臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,387,20151215,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第387號
上 訴 人 蕭海清
訴訟代理人 楊盤江律師
被上訴人 揚城開發建設有限公司
法定代理人 唐銘雄
訴訟代理人 陳琮涼律師
複代理人 洪嘉威律師
上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於民國104年6月4日臺灣臺中地方法院104年度訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於104年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第一項關於命上訴人給付被上訴人自民國104年1月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人主張：被上訴人於民國103年5月26日向上訴人購買上訴人所有臺中市○○區○○段000000○000000地號土地2筆（以下合稱系爭土地），並簽定土地買賣契約（下稱系爭契約），約定買賣價金為新臺幣（下同）172萬元。

因被上訴人購買系爭土地之目的在於向臺中市政府都市發展局（下稱都發局）辦理容積移轉，故於系爭契約第15條即特別約定：「特約事項：外來因素若無法容積移轉，退地還款。」

嗣後被上訴人已依約給付買賣價金完畢，兩造並完成所有權移轉登記。

被上訴人於取得系爭土地之所有權後，即依臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點（下稱系爭要點）第16條第5款之規定，於103年6月11日由上訴人向臺中市清水地政事務所申請系爭土地複丈鑑界作業並申請土地複丈成果圖，俾供系爭土地辦理容積移轉作業之用。

惟臺中市清水地政事務所於103年7月8日及同年8月27日分別函覆表示系爭土地北側界址因位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，故無法辦理土地複丈鑑界作業，因而駁回上訴人之申請，並拒絕土地複丈成果圖之核發。

另被上訴人亦依系爭要點第16條第9款之規定，請求執業測量技師進行相關作業，然九江測量有限公司於103年8月20日回覆因無法線上取得地籍資料而無法進行相關作業。

被上訴人因確實無法取得前開文件，遂於103年9月4日向都發局提出容積移轉申請，並敘明未能依規定提出前開文件之理由，嗣後都發局於103年9月11日函覆以被上訴人未能檢附系爭要點第16條規定之文件而駁回被上訴人前開申請。

綜上，被上訴人於取得系爭土地後，即向主管機關辦理容積移轉申請，惟因不可歸責於被上訴人之事由致系爭土地無法依契約預定之效用辦理容積移轉，已符合系爭契約第15條之要件，被上訴人遂多次向上訴人催告請求解除契約、返還價金，詎料，上訴人均藉故拖延，已陷於給付遲延。

爰依民法第359條、系爭契約第15條之約定解除契約，請求上訴人返還價金，及附加自其受領時起之遲延利息。

兩造簽訂系爭契約之目的係為辦理容積移轉，自應就整筆土地進行複丈，始能取得辦理容積移轉所需之相關資料，然臺中市清水地政事務所以系爭土地之北側界址因位處地籍謬誤區域圖地嚴重不符為由，駁回上訴人之複丈鑑界作業及土地複丈成果圖核發之申請（係由被上訴人之前法定代理人張○豪代理上訴人提出申請）。

縱使張○豪同意僅就系爭土地南側部分辦理複丈、測定界址，亦無法就系爭土地全部提出完整之鑑界成果圖及地籍資料，仍無法提供系爭要點第16條之相關文件以達成申請容積移轉之目的。

是以上訴人交付之土地自始具有瑕疵，且系爭瑕疵修補遙遙無期，對於被上訴人已無利益可言，被上訴人自得依民法第359條、系爭契約第15條之約定解除契約，請求上訴人返還買賣價金及附加自受領時起之利息。

上訴人於原審就被上訴人依系爭契約第15條及民法第359條規定解除契約，未為爭執或表示反對，惟於上訴理由狀復爭執系爭條款之性質，並同時主張契約解除權所衍生之同時履行抗辯權，已違反民事訴訟法第447條之規定，且有前後理由矛盾之違誤。

貳、上訴人抗辯：上訴人已將系爭土地完成所有權移轉登記予被上訴人，被上訴人未能辦妥容積移轉，是因其未能檢具相關文件向主管機關申請，並非系爭土地上有何無法容積移轉之情事存在，故被上訴人主張解除契約，並請求上訴人返還價金及法定遲延利息，應屬無據。

系爭土地南側本得鑑界並核發複丈成果圖，惟係可歸責於被上訴人之代理人張○豪代書（原為被上訴人之法定代理人）拒絕辦理系爭土地南側之鑑界，致無法辦理容積移轉，依民法第101條第2項規定，被上訴人自不得主張解除條件成就而請求上訴人返還價金。

縱認被上訴人之請求有理由，上訴人亦應得依民法第261條至第264條第1項規定主張同時履行抗辯，於被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記並交還予上訴人時，上訴人始應給付被上訴人172萬元，且因兩造為解除契約而生之相互義務，自無給付遲延存在。

系爭買賣契約第15條之性質屬解除條件之約定，不待當事人行使解除權，而民法第261條準用第259條第2款，係就解除契約所為之規定，於解除條件成就並不適用。

而上訴人在原審已主張同時履行抗辯權，故不生遲延責任，則原審雖判決同時履行，惟適用民法第261條準用第259條第2款規定命上訴人應附加法定遲延利息返還，顯有違誤。

參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為系爭契約既經被上訴人依民法第359條規定及系爭契約第15條約定合法解除，則被上訴人依該條款及民法第259條第2款規定，請求上訴人返還買賣價金172萬元及自104年1月27日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，而予准許，並命被上訴人就返還系爭土地之所有權移轉登記負同時履行之對待給付義務，暨依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。

上訴人不服原判決提起上訴，於本院上訴聲明：1.原判決廢棄；

2.被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回；

2.訴訟費用由上訴人負擔。

肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（參見本院卷第51、52頁）：兩造不爭執之事項： ㈠被上訴人於103年5月26日向上訴人購買其所有臺中市○○區○○段000000○000000號地號土地，並簽定土地買賣契約，約定買賣價金為172萬元。

因被上訴人購買系爭土地之目的在於向臺中市政府都市發展局辦理容積移轉，故於系爭契約第15條特別約定：「特約事項：外來因素若無法容積移轉，退地還款。」

嗣後被上訴人已依約給付買賣價金完畢，兩造並於103年6月19日完成所有權移轉登記。

㈡被上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約後，即依臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點第16條第5款之規定，於103年6月11日由上訴人（代理人為張○豪）向臺中市清水地政事務所申請系爭土地複丈鑑界作業並申請土地複丈成果圖，俾供系爭土地申請辦理容積移轉作業之用。

惟臺中市清水地政事務所於103年7月8日及同年8月27日分別函覆，稱系爭土地之北側界址因位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，故無法辦理土地複丈鑑界作業等語，駁回上訴人之申請，並拒絕土地複丈成果圖之核發。

另被上訴人亦依系爭要點第16條第9款之規定，請求執業測量技師（即九江測量有限公司）進行相關作業，然該公司於103年8月20日回覆因無法線上取得地籍資料而無法進行相關作業。

被上訴人因無法取得前開文件，乃於103年9月4日以申請書向都發局函詢遇有以上兩點缺失是否符合續辦容積移轉事宜，並敘明未能依規定提出前開文件之理由。

嗣後，都發局於103年9月11日以中市○○○○0000000000號函覆被上訴人，以被上訴人未能檢附系爭要點第16條規定之文件，該局自難據以辦理審查作業。

㈢系爭土地目前因地籍圖尚未製成，以致無法辦理都市計畫容積移轉之申請。

㈣臺中市清水地政事務所於103年7月8日清地二字第0000000000號函之說明二謂：「經查本案○○區○○段000000○000000號地號土地北側界址因位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，故無法辦理土地複丈鑑界作業，但依地籍測量實施規則第196條之2規定，得就未涉及界址爭議之南側，申請土地鑑界。

現場向台端（指上訴人之代理人張○豪）說明以後，惟台端仍要求鑑界○○區○○段000000○000000號地號土地所有之界址位置，故予以駁回。」

兩造爭執事項：㈠上訴人主張系爭土地南側仍得辦理鑑界進而辦理容積移轉，是否可採？㈡被上訴人主張依系爭契約第15條約定或民法第359條規定解除契約，並請求上訴人返還買賣價金172萬元，是否有理由？㈢被上訴人請求返還價金如有理由，上訴人主張同時履行抗辯後，被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，是否有理由？兩造不再提出其他爭點。

伍、得心證之理由： 上訴人主張系爭土地南側仍得辦理鑑界進而辦理容積移轉，是否可採？說明如下：㈠被上訴人於兩造簽訂系爭買賣契約後，即依臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點第16條第5款之規定，於103年6月11日由上訴人（代理人為張○豪）向臺中市清水地政事務所申請系爭土地複丈鑑界作業並申請土地複丈成果圖，俾供系爭土地申請辦理容積移轉作業之用。

惟臺中市清水地政事務所於103年7月8日及同年8月27日分別函覆表示系爭土地之北側界址因位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，故無法辦理土地複丈鑑界作業，因而駁回上訴人之申請，並拒絕土地複丈成果圖之核發（不爭執事項㈡參照）。

而上訴人主張代理上訴人提出上開複丈鑑界作業申請之張○豪，實為被上訴人之原法定代理人，兩造簽訂系爭買賣契約後，是由被上訴人以上訴人名義申請土地鑑界，張○豪便以上訴人之代理人身分至現場參與鑑界等情，為被上訴人所自認（參見本院第52頁背面）。

準此可知，該複丈鑑界作業雖是以上訴人名義提出申請，實際上是由被上訴人主導並參與。

㈡臺中市清水地政事務所於103年7月8日清地二字第0000000000號函之說明二謂：「經查本案○○區○○段000000○000000號地號土地北側界址因位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，故無法辦理土地複丈鑑界作業，但依地籍測量實施規則第196條之2規定，得就未涉及界址爭議之南側，申請土地鑑界。

現場向台端（指上訴人之代理人張○豪）說明以後，惟台端仍要求鑑界○○區○○段000000○000000號地號土地所有之界址位置，故予以駁回。」

（不爭執事項㈣參照）。

依該函文說明，可知系爭土地之南側因未涉及界址爭議，自可申請土地鑑界，惟當時在鑑界現場之張○豪係要求鑑界系爭土地全部之界址位置，因此經臺中市清水地政事務所駁回本件申請。

㈢被上訴人購買系爭土地之目的在於向臺中市政府都市發展局辦理容積移轉（不爭執事項㈠參照）。

而臺中市實施都市計畫容積移轉審查許可條件及作業要點第16點第5款、第9款規定：「申請容積移轉案件應填具申請書並檢附下列文件乙式二份，向本局提出申請：…（五）送出基地及接受基地之地籍圖謄本、土地登記謄本、現場照片、都市計畫位置圖、鑑界成果圖。

…（九）送出基地測量現況成果圖與地籍套繪圖（應經執業測量技師簽證，並應檢附輸出圖面及電腦檔案）…」。

其中第5款規定之「鑑界成果圖」，解釋上是指系爭土地與相鄰土地間全部且完整之鑑界成果圖而言，否則如何確定系爭土地（即送出基地）之確切地籍圖位置及其面積。

上開103年6月11日之土地鑑界，張○豪縱使申請就系爭土地南側未涉及界址爭議部分實施鑑界，其所完成者亦僅為系爭土地與南側相鄰土地間之複丈成果圖而已，顯難符合系爭要點第16點第5款所定「送出基地之鑑界成果圖」之要求。

又被上訴人依系爭要點第16條第9款規定，委請執業測量技師（即九江測量有限公司）進行簽證作業時，該公司回覆因無法線上取得地籍資料而無法進行相關簽證作業（不爭執事項㈡參照），足見系爭土地「北側界址位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域，無法辦理土地複丈鑑界作業」一事，非但無法使被上訴人取得系爭土地與相鄰土地間全部且完整之鑑界成果圖，亦令被上訴人無法提出經執業測量技師簽證之送出基地測量現況成果圖與地籍套繪圖。

㈣基上，系爭土地南側雖得辦理鑑界，但僅就南側界址完成鑑界，亦無法憑以辦理容積移轉。

從而上訴人主張系爭土地南側本得鑑界並核發複丈成果圖，係因被上訴人之前法定代理人張○豪拒絕辦理系爭土地南側之鑑界，致無法辦理容積移轉，依民法第101條第2項規定，被上訴人自不得主張解除條件成就而請求上訴人返還價金云云，自非可採。

。

被上訴人主張依系爭契約第15條約定或民法第359條規定解除契約，並請求上訴人返還買賣價金172萬元，是否有理由？說明如下：㈠被上訴人因無法取得系爭要點第16條第5款規定之「鑑界成果圖」及第9款規定之「經執業測量技師簽證之送出基地測量現況成果圖與地籍套繪圖」，乃於103年9月4日以申請書向都發局函詢遇有以上兩點缺失是否符合續辦容積移轉事宜，並敘明未能依規定提出前開文件之理由。

嗣後都發局於103年9月11日以中市○○○○0000000000號函覆知被上訴人，以被上訴人未能檢附系爭要點第16條規定之文件，該局自難據以辦理審查作業（不爭執事項㈡參照）。

亦即系爭土地目前因地籍圖尚未製成，以致無法辦理都市計畫容積移轉之申請（不爭執事項㈢參照）。

㈡被上訴人購買系爭土地之目的在於向臺中市政府都市發展局辦理容積移轉，故於系爭契約第15條特別約定：「特約事項：外來因素若無法容積移轉，退地還款。」

而上開約定所稱之「外來因素」，解釋上係指非可歸責於雙方當事人之事由而言；

又所稱之「退地還款」，係指買方返還已受領之土地，賣方返還已受領價金而言，此即寓有買賣雙方得依該約定逕為解除契約，而於解除契約後，互負返還土地及價金之義務。

茲查，被上訴人是因系爭土地之地籍圖尚未製成（原因為北側界址位處地籍謬誤區域，圖地嚴重不符，為重測程序尚未完成暫緩公告之區域），以致無法辦理都市計畫容積移轉之申請，其就無法辦理容積移轉一事，顯無可歸責之事由，被上訴人自得依系爭契約第15條之約定逕為解除契約，並請求上訴人返還已付之買賣價金172萬元。

而被上訴人既然已依系爭契約關於退地還款之特別約定行使解除權而解除系爭契約，則其主張依民法第359條規定解除系爭契約部分，即無再為論述判斷之必要。

被上訴人請求返還價金如有理由，上訴人主張同時履行抗辯後，被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，是否有理由？說明如下：㈠民事訴訟法第447條第1項第3款規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。

但有下列情形之一者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。」

又民事訴訟法第447條之修正理由（92年2月）謂：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。

為改正上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定，原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。

惟若一律不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形：…（三）當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。

爰為第三款規定。

…」茲查，上訴人於原審已為同時履行之抗辯，其於上訴程序所提出「為同時履行抗辯後即不負給付遲延責任」之抗辯，雖屬新攻擊防禦方法，惟上訴人之上開抗辯，係就為同時履行抗辯後所生法律效果之補強，應認係就第一審已提出之攻擊防禦方法所為之補充，符合民事訴訟法第447條第1項第3款之規定，因而得為提出。

㈡民法第264條第1項本文規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」

茲查，兩造於系爭契約第15條約定：「特約事項：外來因素若無法容積移轉，退地還款。」

此係約定於契約目的不達時，雙方即應互負退地、還款之義務。

準此，上訴人於被上訴人請求返還買賣價金時，自得主張於被上訴人未返還系爭土地之所有權移轉登記前，得拒絕自己之給付。

㈢按「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（本院50年台上字第1550號判例參照）。

因契約互負債務者，於他方未為對待給付前，固得拒絕自己之給付，然於他方請求而未依約履行之一方，倘未為同時履行抗辯權之行使，則自拒絕他方履行之請求時起，依首開說明，自應負遲延責任。」

最高法院95年度台上字第1454號民事裁判要旨參照。

本件被上訴人係於103年12月11日起訴請求上訴人返還買賣價金172萬元，並請求自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即104年1月27日起至清償日止按週年利率百分之五計付遲延利息；

而上訴人於收受起訴狀繕本後，旋即於104年2月5日具狀行使同時履行抗辯權（參見原審卷第30～32頁）。

上訴人行使同時履行抗辯權與被上訴人起訴請求返還價金間雖有時序上之差距（即103年12月11日至104年2月5日），惟此係因兩造均以訴訟書狀行使權利所致，而書狀往返須耗費相當時日，乃事務之本然，上訴人既然於收受被上訴人之起訴狀繕本後，旋即具狀行使同時履行抗辯權，即應認為其於被上訴人請求返還買賣價金時已行使同時履行抗辯權。

揆諸首揭判決要旨，上訴人就買賣價金之返還，即無庸負給付遲延責任。

從而被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，於法尚有未合，不應准許。

㈣又契約解除後當事人雙方互負回復之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息，民法第259條第2款固有明定；

且此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非損害賠償（最高法院72年度台上字4365號民事裁判要旨參照）。

惟查，上訴人因系爭契約受領被上訴人交付之172萬元，其自受領時起，即享有使用收益該172萬元之利益（不論是已生之具體利益或抽象存在之利益），固不待言；

然被上訴人因系爭契約亦有受領上訴人交付之土地（按系爭土地現況為道路，被上訴人並未實際占有使用，但其於買受後即申請鑑界及辦理容積移轉，亦屬支配使用系爭土地之另一型態），其自受領時起，即亦享有使用收益系爭土地之利益（不論是已生之具體利益或抽象存在之利益）。

兩造既然因系爭契約各自享有使用他方交付物所生之利益，而該利益因無法具體量化，於法律評價上應視同等值，故於契約解除而互回復原狀義務時，雙方所應併同返還之使用他方交付物之利益，即應互為抵償而不必再互為返還，始為公平，亦較符合經濟效益。

從而被上訴人依民法第259條第2款規定請求上訴人返還自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦屬無據，不應准許。

綜上所述，被上訴人依系爭契約第15條之約定，請求上訴人應於被上訴人將系爭土地移轉所有權登記返還予上訴人之同時給付被上訴人172萬元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求（即上訴人應給付自104年1月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息），則屬無據，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核有違誤，上訴人就此部分之上訴，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示；

其餘上訴部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並命被上訴人負同時履行之對待給付，暨依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

末按民事訴訟法第79條規定：「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」

本件被上訴人敗訴部分，僅為請求上訴人給付自104年1月27日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，其所占被上訴人本件請求之比例極小；

且依民事訴訟法第77條之2第2項規定，該利息請求並不併算為訴訟標的價額而徵收裁判費，爰命上訴人負擔第一、二審全部之訴訟費用。

陸、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。
被上訴人不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林振甫

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日