臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,314,20151117,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第314號
上訴人即附
帶被上訴人 昇鋐起重工程有限公司
法定代理人 劉秀財
被上訴人即
附帶上訴人 佑倫營造有限公司
法定代理人 陳超倫
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複代理人 江銘栗律師
上列當事人間請求確認支票債權不存在暨返還支票等事件，上訴人對於民國104年5月27日臺灣彰化地方法院102年度訴字第1051號判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於104年11月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回後開第二項之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人即附帶被上訴人應再給付被上訴人即附帶上訴人新臺幣肆拾玖萬玖仟柒佰零貳元，及自民國102年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

上訴人即附帶被上訴人之上訴駁回。

第一審（除減縮部分外）及第二審（含上訴及附帶上訴）之訴訟費用，均由上訴人即附帶被上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：上訴人即附帶被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人即附帶上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、被上訴人即附帶上訴人（以下僅稱被上訴人）主張：上訴人即附帶被上訴人（以下僅稱上訴人）向被上訴人承攬被上訴人所承包之「100年○○灣漁港港內疏浚工程」（下稱○○灣工程）、「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」（下稱○○港工程）及「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽沙）工程」（下稱○○水庫工程）等三件工程之抽砂工作，雙方並約定工程款實作實算。

○○灣工程部分：被上訴人將其中水力抽砂部分委由上訴人承攬，由暫存區堆置之抽砂數量測量報告足證上訴人僅完成10165.83立方公尺，被上訴人應給付上訴人之工程款為新臺幣（下同）477,794元。

○○港工程部分：訴外人聖○工程有限公司將「灘沙推整回補」及「砂管（腸）堤臨時圍堵」工程委由被上訴人承攬，被上訴人再委由上訴人施做，其中「灘沙推整回補」工程係指沙灘上堆積之漂飛沙之整地，因無法以抽砂船進行，均由被上訴人以挖土機施作，上訴人並未參與。

上訴人僅就「砂管（腸）堤臨時圍堵」工程完工1,540公尺，被上訴人應給付上訴人工程款2,710,400元。

其餘工程因上訴人施工怠慢，聖○工程有限公司不滿，進而與被上訴人合意解除契約。

○○水庫工程部分：上訴人僅完成水力抽泥44,307立方公尺，被上訴人應給付上訴人2,215,350元。

惟上訴人未依約定期限完工，且完成數量未達契約約定數量80,000立方公尺之百分之80，被上訴人因此遭業主嘉南農田水利會罰款499,702元。

且依101年11月30日查驗記錄可知，上訴人於履行期限屆至因實際抽泥數量未達成仍繼續施工，施工所需相關設備無法依約撤離，被上訴人僅得選擇遲延施工，故被上訴人受有前開罰款之損害係可歸責於上訴人，自得依民法第227條、第231條第1項規定，請求上訴人賠償上開罰款數額及法定遲延利息。

被上訴人應給付上訴人之三件工程款總額為5,403,544元，經被上訴人向上訴人主張抵銷前開罰款債務499,702元，及扣除被上訴人為上訴人代墊施工所需抽砂船及相關機具所用柴油費用充作工程預付款之2,378,242元後，被上訴人應給付上訴人2,525,600元。

惟被上訴人已於所有工程驗收前共給付上訴人現金3,806,000元及如原判決附表所示面額合計70萬元之支票2紙，上訴人顯有溢領之不當得利。

爰依不當得利法律關係，請求上訴人除應將原判決附表所示2紙支票返還被上訴人外，並應給付被上訴人1,280,400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

貳、上訴人抗辯：○○灣工程部分：上訴人係提供抽砂船進行水中抽砂，即使被上訴人亦有僱挖土機在岸邊挖掘淤泥，惟依工程合約書，雙方並未約定以暫置區最後測量成果為計價依據，上訴人實際抽泥數量至少約20,000立方公尺。

上訴人已履約完畢，被上訴人並已向業主領取工程款，竟又以暫置區所測數量主張上訴人抽泥不足，顯屬無理。

○○水庫工程部分：參諸該工程101年11月30日查驗紀錄所載，「輸泥管線設置800公尺」及「工作浮台租用1式」係處於廠商自行選擇遲延施工，目前尚施工中之狀態，顯見迄至契約完工日即101年11月30日，被上訴人仍未備齊抽泥必要設備，此係因被上訴人就抽泥作業前提之上開相關設備備置遲延，才導致上訴人無法如期進場施工，從而上訴人實際抽泥縱未於履約期限內達到設計數量，此係可歸責被上訴人所致，自不能要求上訴人負責499,702元之罰款及法定遲延利息。

況且，本件工程係實作實算，上訴人並無施作數量不足之違約問題。

至於被上訴人與嘉南農田水利會間之契約，不得拘束上訴人，被上訴人自不得主張上訴人應負違約賠償責任。

○○港工程部分：上訴人以抽砂船就灘沙回補項目之施作數量約有3萬立方公尺，然被上訴人卻未將此部分施作數量計入，顯有違誤。

且依雙方契約所載，關於○○港工程灘沙推整回補工程部分，既由上訴人承攬，被上訴人即應受契約拘束，上訴人有據此履行契約請求工程款之權利，若被上訴人未取得上訴人同意，擅自進場施作，本屬違約，上訴人得依民法第511條請求損害賠償，並主張抵銷。

況且上訴人為履行契約，已排開檔期，並派遣機具、員工至○○港現場施作，縱使被上訴人所述該部分係其自行施工屬實，上訴人仍可請求賠償。

被上訴人關於灘沙推整回補施作總價為20,446,580元，扣除成本費用，上訴人至少可獲得5,154,600元之利潤。

上訴人僅以150萬元為所受損害，甚為合理。

上訴人可請求150萬元之賠償，並就該150萬元範圍內主張抵銷。

兩造於契約中約定就上開承攬泥沙清淤工程，係以「實作實算」方式作為付款條件。

被上訴人若非已清點完畢「實際施作數量」，要無可能同意支付系爭支票及現金款項予上訴人。

況被上訴人已將上訴人所提請款之發票及油資單據向稅務機關申報「進項」，並給付工程款及油資予上訴人，今卻主張上訴人施作數量不足，顯與常理相違，洵無足採。

上訴人所施作之抽砂數量及金額分別為：○○灣工程部分，抽砂數量20,000立方公尺，單價47元，計940,000元；

○○港工程部分，砂腸數量1,540公尺，單價1,760元，計2,710,400元；

灘沙推整回補數量30,000立方公尺，單價50元，計1,500,000元；

○○水庫工程部分，抽砂數量44,357立方公尺，單價50元，計2,217,850元，以上總計7,368,250元。

上訴人基於承攬契約關係收取承攬報酬，並無不當得利。

參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還原判決附表所示支票2紙，及給付被上訴人780,698元暨自102年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，而予准許，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告；

另駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。

上訴人不服原判決提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決不利於上訴人部分廢棄；

2.上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回；

3.如獲不利判決，上訴人願供擔保請准免假執行；

4.訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：1.上訴駁回；

2.訴訟費用由對造負擔。

被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：1.原判決關於駁回被上訴人在原審其餘之訴、命被上訴人負擔部分訴訟費用及駁回被上訴人其餘假執行之聲請等部分廢棄；

2.上訴人應再給付被上訴人499,702元，及自102年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；

3.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

上訴人就被上訴人之附帶上訴，答辯聲明：1.附帶上訴駁回；

2.訴訟費用由對造負擔。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第28、29頁、第47頁）：兩造不爭執之事項： ㈠兩造曾簽訂工程合約，上訴人向被上訴人承攬施作「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂工程、「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」之灘沙推整回補及砂管（腸）堤臨時圍堵工程、「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥）工程」之水利抽泥工程。

兩造約定上開三項工程之計價方式均為實作實算，「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」抽砂每立方公尺47元；

「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」灘沙推整回補每立方公尺50元、砂管（腸）堤臨時圍堵每公尺1,760元；

「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥）工程」水利抽泥每立方公尺50元。

㈡上訴人就「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」之砂管（腸）堤臨時圍堵工程施作完成1,540公尺；

「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥）工程」之水利抽泥施作完成44,307立方公尺。

㈢上訴人已自被上訴人處領取現金3,806,000元，及如原判決附表所示面額均為35萬元之支票2紙，被上訴人並支付上訴人抽砂船及相關機具油資2,378,242元。

㈣被上訴人因「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥工程）」實際抽泥數量不足契約數量之80%，遭業主嘉南農田水利會罰款499,702元。

㈤原判決附表所示2紙支票，屆期提示均以「存款不足」遭退票，該2紙支票現仍為上訴人持有中。

兩造爭執之事項：㈠上訴人於「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂數量為何？1.被上訴人主張：被上訴人以挖土機施作挖砂載運至回填區，上訴人則以抽砂船抽砂堆置於暫存區，暫存區堆置之抽砂數量，經被上訴人委託泰○工程顧問有限公司測量結果為10165.83立方公尺。

2.上訴人主張：上訴人施作數量為20,000立方公尺。

㈡上訴人於「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」是否有施作灘沙推整回補工程部分？數量為何？1.被上訴人主張：灘沙推整回補係指沙灘上堆積之漂飛沙推整回補，由被上訴人派遣人員以挖土機施作，上訴人則以抽砂船抽砂施作砂管，就灘沙推整回補工程全未施作。

2.上訴人主張：上訴人施作沙灘推整回補30,000立方公尺。

㈢被上訴人遭嘉南農田水利會罰款499,702元，上訴人就此應否對被上訴人負違約賠償責任？1.被上訴人主張：上訴人抽泥數量不足，應負違約責任。

2.上訴人主張：水力抽泥係實作實付，違約罰款不可歸責於上訴人。

兩造不再提出其他爭點。

伍、得心證之理由：上訴人於「100年度○○灣漁港港內疏浚工程」之抽砂數量為何？說明如下：㈠兩造就○○灣工程訂立之「抽砂工程合約書」（參見原法院102年度彰簡字第179號卷第10頁）係約定：「甲方（指被上訴人）委託乙方（指上訴人）代工彰化縣政府（100年度○○灣漁港港內疏浚工程）50415立方米抽砂工程（水中挖方），雙方同意訂定合約條款如下：1.甲方同意支付乙方工作經費47元/M3。

…3.實際數量以陸上方測量之，單次請款以實測土方70%計價。

…5.乙方抽取之砂土由甲方提供地方堆置。

……」。

由此可知，被上訴人向彰化縣政府承攬之○○灣工程，僅將其中水力抽泥（即上開合約書所載之「水力挖方」）部分委由上訴人施作，而上訴人抽取之砂土由被上訴人提供地方堆置（即後述之暫存區、回填區），且其實際抽泥數量應以陸上方測量為據。

㈡證人即○○灣工程之監造公司即巨太工程顧問有限公司派駐現場之職員邱○凱於原審具結證稱：工程完工是以彰化漁港回填區收的土方來計算，暫存區堆置泥沙只是施工過程，該區的量對業主（即彰化縣政府）不重要，但暫存區之泥沙數量測量公司可以測量；

暫存區抽砂船填平後，上訴人差不多就停工；

有看到被上訴人從港池清淤區直接用挖土機挖土方淤泥，再用卡車直接載運到土方回填區，但不知道上訴人有無用卡車從暫存區載運淤泥到土方回填區；

因為上訴人開始抽就是抽到暫存區，填滿之後工程就停下來，所以可以暫存區的測量數據做為上訴人抽砂施工完成之數據（參見原審卷㈠第190～194頁）。

證人即被上訴人之工地主任陳○豪於原審具結證稱：抽砂工程部分一開是全部都要給上訴人承攬，但是上訴人的船很晚才進場，而且一直損壞，工期一直經過，監造要求被上訴人要進場施作，所以被上訴人才開始進去同時用挖土機施做，一開始並沒有設定要用挖土機；

抽砂船部分被上訴人沒有參與施作，因為抽砂船是從港池抽到暫存區，暫存區就是上訴人做的；

暫存區本來是平的土地，把洞挖出來後讓上訴人抽，抽出來的都是泥，沒有辦法載至回填區；

業主指定的回填區的泥沙都是被上訴人挖的；

暫存區平面時先測，挖好再測，抽沙完成後再測，三次都是同一家公司測量；

原證九之測量報告（即泰○工程顧問有限公司出具之100年度○○灣漁港港內疏浚工程「土方暫置區」收方測量成果測量報告），是針對被上訴人抽砂至暫存區之施工數量所為之測量；

至工程完工，暫存區都保持抽泥船抽上來之狀態；

暫存區填平後，抽泥船就一直沒有在作業；

暫存區與回填區之距有六公里多（參見原審卷㈠第196～198頁）。

證人即被上訴人之員工王○偉於原審具結證稱：上訴人公司人手不足，伊去幫忙開上訴人在抽砂船上之挖土機，負責將泥土攪拌，不直接把土挖起來；

暫存區之泥沙一直到施工完成都沒有載走，最後暫存區有填平；

現場有被上訴人之挖土機在挖土，挖出的土直接用卡車載到回填區（參見原審卷㈠第198頁背面、199頁）。

由此可知，上訴人以抽砂船抽取之港區淤泥係全數堆置在暫存區；

至於回填區之泥砂，則是被上訴人以挖土機挖取後以卡車載運至該處堆置，故上訴人就系爭工程之抽砂數量，應僅以暫存區所堆置之數量為依據。

而暫存區堆置之抽砂數量，經被上訴人委託泰○工程顧問有限公司測量結果為10165.83立方公尺，此有泰○工程顧問有限司出具之100年○○灣漁港港內疏濬工程「土方暫置區」收方測量成果測量報告在卷可憑（參見原審卷㈠第178～182頁）。

從而上訴人主張其施作數量為20,000立方公尺，其中超過10165.83立方公尺部分，核屬無據。

上訴人於「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程」是否有施作灘沙推整回補工程部分？數量為何？說明如下：㈠依兩造就「○○港北側淤沙區漂飛沙整治工程（101-2）」簽訂之工程承攬單所示（參見原法院102年度彰簡字第179號卷第11頁），上訴人向被上訴人承攬施作之工程項目為「灘沙推整回補」及「砂管（腸）堤臨時圍堵」。

而依臺灣港務股份有限公司○○港務分公司103年8月6日中港工字第0000000000號函檢送之工程驗收紀錄所載，「灘沙推整回補」工項之驗收數量為171,820平方公尺；

「砂管（腸）堤臨時圍堵」工項之驗收數量為1,540公尺（參見原審卷㈠第90頁背面）。

其中「灘沙推整回補」部分，上訴人主張其施工數量為30,000立方公尺，無非以證人即上訴人員工林○和於原審證稱抽砂船抽砂數量大約30,000立方公尺為依據（參見原審卷㈠第217頁背面）。

惟參酌證人林○和亦證述：伊負責開抽砂船，抽出來的砂去砂腸回填（參見原審卷㈠第216頁背面）；

及上訴人員工郭○偉證稱：伊負責在船上抽砂，岸邊的人負責灌砂腸，抽出來的砂不是全部灌砂腸，還有另外的填在砂腸外面凹陷地方（參見原審卷㈠第218頁背面），足徵抽砂船抽砂顯非用作大規模之灘沙推整回補，故尚難僅憑林○和前開證述，即認上訴人有施作「灘沙推整回補」之工項；

此外，上訴人未再舉出其他事證證明確有施作「灘沙推整回補」部分，故其主張施作灘沙推整回補30,000立方公尺，即乏依據，不足採信。

㈡上訴人雖另主張被上訴人如擅自進場施作灘沙推整回補工程，屬終止承攬契約，其得依民法第511條規定請求被上訴人賠償因終止契約所生之損害150萬元。

惟查，兩造就○○港工程簽訂之工程承攬單，於總價欄特別註明「依實做決算」，且灘沙推整回補及砂管（腸）堤臨時圍堵僅列工項單價，並未約定該2工項之施做數量；

再者，證人即被上訴人派駐工地現場之監工陳○豪證稱：該○○港北側淤沙區工程第一期工程只有砂腸管給上訴人做，第二期才有灘沙推整回補，本來是全部都要轉包，後來因上訴人之機器時常故障，所以只做砂腸管部分，灘沙回補都沒有做；

因為第一期灘沙回補的名稱是漂飛沙整治工程，原來的沙已經堆置的很高，用推土機全部往下推整，第一期用岸上的沙推整，不用抽砂船，第二期就需要。

上訴人在現場有二台抽砂船，但一台故障。

證人郭○偉證稱：伊做的時候抽砂船沒有故障，是二台抽砂船在作業，這期間二十幾天，我離開後聽同事說引擎故障（參見原審卷㈠第221、222頁）。

而上訴人於○○港工程之施作期間為101年7月至10月（參見原審卷㈠第235頁背面上訴人之補充答辯狀所載），參酌證人陳○豪、郭○偉前述證詞，可合理推知上訴人於施工期間確有抽砂船故障之情形。

被上訴人固然將○○港工程中之「灘沙推整回補」及「砂管（腸）堤臨時圍堵」工項轉包予被上訴人施作，但被上訴人因其中一台抽砂船經常故障，僅能施作「砂管（腸）堤臨時圍堵」工項部分，已據證人陳○豪證述綦詳，則被上訴人因慮及上訴人恐無力施作「灘沙推整回補」工項而延誤整體工程，因此自行派工施作灘沙推整回補工程，其目的在協力完成工程，而非排除上訴人施作該工程，上訴人若確有施作「灘沙推整回補」工程，仍得依實作實算之約定向被上訴人請求給付報酬，從而尚難據此認為被上訴人有終止「灘沙推整回補」部分之承攬契約之意。

上訴人依民法第511條規定請求被上訴人賠償損害，於法即屬無據。

是以上訴人所為抵銷抗辯，即無可採。

被上訴人遭嘉南農田水利會罰款499,702元，上訴人就此應否對被上訴人負違約賠償責任？說明如下：㈠被上訴人因「101年度○○水庫淤積浚渫（水力抽泥工程）」實際抽泥數量不足契約數量之80%，遭業主嘉南農田水利會罰款499,702元（不爭執事項㈣參照），被上訴人並已繳納完畢，此有「未達契約數量80%罰款違約金收入書」及臺灣嘉南農田水利會103年8月7日嘉南工字第0000000000號函在卷可憑（參見原法院102年度彰簡字第179號卷第33頁、原審卷㈠第47、48頁）。

㈡兩造就○○水庫工程簽訂之工程承攬單（參見原法院102年度彰簡字第179號卷第12頁），約定工程數量為80,000立方公尺，每平方公尺單價50元，工程總價400萬元；

付款條件為：「1.每期計價依實際完成數量計價。

2.每月計價乙次，經核准開立發票後5日內現金付款。

每期計價保留款5%，於完工驗收後無息退還。」

另說明欄記載：「1.本工程為總價承攬，不得因東北季風或颱風所造成之損失或造成數量之增減而要求加價。

2.乙方（指上訴人）應配合業主（指嘉南農田水利會）分段完工之要求，全力配合趕工，必要時得加派人員機具或夜間施工達成完工目標。

…8.除另有註明者外，其餘為完成本項工程所需之五金材料、機具、設備等均由乙方負責。

…12.有關合約細節，未盡詳細之處，須依甲方（指被上訴人）與業主訂約之施工規範為主。」

而參酌前開「未達契約數量80%罰款違約金收入書」關於罰款違約金之計算式為「依據契約書補充說明書特別條款第10條第3項規定辦理：施作數量未達設計數量60%者，罰金以（設計數量－施作數量）*契約單價*20%計，計算式（80,000-44,307）*70*20%=499,702元」，可知被上訴人就○○水庫工程之設計數量80,000立方公尺係全數發包予上訴人承作，且雙方是約定總價承攬（工程總價為400萬元），僅每期計價時（每月計價一次），依實際完成數量計價而已。

準此，上訴人主張該工程之水力抽泥係實作實付，並非統包，80,000立方公尺是被上訴人與業主約定之數量，與上訴人無關，其亦無須配合業主之趕工要求云云，核與工程承攬單之約定內容有所未合，自非可採。

㈢上訴人雖另主張依該工程101年11月30日查驗紀錄所載，「輸泥管線設置800公尺」及「工作浮台租用1式」係處於廠商自行選擇遲延施工，目前尚施工中之狀態，顯見迄至契約完工日即101年11月30日，被上訴人仍未備齊抽泥必要設備，此係因被上訴人就抽泥作業前提之上開相關設備備置遲延，才導致上訴人無法如期進場施工，故上訴人實際抽泥縱未於履約期限內達到設計數量，亦係可歸責被上訴人等語。

惟查，兩造於前開工程承攬單說明第8點已約定：「除另有註明者外，其餘為完成本項工程所需之五金材料、機具、設備等均由乙方負責。」

亦即上訴人施作系爭抽泥工程所需之相關機具設備，除雙方另有註明外，均由上訴人負責。

而前開輸泥管線及工作浮台，依工程承攬單之記載，兩造並未約明是由被上訴人提供，上訴人亦未舉出其他證據證明應由被上訴人提供，故上開抽泥設備應由上訴人自行負責，誠為明確。

上訴人主張其實際抽泥未於履約期限內達到業主之設計數量，係因被上訴人未備齊抽泥必要設備所致，非可歸責於上訴人云云，即無可採。

被上訴人就系爭工程之設計數量80,000立方公尺既然全數發包予上訴人施作，且施工機具設備係約定由上訴人負責，則被上訴人因實際抽泥數量不足契約數量之80%而遭業主嘉南農田水利會罰款499,702元，顯然是因上訴人未依兩造之約定戮力依期完工所致，則被上訴人依民法第227條第2項不完全給付之損害賠償規定，請求上訴人賠償上開罰款數額及其法定遲延利息，於法核屬有據，應予准許。

縱上所述，被上訴人應給付上訴人之工程款為5,403,544元（計算式：《47×10,165.83》+《1,760×1,540》+《50×44,307》=5,403,544，元以下四捨五入）。

而上訴人已自被上訴人處領取現金3,806,000元及面額均為35萬元之支票2紙，被上訴人並支付上訴人抽砂船及相關機具油資2,378,242元（不爭執事項㈢參照），已逾上訴人所得領取之工程款。

被上訴人主張上訴人所受領超過應領工程款部分係屬不當得利，於法核屬有據。

從而被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還原判決附表所示之支票2紙，並給付被上訴人780,698元（計算式：3,806,000+2,378,242-5,403,544=780,698），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即102年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另被上訴人依民法第227條第2項不完全給付之損害賠償規定，請求上訴人賠償499,702元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即102年4月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息部分，亦屬有據，應予准許。

原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，即有違誤，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原審此部分之判決，改判如主文第二項所示。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

陸、結論：本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日