分，共計30萬3123元為有理由，判命龍億公司給付上訴人30萬3123元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率息百分之5計算之利息，並駁回其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明及一部變更聲明：㈠廢棄原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分。
㈡被上訴人應再給付上訴人157萬9160元（即包括預告期間工資5萬元、資遣費38萬9583元、特別休假未休工資20萬7197元、延長工作時間工資93萬2380元）本息。
㈢龍億公司應開立非自願離職證明書予上訴人。
㈣被上訴人應提繳2萬991元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
龍億公司就原判決命其給付部分未提起上訴（此部分已告確定），對於上訴人之上訴則聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事項：（見本院卷一第148頁背面、本院卷二第170頁背面、第171頁）㈠上訴人自90年2月20日起至101年3月15日止，均任職於龍億公司。
㈡龍億公司於101年3月15日以上訴人向下游承包商索取回扣為由，依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約，情節重大」之規定，對上訴人不經預告終止勞動契約。
㈢龍億公司與上訴人間並未訂立書面勞動契約。
㈣上訴人任職於龍億公司期間，從未請過特別休假。
㈤上訴人於101年3月15日前6個月平均工資為5萬元；
1日工資為1667元。
㈥上訴人如符合勞基法得請領預告期間工資及資遣費之規定，龍億公司應給付預告期間工資5萬元、資遣費38萬9583元（含舊制22萬833元、新制16萬8750元）。
㈦上訴人任職於龍億公司期間，應休未休特別休假之日數為124日。
㈧龍億公司未依實際工資級距提繳勞工退休準備金至上訴人勞工退休金專戶之差額為2萬991元。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人與龍億公司有無合意終止勞動契約？㈡龍億公司得否以上訴人向下游承包商索取回扣為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止勞動契約？㈢兩造勞動契約是否終止？㈣上訴人得否依勞基法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間工資5萬元？㈤上訴人得否依勞基法第17條規定，請求被上訴人給付資遣費38萬9583元？㈥上訴人得否請求被上訴人給付特別休假未休工資20萬7197元？㈦上訴人得否請求被上訴人再給付延長工作時間工資93萬2380元？㈧上訴人得否請求龍億公司開立非自願離職證明書？㈨上訴人得否請求被上訴人提繳2萬991元至上訴人於勞工保險局所設立之勞工退休金專戶？㈩上訴人得否請求乙○○○應與龍億公司共同負賠償責任？
六、得心證之理由：㈠上訴人與龍億公司並未合意終止系爭勞動契約：⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年臺上字第286號裁判意旨參照）。
⒉被上訴人雖抗辯系爭勞動契約業經上訴人與龍億公司合意終止云云，惟為上訴人所否認，且證人即龍億公司管理部經理陳銘賢於原審證稱：伊向羅宜公司王主任查證之後，確定有上開事情（按指收回扣或介紹廠商），當時上訴人雖然否認，但之前乙○○○有交待，只要廠商有承認，即可解僱上訴人，故當天即101年3月15日伊當場解僱上訴人，並告知解僱之原因即上訴人收取回扣及介紹廠商，伊亦有向上訴人表示，如上訴人自請離職，公司就不會追究其違法事情；
上訴人當時雖無激烈反對交接，但內心仍覺得冤枉，惟有辦理交接職務等語（見原審卷一第168頁），參酌上訴人於隔日即向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，亦有其提出勞資爭議調解紀錄為證（見原審卷一第18頁），足見上訴人於101年3月15日並非由衷願意辦理職務交接，其辦理交接僅是屈從龍億公司單方解僱後所為後續之處理，故仍屬是雇主單方終止勞動契約，非可解釋為雙方合意終止。
再者，依勞基法第11條至18條之規定，於勞雇合意終止勞動契約之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權，則以上訴人在龍億公司任職已長達10餘年，衡諸常理，其應無放棄資遣費請求之權利，而逕與職龍億公司合意終止系爭勞動契約之理，此外，被上訴人就上訴人與龍億公司間有合意終止系爭勞動契約乙節，均未舉證以實其說，殊難謂上訴人與龍億公司間有合意終止系爭勞動契約，是被上訴人抗辯上訴人與龍億公司間之系爭勞動契約已於101年3月15日合意終止，洵非可採。
㈡龍億公司以上訴人向下游承包商索取回扣為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人不經預告終止勞動契約，為不合法：⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。
所謂「情節重大」屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準。
且「情節重大」係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度臺上字第2624號、97年度臺上字第825號等判決意旨參照）。
⒉被上訴人雖又辯稱因上訴人收受下游承包商回扣，系爭勞動契約已難期繼續，龍億公司已依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約云云，惟已為上訴人所否認，則被上訴人就系爭勞動關係消滅之要件，自應負舉證之責。
⒊被上訴人就前揭事實，固舉證人即龍億公司下游承包商陳春宏、陳春萬及龍億公司經理陳銘賢為證。
惟查：證人陳春宏於原審證稱：伊承攬龍億公司營造工程之水電、消防、瓦斯、弱電工程，因上訴人對伊請款時，多所刁難，例如伊完工進度有10%，但因須由上訴人進行估驗，上訴人都只同意估驗結果為完成進度5%或6%；
又合約書約定伊可以由3種品牌中選擇其一使用，但上訴人會指定伊只能用某種品牌；
因為伊大哥陳春萬與上訴人熟識，伊拜託陳春萬去和上訴人溝通，但陳春萬回來後，卻告訴伊說上訴人要20萬元紅包，伊告訴乙○○○此事，乙○○○說他會查證，上訴人並未直接向伊要紅包或回扣；
伊承攬之上開工程係第二手承攬，因第一手承攬者均仁水電行即將倒閉，所以由伊承接，原本均仁水電行有答應要給高興水電行甲○○（原審筆錄均誤載為李進取，下同）、上訴人、一位中間人蔡先生共100萬元紅包，甲○○說伊也要有所表示；
甲○○說上開話時，伊的包商蔡志清及其他小包也有在場等語（見原審卷一第166-167頁），證人陳春萬於原審證稱：伊和陳春宏合夥開設宏偉公司，伊是股東；
宏偉公司承接工程不久，有一次上訴人坐伊的車從頭份回臺中，在車內上訴人向伊索取紅包，因已時隔3年，伊無法重複當時上訴人所講的完整內容，當時上訴人的意思就是希望宏偉公司要給伊紅包，如果給伊紅包，上訴人就會給宏偉公司方便；
上訴人暗示紅包要20萬元；
在車內上訴人說紅包數額約20、30萬元，伊問上訴人是不是20萬元，上訴人就沒有講話；
有一次在公園苑的工地現場，高興水電行甲○○有談到均仁水電行要給甲○○、上訴人及另外一個人共100萬元，這是伊在工地現場親耳聽到的，當時旁邊還有很多人聽到等語（見原審卷二第117頁）。
而上訴人於原審訊問證人陳春萬後，已當庭否認有搭陳春萬車回臺中之事實（見原審卷二第118頁背面），則陳春萬上開證述，是否屬實，已非無疑，而證人陳春宏就上訴人索取回扣乙節，全係由陳春萬轉述告知，乃傳聞證人，是就上訴人有搭陳春萬車回臺中乙事，於被上訴人未提出其他證據證明時，尚不得僅憑陳春萬之證詞，即認上訴人確有向其索取回扣。
又證人即高興水電行甲○○，於本院審理時亦到庭證稱：伊只有談到均仁水電行要給伊及蔡柏勳80萬元之佣金，與上訴人無關等語（見本院卷一第117-118頁），即證明陳春宏及陳春萬上開證稱渠等在工地現場聽聞均仁水電行要給上訴人等人100萬元紅包，顯非事實。
⒋再者，證人陳銘賢於原審證稱：「（問：戊○○是否是你解僱的？）總經理乙○○○說，傳聞戊○○有收回扣或介紹廠商之情事，要我查證之後，如果屬實，要我將戊○○解僱。
」「（問：你如何查證？）我約水電承包商羅宜公司的水電現場王主任（詳細姓名我不清楚）及戊○○到公司來，我問戊○○及王主任有無上開情形，羅宜公司的王主任說有收取回扣及介紹廠商的事情，羅宜公司的王主任說戊○○有介紹一個消防水電公司來承包台中的一個建案。」
「（問：當場你有無問羅宜公司的王主任說戊○○要求多少回扣？）沒有。」
「（問：羅宜公司的王主任是否有說到戊○○要求要回扣？）羅宜公司的王主任是有說戊○○要回扣，但是我並沒有再問戊○○要求多少回扣。」
「（問：所謂戊○○要回扣，是戊○○要向何人拿回扣？）這我就不清楚，乙○○○有交代我，只要查證結果有上開事情，就要將戊○○解僱。」
「（問：羅宜公司的王主任跟你說到戊○○有介紹廠商承攬公司建案，也有收取回扣之後，你有無問戊○○有無這件事情？）當場我們三人在辦公室內，我向羅宜公司的王主任查證之後，確定有上開事情，當時戊○○雖然否認，但乙○○○說，只要廠商那邊有承認的話，就可以將戊○○解僱。
…」「（問：你是否當場將戊○○解僱？）是，當場就轉達總經理乙○○○解僱的意思。」
「（問：你們公司是否有前例在對廠商查證事情之後當場對員工解僱？）我們公司先前從來沒有發生過這種事情。」
等語（見原審卷一第167-168頁），可見陳銘賢就上訴人有無索取回扣乙情，其查證之廠商對象，僅羅宜公司而已，至於陳春宏、陳春萬合夥開設宏偉公司，並非陳銘賢查證之廠商，故陳銘賢係以其查證上訴人向羅宜公司索取回扣為由，且在上訴人已當場否認情況下，仍以龍億公司代理人身分解僱上訴人，足堪認定。
另陳銘賢就上訴人向羅宜公司索取回扣之時間、金額、向何人收取回扣之具體事實，均未詳細查證，斷難徒憑陳銘賢陳證其向羅宜公司調查之結果，遽以推論上訴人確有向羅宜公司收受回扣情事，況上訴人是否收受回扣，事涉刑事背信罪責，被上訴人就此未提出刑事告訴，復未能提出其他證據，供本院查證，則被上訴人辯稱上訴人收受廠商回扣云云，即不足採。
⒌綜上，被上訴人抗辯上訴人有勞基法第12條第1項第4款規定事由乙節，為不可採，則龍億公司於101年3月15日片面終止系爭勞動契約之意思表示，自難認為合法，不生終止之效力。
㈢上訴人與龍億公司間勞動契約已於101年4月12日在臺中市政府勞工局勞資爭議調解時終止：⒈按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。
又按雇主不依勞動契約給付工作報酬者，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。
又按勞工依勞基法第14條第1項第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，亦為同條第2項所明定。
再者，勞基法第14條第1項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞基法第14條第1項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。
是勞工如認為雇主不依勞動契約給付工作報酬，或雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。
又勞資雙方在調解時之陳述或主張，除事實陳述外，如已涉及權利之行使者，若該他方於調解時即已在場，均應解釋為對話性之意思表示，該意思表示於表意人為表示時即為生效；
另意思表示乃表意人將其內心期望發生一定法律效果的意思，表示於外部的行為，準此，表意人為權利行使之意思表示時，無庸將該權利所由之基礎事由或法律依據併合表明，只須將其權利行使之意思為表示者即為已足。
⒉查龍億公司於101年3月15日所為終止系爭勞動契約之意思表示於法不合，不生終止之效力，則龍億公司與上訴人間之僱傭關係繼續存在。
又上訴人為龍億公司營建工地現場之電機主任，系爭勞動契約乃由上訴人提供勞務給付獲取工作報酬，上訴人遭龍億公司違法解僱，客觀上，上訴人已無法在龍億公司之工地現場服勞務，自無從獲得工作報酬，龍億公司自具有勞基法第14條第1項第5款前段所示情形。
再者，如前所述，龍億公司於101年3月15日解僱上訴人既不合法，其違法解僱之行為，亦已該當於勞基法第14條第1項第6款所規定「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」之要件，上訴人均得不經預告終止系爭勞動契約。
本件上訴人於101年3月15日遭龍億公司違法解僱後，隨即辦理職務交接，並於翌日即101年3月16日，向臺中市政府勞工局申請勞資爭議調解，嗣於101年4月12日調解當日，除表示龍億公司解僱上訴人之事由不合法外，並未請求回復工作，而係請求龍億公司給付101年3月工資，資遣費及預告工資、退休金、特別休假未休工資、及開立非自願離職證明、101年1月1日至101年3月15日勞健保繳費證明、結清勞健保與新制退休金101年3月15日前未繳款部分等情，業據其提出勞資爭議調解紀錄為證（原審卷第18頁），並為被上訴人所不爭執，則上訴人所請求者，顯係以終止系爭勞動契約為前提，足見上訴人在101年4月12日已為終止系爭勞動契約之意思表示，且該對話之意思表示當場為龍億公司之代理人所知悉，核未逾勞基法第14條第2項規定之30日除斥期間，是系爭勞動契約已依勞基法第14條第1項第5、6款、第2項規定，並因上訴人為終止權之行使而於101年4月12日終止，堪以認定。
㈣上訴人不得依勞基法第16條規定，請求被上訴人給付預告期間工資5萬元：按勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，始應給付預告期間工資予勞工。
系爭勞動契約係因上訴人行使同法第14條第1項第5、6款終止權而消滅，顯與同法第16條請求權成立要件不合，是上訴人請求被上訴人給付預告期間工資5萬元云云，即屬無據。
㈤上訴人得依勞基法第17條規定，請求龍億公司給付資遣費38萬9583元：⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約；
第17條規定於本條終止契約準用之；
雇主終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：1.在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。
2.依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。
未滿1個月者以1個月計，勞基法第14條第1項第5款、第4項、第17條分別定有明文。
次按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；
最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦定有明文。
⒉查龍億公司以上訴人向下游承包商索取回扣為由，依勞基法第12條第1項第4款規定，對上訴人終止系爭勞動契約，為不合法，及系爭勞動契約並經上訴人於101年4月12日合法終止等情，前已詳述，則上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第4項準用第17條及勞退條例第12條第1項規定，請求龍億公司給付資遣費，洵屬有據。
⒊次查上訴人自90年2月20日起至101年3月15日止，均任職於龍億公司，而上訴人如符合請求資遣費之要件，則舊制之資遣費為22萬833元，勞退新制之資遣費16萬8750元，合計為38萬9583元等情，為兩造所不爭執，是上訴人請求龍億公司給付資遣費38萬9583元，為有理由。
㈥上訴人得請求龍億公司給付特別休假未休工資10萬3888元：上訴人主張依勞基法第38條及第39條暨同法施行細則第24條第3款規定，請求被上訴人給付其自90年2月20日起之任職期間未休特別休假124日（原請求135日，然於104年6月3日本院準備程序期日減縮為124日）之工資等語。
惟被上訴人抗辯上訴人上開請求關於97年7月23日以前部分，已因罹於民法第126條規定之5年短期時效而消滅，至於97年7月23日以後共73日部分之請求，並未據上訴人舉證證明乃可歸責於龍億公司致未休特別休假，故其自得拒絕給付等語。
經查：⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應按年資給予特別休假，並於特別休假日照給工資，如經雇主徵得勞工同意於休假日工作者，加倍給與工資（勞基法第38條及第39條規定參照）。
又特別休假未休之工資，其性質屬一年之定期給付債權，其各期給付請求權，自應適用民法第126條規定因五年間不行使而消滅（最高法院83年度臺上字第1103號判決參照）。
再者，勞工特別休假因年度終結或終止契約而未休者，雇主如未依規定發給應休未休日數之工資時，其請求權係受民法第126條時效之限制（內政部74年11月4日（74）臺內勞字第359959號函釋參照），故勞工因雇主要求而於當年度特別休假日工作，所得請求雇主給付之加倍工資，自應於當年度會算及給付，是堪認此項給付乃一年之定期給付債權，是被上訴人辯稱上訴人此項請求權有民法第126條時效規定之適用等語，應為可取。
本件上訴人係於102年7月23日起訴，其5年時效時間往前計算為自97年7月23日起，故至101年勞動契約終止，尚有73日（即14＋14＋14＋15＋16＝73）之特別休假未休之工資請求權，尚未罹於時效，此為兩造所不爭執（見原審卷一第42頁、本院卷二第171頁），堪予採信。
⒉上訴人主張龍億公司未實施特別休假，故上訴人未休特別休假應可歸責於龍億公司，龍億公司自應給付特別休假工資等語，雖為龍億公司所否認，然龍億公司經臺中市勞動檢查處檢查結果，認該公司未依規定給付特別休假未休工資乙節，此有臺中市勞動檢查處102年7月16日中市檢3字第00000000000號書函可證（見原審卷一第190、191頁），且臺中市政府勞工局公布之102年度10月份違法事業單位名單，龍億公司違反勞基法第22條第2項、第24條、第29條、第38條等規定，並經臺中市政府裁處在案，亦有該名單及臺中市政府102年11月11日府授勞動字第0000000000號函可稽（見原審卷一第192、193頁、原審卷二第35、36頁），況龍億公司於收受臺中市政府上開通知就上訴人應休未休特休之工資立即改正函文後，亦於102年12月6日以轉帳方式給付上訴人1萬7803元，有取款憑證可證（見原審卷二第37頁），並為兩造所不爭執，均為真正，顯見龍億公司未依法實施特別休假屬實，則上訴人未休特別休假，自應屬可歸責於龍億公司之事由。
是上訴人依勞基法施行細則第24條第3款「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」之規定，請求龍億公司給付特別休假未休工資計73日，即屬有據，而上訴人1日工資為1667元，復為兩造所不爭執，另如前所述，龍億公司已給付1萬7803元，並應扣除，是上訴人請求此部分之金額應為10萬3888元（即1667×73－17803＝103888），從而，上訴人請求龍億公司給付特別休假未休工資10萬3888元，應無不合。
逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
㈦上訴人不得請求被上訴人再給付延長工作時間工資93萬2380元：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
次按勞基法第24條雖規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，然依勞基法第32條規定，雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，尚應得工會或勞工之同意；
且勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，除其提供勞務係基於雇主明示要求或可得推知之意思外，勞工當無本於勞動契約或勞基法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍，勞工自無強使雇主受領其勞務給付之理。
⒉上訴人雖主張其任職龍億公司期間，每週二晚間6時至12時係龍億公司主管開會時間，故其每週延長工作時間為6小時，自90年2月20日起至101年3月15日止，除原判決認有理由之100年外，其餘時間之延長工作時間工資，依勞基法第24條規定計算，共計93萬2380元云云，惟均為被上訴人所否認，揆諸首揭舉證責任分擔之原則，上訴人自應就該期間（除100年度外）每週二確有延長工時6小時、延長工時係受龍億公司要求或因工作上之需等事實，負舉證責任。
⒊上訴人主張其均以出勤表之簽到退方式證明上下班時間，出勤表及開會報表均由龍億公司保管，並為本件直接證據，然龍億公司卻以僅需保留1年為由，故意將之隱匿，或諉稱無保留，其惡意明顯，依民事訴訟法第282條之1第1項規定，應認上訴人上開延長工作時間之事實為真正云云。
然查：①民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；
就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務；
當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。
然此等規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，上訴人並不因龍億公司未能提出上訴人之出勤表而得解免其舉證之責。
況且雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞基法第30條第5項僅需保存1年，龍億公司除於原審已提出100年1月至12月及101年1月至3月之出勤表（見原審卷一第203-300頁及本院卷二第16-35頁），其餘出勤表因保存期限屆滿而未再留存上訴人之出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無逕認上訴人主張其任職期間每週二有延長工時6小時之事實為真實之餘地。
②再者，當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真正，民事訴訟法第282條之1第1項定有明文。
惟本條規定目的乃在防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平（民事訴訟法第282條之1立法理由參照），故證據之滅失、隱匿或致礙難使用，必係當事人以不正手段之惡意行為肇致者，始有本條規定之適用。
上訴人主張其自90年2月20日至101年3月15日止，每週二有延長工時6小時，且以簽到方式記錄上下班時間等情，惟雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞基法第30條第5項僅需保存1年，上訴人卻於各年度之出勤記錄均已陸續屆滿保存年限後，方於本件訴訟中請求法院命龍億公司提出，實難認為各該出勤記錄之滅失係因龍億公司以不正手段之惡意行為所肇致。
則上訴人主張應依民事訴訟法第282條之1第1項規定，認其加班之事實為真正云云，自無足採。
③上訴人雖於本院審理時另提出工作週報表、追蹤事項表等文件，證明其任職期間每週二有延長工時6小時之事實，然審視該等文件，均未見上訴人有於週二晚間6時至12時工作之記載，則僅憑該等文件遽難認上訴人任職期間除100年度外，每週二確有延長工時6小時之事實。
⒋綜上，上訴人既無法證明除100年度外，每週二確有延長工作時間之事實，則除原判決認有理由之100年外，其再請求龍億公司給付自90年2月20日起至101年3月15日止之延長工作時間6小時之工資93萬2380元，自非法之所許。
㈧上訴人得請求龍億公司開立非自願離職證明書：按就業保險法第11條第1項第1款、第3項、第25條第3項分別規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」
、「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；
或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」
、「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；
其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。」
準此，勞工於符合就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」情形時，雇主並應依同法第25條第3項規定發給勞工非自願離職之證明書，以供離職勞工得向勞工保險局申請失業給付。
本件上訴人於101年4月12日在勞資爭議協調會既依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定，向龍億公司表示終止系爭勞動契約而離職，業如前述，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之「非自願離職」甚明，上訴人自得依就業保險法第25條第3項規定，請求原投保單位即龍億公司發給非自願離職證明書，依法尚非無據，應予准許。
㈨上訴人得請求龍億公司應提繳2萬991元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶：⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；
雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。
依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。
該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。
是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；
於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度臺上字第1602號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張龍億公司未依實際工資級距提繳勞工退休準備金至上訴人勞工退休金專戶之差額為2萬991元事實，龍億公司不爭執，亦即如本件上訴人之請求有理由，龍億公司對於該金額不爭執，則上訴人請求補提繳2萬991元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，自屬有據。
㈩上訴人不得請求乙○○○應與龍億公司共同負賠償責任：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。
又公司法第23條第2項所謂公司業務之執行，應係指公司因經營所營事業，違反法令而致他人受有損害者而言。
經查，乙○○○為龍億公司之實際負責人，為被上訴人所是認（見原審卷二第119頁），堪認乙○○○為龍億公司實際執行業務之人。
然龍億公司應給付上訴人資遣費、特別休假未休工資、提繳勞工退休金至勞工退休金專戶，均係雇主依勞工法令對勞工應負之義務，核屬系爭勞動契約範疇，並非龍億公司因經營所營事業，違反法令致上訴人受有損害。
況龍億公司雖未依系爭勞動契約約定及勞基法規定而為給付，亦屬債務不履行之問題，核與公司法第23條第2項規定之違反法令致他人受有損害之要件不符。
是上訴人主張乙○○○有違反公司法第23條第2項規定之行為，致其受有損害，應與龍億公司共同負賠償責任云云，自屬無據。
綜上所述，龍億公司依勞基法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，於法不合，系爭勞動契約仍存在。
嗣上訴人依勞基法第14條第1項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約，則屬合法，兩造間之系爭勞動契約因此終止。
上訴人依勞基法第14條第4項準用同法第17條規定，請求龍億公司再給付資遣費38萬9583元；
及依勞基法施行細則第24條第3款規定，請求龍億公司再給付特別休假未休工資10萬3888元，合計49萬3471元，及自102年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並依就業保險法第25條第3項規定，請求龍億公司開立非自願離職證明書；
及依勞退條例第31條第1項規定，請求龍億公司提繳2萬991元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，洵屬有據，應予准許；
逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
從而，就上開應准許部分，除提繳退休金差額部分外，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
至於上訴人之請求不應准許部分，除提繳退休金差額部分外，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴，及其餘變更之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
勞工法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 104 年 8 月 4 日
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