臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,489,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第489號
上 訴 人 可口企業股份有限公司
法定代理人 郭辛玉雲
蔡旭勝
高清愿
林蒼生
郭亦堅
被上訴人 王秀勇
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國104年7月30日臺灣臺中地方法院103年度訴字第1163號第一審判決提起上訴，本院於104年12月8日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。

故公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。

查上訴人於民國75年7月19日第一次股東臨時會議決議讓與全部財產，並解散之，經濟部於75年11月7日核准解散登記。

又上訴人於同年9月1日第二次股東臨時會議選任吳○齊、高清愿、林蒼生、蔡旭勝、郭辛玉雲及郭亦堅（下稱吳○齊等6人）為清算人，並以吳○齊為公司代表人，依法進行清算程序；

嗣向臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲報清算完結，並經該院准予備查，有上訴人公司變更登記事項表、臺南地院民事庭函及該院87年度司字第107號民事裁定、上訴人第二次股東臨時會議記錄附卷可稽（見原審卷第34頁至39頁、第49頁至51頁、本院卷第11頁）。

惟上開備查並不發生實質上清算確定已完結之效力。

倘上訴人之清算程序實際上並未合法終結，則其法人格在清算之必要範圍內依法仍應視為存續。

本件兩造間塗銷抵押權之爭議，應屬了結現務之範圍，顯見上訴人尚未完成清算程序，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。

又股份有限公司清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。

公司法第334條準用第85條第1項前段定有明文。

本件上訴之清算人為吳○齊等6人，並以吳○齊為清算人代表；

惟吳○齊已於94年5月18日死亡，有個人基本資料在卷可稽（見原審卷第117頁），並未另推舉清算人代表，則其餘清算人依公司法上開規定各有代表公司之權，是郭亦堅單獨代理上訴人提起本件上訴，自屬合法，其效力並及於其餘清算人，爰併列其餘清算人為上訴人之法定代理人，合先敘明。

二、上訴人法定代理人郭辛玉雲、蔡旭勝、高清愿、林蒼生經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：伊之胞兄即訴外人王○麟經營之永○企業有限公司（下稱永○公司）於71年間為上訴人之產品經銷商，伊於71年2月26日提供所有如原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）設定債權總額新臺幣（下同）500萬元之抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），以擔保永○公司之貨款（債務人為王○麟），惟伊及王○麟、永○公司於設定當時未積欠上訴人貨款等債務，系爭抵押權擔保之債權並不存在，自應塗銷系爭抵押權之設定登記。

縱系爭抵押權有擔保債權存在，惟系爭抵押權迄今已逾民法第125條規定之請求權消滅時效期間15年，加計民法第880條規定之5年除斥期間而消滅。

系爭抵押權之設定登記未予塗銷，對伊就系爭土地之所有權自有所妨害。

爰依民法第767條物上請求權之法律關係，提起本件訴訟等情。

並求為命上訴人應將系爭抵押權登記塗銷之判決。

二、上訴人則以：上訴人於75年9月1日第二次股東臨時會，並未推選吳○齊為上訴人清算人代表，其代表不合法，依民法第141條、第142條規定，法定代理人時效不完成。

反面解釋，法定代理人就職前時效中斷，故自103年收受本件起訴狀起算，加上自抵押權登記至75年9月1日解散登記為止，上訴人有獨立法定代理人進行時效期間只有6年，不適用民法第880條消滅時效。

又依經驗法則及商業習慣，有欠債才會抵押土地，被上訴人應提出已清償或未欠債證明等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：㈠ 被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，且系爭抵 押權已逾民法第125條規定之請求權消滅時效期間15年，並 加計民法第880條規定之5年除斥期間而消滅等語，為上訴 人所否認，並以前詞置辯。

則本件應審究者厥為：被上訴 人請求上訴人塗銷系爭土地之抵押權登記，有無理由？㈡被上訴人主張王○麟經營之永○公司為上訴人之經銷商，為擔保貨款，始由伊提供系爭土地設定抵押權；

惟伊及王○麟或永○公司均未積欠上訴人債務等情；

上訴人則辯稱依經驗法則及商業習慣，有欠債才會抵押土地等語。

惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。

而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。

倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。

次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立；

普通抵押權從屬於債權，其所擔保者僅係過去或現在發生之債權，並不及於將來預定之債權之性質觀之，雖其抵押權存續期間之約定與登記為「不定期限」，在法律上原不具任何意義，不影響其為普通抵押權之性質（最高法院89年度台上字第1086號、95年度台上字第1783號判決意旨參照）。

經查被上訴人既否認伊及抵押債務人王○麟或永○公司有積欠上訴人款項，系爭抵押權並不存在，則上訴人即應就其主張抵押債權存在之事實負舉證責任；

惟上訴人僅辯以依經驗法則及商業習慣，有欠債才會抵押土地等語，並未提出積極證據證明其抵押債權確屬存在。

況被上訴人主張王○麟經營之永○公司為上訴人之經銷商，為擔保貨款始提供系爭土地設定系爭抵押權等情，核與一般商業交易常態無違，則其設定系爭抵押權時，即未必有抵押債權存在。

是依前揭說明，系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。

依前揭規定，系爭抵押權因而消滅，足堪認定。

㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項有明文。

本件系爭抵押權擔保之債權並不存在，系爭抵押權之設定登記既未予塗銷，對被上訴人就系爭土地之所有權自有所妨害，則被上訴人本於所有權人之地位，依前開法條規定，請求上訴人塗銷系爭土地之抵押權登記，洵屬有據。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條物上請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。

原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人郭營禮、張信雄，以證明被上訴人有無積欠上訴人款項，本院認無必要。

此外，兩造其餘主張及舉證，核與本判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段，第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日