臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,207,20151202,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第207號
上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司
法定代理人 陳勝宏
訴訟代理人 曹訓察
訴訟代理人 林孟毅律師
訴訟代理人 鄭伊純律師
訴訟代理人 呂佳玲
被上訴人 吳江淑女即吳○譽之遺產管理人
被上訴人 邱壽靜
上一人
訴訟代理人 陳鎮律師
上一人
訴訟代理人 許富雄律師
上一人
複代理人 吳惠婷
被上訴人 黃源榮
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國104年4月8日臺灣彰化地方法院102年度訴字第856號第一審判決提起上訴，本院於104年11月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人吳江淑女即吳○譽之遺產管理人就坐落彰化縣二林鎮○○段000地號應有部分9分之1之土地，於民國81年10月14日經彰化縣二林地政事務所81年二地字第012525號收件，抵押權人為被上訴人邱壽靜、設定最高限額抵押權新臺幣300萬元之第一順位抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。

確認被上訴人吳江淑女即吳○譽之遺產管理人就坐落彰化縣二林鎮○○段000地號應有部分9分之1之土地，於民國83年2月22日經彰化縣二林地政事務所83年二地字第001649號收件，抵押權人為被上訴人黃源榮、設定最高限額抵押權新台幣170萬元之第二順位抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。

被上訴人邱壽靜及被上訴人黃源榮應將前開抵押權登記予以塗銷。

第一審、及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、上訴人陽信商業銀行股份有限公司（下簡稱陽信銀行）之法定代理人林○郎於訴訟中變更為陳勝宏，並由陳勝宏具狀聲明承受訴訟，有民事準備㈡狀，及送達回證在卷可按（見本院卷一第177-178、253-255頁），自生承受訴訟之效力。

二、查被上訴人吳○譽於民國（下同）00年0月00日死亡，法院並選任其妻吳江淑為其遺產管理人，有原審99年度司財管字第7號裁定在卷可參（見本院卷一第85、86頁），合先敍明。

三、被上訴人吳江淑女即吳○譽之遺產管理人、黃源榮經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各 款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

四、又查，吳江淑女於82年7月間向彰化縣員林信用合作社（下稱員林信用合作社），借貸新臺幣（下同）1442萬元（下稱系爭借款或系爭借款債權），吳○譽並為系爭借款之連帶保證人，惟吳江淑女僅繳息至86年3月25日止，經法院拍賣抵押物後，迄今尚積欠11,644,216元及利息、違約金等未清償。

嗣員林信用合作社經營不善，於90年9月14日遭中央存款保險股份有限公司（下簡稱中央存保公司）依行政院金融重建基金設置及管理條例（下稱金融重建條例）第10條第1項規定接管，並同意員林信用合作社概括讓與全部營業及資產負債予上訴人陽信銀行，即陽信銀行概括承受員林信用合作社全部營業及資產負債，陽信銀行並將承受員林信用合作社債務轉為呆帳乙節，為兩造所不爭執（見下列不爭執事項第㈠、㈤項），並有概括讓與、承受信用合作社契約書在卷可按（見原審卷第286-291頁），自屬實在。

次查，中央存保公司接管員林信用合作社後，雖以金融重建基金及存保準備金賠付員林信用合作社1,948,810,000元（見原審卷第85-86頁），然員林信用合作社對借款人吳江淑女、連帶保證人吳○譽之系爭借款債權，非屬金融重建條例第17條第1項及第2項所定保留由中央存保公司追訴之範圍。

且系爭借款債權業於90年9月間既概括讓與予陽信銀行，則應由陽信銀行向借款人吳江淑女、連帶保證人吳○譽追償。

又中央存保公司受行政院金融重建基金之委託，依金融重建條例第10條第1項第2款係賠付上開員林信用合作社負債超過資產之差額事宜，核與系爭借款債權無關，即系爭借款債權原係屬員林信用合作社之資產而非負債，故中央存保公司並未代金融重建基金賠付，有中央存保公司104年10月19日、存保清理字第0000000000號函文在卷可按（見本院卷一第293頁），是原審逕認中央存保公司既已賠付員林信用合作社上開款項，陽信銀行已非系爭借款之債權人，其逕提起本件消極確認之訴（下述之），自無確認之利益，而駁回上訴人陽信銀行之訴云云，顯有未當，被上訴人邱壽靜之訴訟代理人就中央存保公司上開函文意旨，亦不爭執，並不再主張中央存保公司賠付事由（見本院卷一第296頁、卷二第22頁反面）。

五、又查上訴人於原審103年9月24日言詞辯論時主張其聲明為；㈠請求確認被告吳江淑女即吳○譽之遺產管理人所有就如附表所示之不動產(或稱系爭土地)，經彰化縣二林地政事務所以民國81年二地字第012525號收件，於民國81年10月14日所設定擔保債權總金額本金最高限額新台幣3,000,000元整之第一順位抵押權及所擔保之抵押債權（下簡稱系爭第一順位抵押權及所擔保之債權）均不存在。

暨經彰化縣二林地政事務所以民國83年二地字第001649號收件，於民國83年2月22日所設定擔保債權總金額本金最高限額新台幣1,700,000元整之第二順位抵押權及所擔保之抵押債權（下簡稱系爭第二順位抵押權及所擔保之債權）均不存在。

㈡被告邱壽靜、被告黃源榮應塗銷前開不動產抵押權之設定登記。

㈢訴訟費用由被告負擔，有原審筆錄可按（見原審卷第273頁），其聲明第㈠項為確認第一、二順位抵押權及所擔保之債權不存在乙節。

然查原判決卻誤載為：「並聲明：⒈請求確認被告即吳○譽之遺產管理人吳江淑女所有就如附表所示之不動產，經彰化縣二林地政事務所以81年二地字第012525號收件，於81年10月14日所設定擔保債權總金額本金最高限額300萬元之第一順位抵押權及經彰化縣二林地政事務所以83年二地字第001649號收件，於83年2月22日所設定擔保債權總金額本金最高限額170萬元之第二順位抵押權所擔保之抵押債權均不存在」乙節，有原判決書第10頁可按，即系爭第一順位漏載「所擔保之債權」，系爭第二順位漏載「抵押權」，此顯然錯誤，自應由本院更正，而非訴之追加問題，是上訴人於本院就上開原判決顯然錯誤之記載，主張有訴之追加情形云云（見本院卷二第21頁反面），亦有誤會。

貳、訴訟要旨：

一、本件上訴人主張：緣被上訴人吳江淑女前邀同訴外人吳○譽為連帶保證人，於82年7月間向上訴人承受之金融機構即員林信用合作社借款1440萬元，惟僅繳息至民國86年3月25日止後即發生逾期，經拍賣抵押物後，迄今尚積欠本金11,644,216元及利息、違約金等未清償。

上訴人以系爭借款債權未受清償為由，於99年3月12日聲請原法院以99年度司執字第7958號案件（下稱7958號執行案件），強制執行債務人即吳○譽所有之彰化縣二林鎮○○段000地號，權利範圍9分之1之系爭土地（即附表土地），惟原法院於99年7月2日以函文通知上訴人所聲請執行之系爭土地，經法院二次拍賣後，三拍核訂價格為4,096,000元，然因有系爭第一順位抵押權人即被上訴人邱壽靜設定本金之本金最高限額抵押權300萬元及系爭第二順位抵押權人即被上訴人黃源榮設定本金之本金最高限額抵押權170萬元(下合稱系爭抵押權)，顯為無拍賣實益，而退還原繳執行名義結案。

然系爭第一、二順位抵押權分別於81年及83年設定迄今，時間業已近21年、19年之久，且原抵押權登記之債務人吳○譽已於00年0月00日亡故，依一般社會常情，債權人於借款到期後應向債務人訴請清償借款，或經催討無效後向法院聲請取得執行名義，並拍賣抵押不動產取償，惟系爭第一、二順位抵押債權人邱壽靜、及黃源榮，迄今並未取得執行名義聲請拍賣求償，足見系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債權均不存在，又因系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債權，致7958號執行案件，無拍賣實益，故提起本件消極確認之訴，應有確認之利益。

並代位抵押人吳○譽請求塗銷系爭抵押權登記等詞。

並求為判決：㈠原判決廢棄。

㈡⒈確認被上訴人吳江淑女即吳○譽之遺產管理人就坐落彰化縣二林鎮○○段000地號應有部分9分之1之土地，於民國81年10月14日經彰化縣二林地政事務所81年二地字第012525號收件，抵押權人為被上訴人邱壽靜、設定最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元之第一順位抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。

⒉確認被上訴人吳江淑女即吳○譽之遺產管理人就坐落彰化縣二林鎮○○段000地號應有部分9分之1之土地，於民國83年2月22日經彰化縣二林地政事務所83年二地字第001649號收件，抵押權人為被上訴人黃源榮、設定最高限額抵押權170萬元之第二順位抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。

㈢被上訴人邱壽靜及被上訴人黃源榮應將前開抵押權登記予以塗銷。

㈣第一審及第二審訴訟費用由被上訴人等共同負擔。

二、被上訴人邱壽靜則以：緣吳○譽於81年10月間以所有系爭土地，向被上訴人邱壽靜接洽借款事宜，雙方旋即於81年10月13日先向二林地政事務所設定本金最高限額300萬元之抵押權（即系爭第一順位抵押權），約定權利存續期限為81年10月13日起至82年10月12日止，隨後吳○譽分別於82年2月18日、82年5月11日向被上訴人邱壽靜借款170萬元、120萬元，吳○譽並交付邱壽靜同額本票2紙為憑，是系爭第一順位抵押權及所擔保之債權應屬真正。

又上訴人之前身即員林信用合作社於84年間曾就與吳○譽間之清償票款強制執行事件，向原法院聲請對系爭土地強制執行（案號：84年度民執丁字第3822號），經原法院通知被上訴人邱壽靜具狀陳明債權並陳報是否聲明行使抵押權等語，邱壽靜即具狀聲明債權共本金290萬元並請求優先受償，其後員林信用合作社撤回強制執行，亦未見其對被上訴人邱壽靜所主張之290萬元抵押債權有所爭執，顯已承認系爭抵押權所擔保290萬元債權之存在。

如今上訴人卻於18年後再次爭執，並提起本件消極確認之訴，苛求邱壽靜對系爭第一順位抵押權及所擔保之債權負舉證責任云云，顯失公平，應有民事訴訟法第277條但書之適用，轉由上訴人就系爭抵押債權不存在一事，舉證證明之。

又邱壽靜於85年11月11日具狀聲請法院裁定拍賣系爭抵押土地，並經原審裁定准予強制執行在案（案號：即85年度拍字第1316號）。

又吳○譽生前承認（時間已不復記憶）系爭借款債權，吳○譽於00年0月00日往生後，其妻即吳○譽之遺產管理人吳江淑女，亦承認系爭借款債權，依民法第129條第1項第2款規定，本件票據及借款之消滅時效均中斷，並無民法第881-15條規定抵押權5年除斥期間之適用等語，資為抗辯。

並求為判決駁回對造之上訴。

三、被上訴人黃源榮則以：伊以現金170萬元借予吳○譽（下簡稱系爭170萬元借款），並設定系爭第二順位抵押權，吳○譽生前，伊曾向其催討，吳○譽死後，伊亦多次向吳江淑女催討，故無消滅時效問題，是上訴人提起本件之訴，顯無理由，請求駁回上訴人之訴等詞，資為抗辯。

參、法官協議兩造爭點整理（見本院卷一第107頁及其背面）：

一、兩造不爭執事項：㈠吳江淑女於82年7月間起向陽信銀行承受之員林信用合作社借款1442萬元，吳○譽擔任其連帶保證人，吳江淑女僅繳息至86年3月25日止，經拍賣抵押物後，臺灣彰化地方法院93年執字第10661號債權憑證載明，迄今尚積欠陽信銀行本金11,644,216元及利息、違約金等未清償。

㈡吳○譽之遺產管理人吳江淑女就坐落彰化縣二林鎮○○段000地號應有部分9分之1之系爭土地，經彰化縣二林地政事務所81年二地字第012525號收件，設定最高限額抵押權新台幣300萬元之第一順位抵押權及同地政事務所83年二地字第001649號收件設定最高限額抵押權170萬元之第二順位抵押權登記。

㈢邱壽靜以290萬元於臺灣彰化地方法院（下稱彰地院）84年民執丁字第3822號強制執行事件參與分配。

㈣邱壽靜曾以彰化地院85年拍字第1316號就系爭土地聲請拍賣抵押物。

㈤陽信銀行所承受之員林信用合作社在89年3月31日將系爭債務轉為呆帳。

二、兩造爭執事項：㈠中央存保公司是否已賠付員林信用合作社對吳○譽、吳江淑女之放款債權及保證債權？㈡邱壽靜、黃源榮分別與吳○譽間就系爭土地第一、二順位抵押債權是否存在？是否已罹於時效（票據法第22條第1項3年時效、民法第125條15年時效）？

肆、得心證之理由：

一、上訴人主張：吳江淑女於82年7月間起向陽信銀行承受之員林信用合作社借款1442萬元，吳○譽擔任其連帶保證人，吳江淑女僅繳息至86年3月25日止，經拍賣抵押物後，彰化地院93年執字第10661號債權憑證載明，迄今尚積欠陽信銀行本金11,644,216元及利息、違約金等未清償，為被上訴人所不爭執（見上開不爭執事項第㈠項），並有彰化地院93年執字第10661號債權憑證在卷可按（見原審卷第95-96頁），自屬實在。

二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號著有判例。

查上訴人主張：上訴人以系爭借款債權未受清償為由，於99年3月12日聲請彰化地院以99年度司執字第7958號案件，強制執行債務人即吳○譽所有系爭土地，惟彰化地院於99年7月2日以函文通知上訴人所聲請執行之系爭土地，經法院二次拍賣後，三拍核訂價格為4,096,000元，然因有系爭第一順位抵押權人即被上訴人邱壽靜設定本金之本金最高限額抵押權300萬元及系爭第二順位抵押權人即被上訴人黃源榮設定本金之本金最高限額抵押權170萬元，顯為無拍賣實益，而退還原繳執行名義結案等情，為被上訴人所不爭執，並經本院調閱7958號執行案件卷宗，核閱無誤，足證系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債權之存否，影響上訴人就系爭借款債權之行使，足見上訴人提起本件消極確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。

三、又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號著有判例。

雖被上訴人邱壽靜抗辯，系爭第一順位抵押權及所擔保之債權，因借款時間已久，相關證物均已遺失，應適用民事訴訟法第277條但書舉證責任倒置規定，由上訴人負舉證責任云云。

然按民事訴訟法第277條但書固規定：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。

然查本件消極確認之訴，並無法律特別規定，應由上訴人反證證明之。

又該條但書所謂「依其情形顯失公平者」，依該條但書立法理由所示之例如醫療糾紛事件，即醫院具有豐富之醫學專業知識，而另一方則完全欠缺該等知識，考量訴訟上攻擊防禦地位明顯不平等，且醫院所使用設備及人員配置掌握，又另就相關證據取得難易程度等，有證據偏在醫院及武器不平等情形，由醫院負舉證責任，應無不公平可言（臺灣高等法院96年度醫上更《一》字第1號民事裁判要旨參照）。

查兩造就系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債權爭訟，在訴訟上攻擊防禦地位並無明顯不平等，被上訴人等就相關證據取得，亦無困難情形，是被上訴人等就消極確認之訴，負舉證責任，應無「顯失公平」之情形。

抑有進者，邱壽靜、黃源榮對吳○譽之290萬元、170萬債權發生迄今，已達22年之久，邱壽靜、黃源榮卻未積極追索，並妥善保存債權證物，反藉口時間過久，相關證物均已遺失為由，而苛責上訴人依民事訴訟法第277條但書舉證責任倒置規定，負舉證之責，顯屬無據，故本件消極確認之訴，應由被上訴人等負舉證之責任。

四、查被上訴人邱壽靜主張伊與吳○譽間有系爭290萬元借款債權，無非以持有吳○譽簽發之本票二張合計面額290萬元（見原審卷第89、90頁）、彰化地院85年度拍字第316號拍賣抵押物裁定、及系爭第一順位抵押權設定契約書、他項權利證明書及登記謄本（見原審卷第41-52頁）為主要論據。

惟按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。

又票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號民事裁判參照）。

又按聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，於最高限額抵押，法院須就抵押權人提出之文件為形式上審查，如認其有抵押權登記擔保範圍之債權存在，且債權已屆清償期而未受清償，即應為准許拍賣抵押物之裁定。

至於債務人或抵押人否認各該文件為真正，對抵押債權之存否有所爭執，則應另循訴訟途徑解決，抵押權人無須於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在。

且法院為准許拍賣之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，就債權及抵押權之存否，並無既判力。

（最高法院93年度台抗字第905號民事裁判、84年度台上字第1243號民事裁判參照）。

按票據為文義證券及無因證券，不足為其基礎之原因關係之證明；

又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付始生效力，則邱壽靜雖持有吳○譽簽發之本票二張合計面額290萬元（見原審卷第89、90頁），並無法證明邱壽靜確實交付吳○譽290萬元系爭借款或票款之事實。

又彰化地院85年度拍字第316號拍賣抵押物裁定（見原審卷第41頁），並無確定實體法上法律關係存否之性質。

至系爭第一順位抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭土地登記謄本（見原審卷第42-52頁），乃地政機關依據當事人提出之相關資料，形式上之審查，所為之登記資料，亦無確定實體法上法律關係存否之效力。

又邱壽靜雖抗辯，吳○譽生前曾承認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權云云，然未能舉證以實其說，自無足取。

另邱壽靜抗辯，吳○譽往生時（查吳○譽係00年0月00日死亡）妻吳江淑女曾承認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權云云，然亦未能舉證以實其說，且斯時吳江淑女已抛棄對吳○譽之繼承權，遲至99年1月27日始經原審選任其為吳○譽之遺產管理人，此有原審99年度司財管字第7號裁定在卷可參（見本院卷一第85、86頁），查吳江淑女既已抛棄對吳○譽之繼承權，衡情自不會過問有關吳○譽之債權、債務關係。

又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院83年台上字第1055號著有判例。

查系爭第一順位抵押權所擔保之債權，既不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人即吳○譽請求抵押權人邱壽靜塗銷抵押權設定登記，然吳江淑女即吳○譽之遺產管理人，拒不到庭，怠於行使權利，則上訴人自得依民法第242條代位權之規定，代位吳○譽請求塗銷系爭第一順位抵押權。

綜上，邱壽靜既未能舉證證明確曾交付吳○譽290萬元系爭借款或票款，則上訴人訴請確認系爭第一順位抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位吳○譽請求塗銷系爭第一順位抵押權登記，洵屬有據。

五、又黃源榮主張伊借予吳○譽現金170萬元系爭借款，無非以系爭第二順位抵押權之他項權利證明書為憑（見原審卷第128、226-271頁），然查該他項權利證明書，僅地政機關依據當事人提出之相關資料，形式上之審查，所為之登記資料，無確定實體法上法律關係存否，自不能證明系爭170萬元借款債權存在。

查系爭第二順位抵押權所擔保之債權，既不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人即吳○譽請求抵押權人黃源榮塗銷抵押權設定登記，然吳江淑女即吳○譽之遺產管理人，拒不到庭，怠於行使權利，則上訴人自得依民法第242條代位權之規定，代位吳○譽請求塗銷系爭第二順位抵押權登記。

綜上，黃源榮既未能舉證證明確曾交付吳○譽170萬元系爭借款，則上訴人訴請確認系爭第二順位抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位吳○譽請求塗銷系爭第二順位抵押權登記，洵屬有據。

伍、綜上所述，上訴人依消極確認之訴及民法第242條代位之規定，請求確認系爭第一、二順位抵押權及所擔保之債權均不存在；

及塗銷系爭第一、二順位抵押權登記，自屬正當，應予准許。

從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三、四項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 呂安茹

中 華 民 國 104 年 12 月 2 日







附表：
┌───────┬──┬────┬────┬───────┐
│土地坐落      │地目│土地面積│權利範圍│所有權人      │
├───────┼──┼────┼────┼───────┤
│彰化縣二林鎮  │建  │1091.05 │9分之1  │吳○譽之遺產  │
│○○段000地號 │    │平方公尺│        │管理人吳江淑女│
│              │    │        │        │              │
│              │    │        │        │              │
└───────┴──┴────┴────┴───────┘