臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,306,20151130,2

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度上字第306號
上 訴 人 祭祀公業鄭貴
法定代理人 鄭世雄
訴訟代理人 陳聰能律師
被 上訴人 蘇素慧
陳淑梅
黃水臨
黃敬順
蔡麗芬
鄭 却
鄭美濃
上 一 人
訴訟代理人 鄭李阿蕉
被 上訴人 陳建佑
上 一 人
訴訟代理人 陳清雲
被 上訴人 何真香
鄭世清
鄭明權
謝建鈞
王䥦鑫
上 一 人
訴訟代理人 王瑞珍
被上訴人 林 月
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年5月29日、同年6月8日臺灣彰化地方法院104年度訴字第181號第一審判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由

壹、祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力，並得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。

如訴訟已繫屬於法院者，關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，不生當事人能力欠缺之問題（最高法院97年度第二次民事庭會議紀錄、98年度台上字第1327號、第2000號、第2412號、第2437號、99年度台上字第1584號、第1643號、102年度台上字第629號判決、101年度台抗字第255號裁定意旨參照）。

查：祭祀公業鄭貴（即上訴人）尚未依祭祀公業條例規定申報登記完畢，成為祭祀公業法人之事實，有彰化縣和美鎮公所（下稱和美鎮公所）104年8月20日、同年月27日和鎮民字第0000000000號、第0000000000號函檢送之檔卷資料（見本院卷71至90頁）可稽，並據上訴人陳明。

而上訴人雖尚未依祭祀公業條例登記成為祭祀公業法人，但仍不失為非法人團體；

又上訴人於原審，雖係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，然揆諸前揭說明，祇須當事人欄內予以改列，藉資更正，上訴人上訴後自行更正改列（見本院卷57頁；

但鄭世雄非上訴人合法之法定代理人，詳後述），尚無不合。

貳、參諸和美鎮公所前揭函文檢送之上訴人管理暨組織規約第5條、第7條所示（見本院卷75頁），上訴人公業置管理人1人，經派下員過半數選任之；

管理委員每屆任期為4年，連選得連任之（見本院卷75頁）。

而鄭世雄係於前任管理人鄭深圳任期屆滿後，於76年10月22日受派下員推選為管理人，鄭世雄4年任期屆滿後，上訴人即未再進行管理人之選任，鄭世雄亦未再受派下員選任為管理人之事實，除有和美鎮公所前揭函文檢送之檔卷資料（見本院卷71至90頁）可證外，並據上訴人訴訟代理人於本院104年9月24日準備程序期日陳明（見本院卷96頁反面）。

上訴人固以：鄭世雄任期雖已屆滿而未改選，但祭祀公業管理人職務之執行有其繼續性，依公司法第195條第2項前段規定之法理，鄭世雄得繼續執行職務，鄭世雄仍屬上訴人之合法管理人云云。

惟本院認為公司法第195條第2項關於股份有限公司董事延任之規定，不能類推適用於祭祀公業管理人任期屆滿未改選之情形，鄭世雄應於其任期屆滿時當然解任，鄭世雄已非上訴人之合法管理人，茲詳敘理由如下：

一、所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。

換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」（相同事務應作相同處理），依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，以符合公平正義之要求。

準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。

又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地（最高法院101年度台上字第923號判決意旨參照）。

二、法人或團體與其負責人（代表人）間之法律關係，性質上多係委任或類似於委任之無名契約關係，代表人與團體成員間應存在有相當之信賴關係。

而代表人之一定任期及定期改選制度，一方面可避免代表人無任期或任期過長，易導致代表人藉此地位之保障擅權專橫；

並可使團體成員得在一定期間經過後投票改選任代表人，藉以確認代表人是否尚受成員信賴（信任投票）併收監督之效；

亦可使依團體狀況適時更替人事，使其他成員有機會被選舉、參與團體之運作。

換言之，法人或團體代表人之任期制度，實寓有團體內部民主化、防腐之機能，其重要性不言可諭，除有極重要之理由及依據外，自不宜任意比附援引其他規定，予以破壞。

三、伴隨著資本主義自由市場經濟制度的發達，股份有限公司之制度逐漸普及，股份有限公司因具企業所有與企業經營分離，且具公開（發行）的特質，並可透過證券市場集合零星資金成巨大資本，股份有限公司營運之健全與否，常對投資大眾，甚至國家社會經濟產生莫大之影響，故公司法及其子法就股份有限公司制度之規範，遂呈現「繁雜之機關分化」、「公司內容之公開性」、「強行法規」、「國家監督」之制度設計。

而針對股份有限公司之重要性及上開特質，公司法除於第195條第1項，強制規定董事任期不得逾3年，賦予選任機關信任投票之機會，藉收監督之功效外；

另為顧及股份有限公司營運之需要，於同條第2項規定：董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止；

又為避免董事長期不改選，影響公司業務之正常經營，於同條項但書規定，主管機關得依職權限期令公司改選，屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任之規定，以保障股東之權益。

是公司法第195條第2項關於董事延任之規定，係為因應股份有限公司之重要性及上開特質所為之特別規定，亦即係在立法政策特別考量下所為之規定，此觀屬閉鎖型態性質之有限公司董事，公司法第108條非但未強制規定董事之任期，且在有限公司以章程規定董事任期所在多有之情況下，亦無類似於公司法第195條第2項董事延任之規定即明。

是以，吾國法律，關於一般法人或機關團體代表人之任期屆滿未能選出新任代表人，雖無類似於公司法第195條第2項關於董事延任之規定，惟一般法人或機關團體，並不具有股份有限公司之上開特質，其重要性亦無法類比，實難認其具有類推適用所必須具備之「類似性」；

另法人或團體代表人任期屆滿時，不論有無改選出新任代表人，原代表人應均應當然解職（委任關係消滅），此本係代表人任期制度之特色；

又法人或團體代表人任期屆滿，之所以無法改選出新任代表人，常出自於原代表人怠於或（戀棧職位）故意不進行改選，或因人事傾軋、派系鬥爭所致，原代表人就未能改選往往係最可歸咎之人，如仍由最應負責之原代表人繼續代表（把持）法人或團體，是否有利於法人或團體及其成員，殊有可疑。

質言之，公司法第195條第2項有關股份有限公司董事延任之規定，係立法政策特別考量下所為之規範，不能據此即謂一般法人或團體無類似性之規定係法律漏洞，如無視於法人或團體代表人任期制度維護之正當性及必要性，強將股份有限公司董事延任之特別規定，廣泛比附援引於一般法人或機關團體，在法律邏輯之推演上，應有所謬誤。

四、公司法第195條第2項原係規定：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董事就任時為止；

但主管機關得依職權限期令其公司改選」。

上開條文既規定「董事任期屆滿而不及改選」時，始得延長其執行職務至改選董事就任時為止，自法條文義之反面解釋，董事任期屆滿如無不能或不及改選之情事時，自不能逕予延長董事之任期；

另該條文之規定，係針對一時不及處理，亦即僅係一時性之權宜措施，當無容許董事任期屆滿後仍可長時間繼續享有其職位之意。

惟因主管機關解釋及實務運作之結果，將「不及改選」解為：只要董事任期屆滿，公司未選出新任董事，不問原因為何，時間久暫，均可延長其執行職務至改選董事就任時為止；

又依該條項但書規定，主管機關雖得命令限期改選，但因無處罰規定，執行上不無困難。

為加強管理，公司法先於69年修正時，增訂公司不遵期改選之處罰規定；

後於72年間修正時，除提高罰鍰外，並增訂得繼續限期令其改選及按次連續科罰之規定。

然上開二次修正，仍無法杜絕公司經營權之爭致遲遲未為改選；

或董事戀棧權位藉此規定故不改選之事例發生，為保障股東之權益，促進公司業務正常經營，公司法於90年11月12日修正時，將該條項但書修正為：「主管機關得依職權限期令公司改選；

屆期仍不改選者，自限期屆滿時，當然解任」，以貫徹該法條之立法目的，並成為現行之條文。

而參諸公司法第195條第2項之修正歷程，併對照現行條文本文及但書之文義，有關董事「不及改選」之定義，固已無從再解釋為係「一時」不及改選之意，惟現行條文本文及但書係配套性之規定，亦即公司於任期屆滿未能選出新任董事，原董事雖可延長其執行職務至改選董事就任時為止，但應輔以主管機關介入限期令公司改選，未遵期改選即當然解任之配套作為，不得將之割裂適用，否則勢必產生嚴重之弊端；

又公司法第195條第2項但書之規定，核其性質並非民事法律，而係行政法規之範疇，主管機關限期令公司改選及未遵期改選即當然解任之行政作為，則屬行政法規中之侵益（干涉）行政處分，依行政法上之「法律保留」原則，應不得以類推適用之方式，使行政主管機關取得侵益行政處分之法源依據。

是以，一般法人或機關團體之代表人，於任期屆滿未能選出新任代表人時，如欲類推適用公司法第195條第2項之規定時，將面臨同條項但書規定，因受限於法律保留原則不得類推適用之困境，在無法將該條項本文及但書全部類推適用之情況下，顯無法本於平等原則，達成相同事務應作相同處理之類推目的；

又如將具配套性質之公司法第195條第2項本文及但書切割，僅類推適用第195條第2項本文董事得延任之規定於一般法人或團體代表人，更將造成主管機關在無介入之法源依據，亦即無法命其限期改選並使原代表人當然解任之情況下，任令怠於或故意不進行改選之代表人，長期把持該法人或團體，亦即類推適用之結果，反成為客觀上最可歸責者之護身符，其結果非但有違類推適用所要達成之公平正義要求，恐亦將造成寓有團體內部民主化、防腐機能之代表人任期制度，遭受嚴重破壞，實非妥適。

五、上訴人既尚未依祭祀公業條例規定申報登記完畢，成為祭祀公業法人，雖在民事訴訟法上可將之視為非法人團體，但上訴人係由派下員組成之封閉型團體，不具有如股份有限公司公開之特質，其重要性亦難以類比；

另鄭世雄管理人之任期，自76年10月22日受推選時起，算至80年10月21日為止，任期即已屆滿，鄭世雄嗣後亦未再受選任為管理人，依任期制之精神及上訴人章程規範之意旨，鄭世雄之管理人資格於其任期屆滿時應當然消滅（解任）；

又祭祀公業條例就祭祀公業法人之監督，於該條例第四章設有專章予以規範，但就尚未申報登記成為祭祀公業法人之祭祀公業監督機制，則付諸闕如，亦即不具有法人資格之祭祀公業，在現行法制上幾難以監督；

復鄭世雄管理人之任期，早於80年10月21日即已屆滿，迄今已逾24年，如認其仍有代表上訴人之資格，豈非一經選任即保障其管理人之地位成為終身職，殊非事理之平（按：被上訴人鄭却、鄭世清於原審審理時，均否認鄭世雄係上訴人之管理人《見原審卷62頁反面》）。

是揆諸上開說明，鄭世雄管理人之任期，尚無從類推適用公司法第195條第2項規定，亦即不得延長其執行職務至改選管理人就任時為止，鄭世雄自已非上訴人之合法管理人。

參、法人或非法人團體無訴訟能力(最高法院91年度台抗字第333號裁定)，應經法定代理人合法代理，而法定代理權之有無，係為訴訟之合法要件，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查(最高法院26年鄂上字第41號判例、85年度台抗字第550號裁定)；

在上訴程序中，上訴法院對於起訴合法要件有無欠缺，仍當依職權調查，但應先審究上訴程序本身之合法要件，而非起訴之合法要件，故上訴不合程式，如上訴未經合法代理且拒絕補正者，依民事訴訟法第444條第1項之規定，第二審法院即應以裁定駁回之，縱令原告之訴不合法，亦不得廢棄第一審判決而駁回其訴(最高法院84年度台上字第2388號判決)。

上訴人固係具當事人能力之非法人團體，惟上訴人無訴訟能力，應經法定代理人合法代理，而鄭世雄非上訴人之合法管理人，亦即非上訴人之法定代理人，已如前述，上訴人提起本件訴訟及上訴，應非合法。

但本院應先審究上訴程序本身之合法要件，並非起訴之合法要件，而就上訴人法定代理人之欠缺，本院受命法官除先於104年9月24日準備程序期日當庭曉諭上訴人訴訟代理人補正（見本院卷96頁反面）外，本院並於104年10月29日裁定命上訴人於該裁定送達後20日內補正，該裁定業於104年11月3日送達予上訴人之訴訟代理人（見本院卷111頁），惟上訴人逾期迄未補正，揆諸上揭說明，其上訴自非合法，應予駁回。

肆、據上論結，依民事訴訟法第444條第1項本文、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。

書記官 李妍嬅

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日