臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,468,20151230,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第468號
抗 告 人 張柏鍾
相 對 人 廖俊瑋
上列當事人間聲請命令起訴聲明異議事件，抗告人對於中華民國104年9月21日臺灣臺中地方法院104年度執事聲字第109號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：自原法院准予相對人假扣押抗告人財產後，相對人既未曾對抗告人起訴，亦未為民事訴訟法第530條第2項規定所列事項；

至於兩造嗣後雖於原法院104年度司中移調字第111號調解程序成立調解，惟該調解亦係抗告人所聲請，並非相對人依民事訴訟法規定聲請調解，自不合民事訴訟法第530條第2項第2款規定之要件。

況相對人聲請保全程序之本案請求係「給付票款」，抗告人另案提起之訴訟則係「返還本票」（即原法院103年度訴字第3017號事件），二者之當事人（原、被告相反）、請求權基礎，以及訴之聲明均不相同；

原裁定不察，遽將抗告人所為聲明異議駁回，實無理由。

爰依法提起本件抗告，請求廢棄原裁定，並命相對人於一定期間對抗告人起訴等語。

二、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴。

民事訴訟法第529條第1項固有明文。

惟民事訴訟法第529條第1項所謂法院應依債務人之聲請，限期命債權人起訴者，以本案尚未繫屬者為限，如本案已繫屬於法院或經法院判決確定（包括已取得其他與確定判決有同一效力之執行名義之情形）者，自無依債務人之聲請，命債權人於一定期間內起訴之可言（最高法院77年度台抗字第32號裁定意旨參照）。

又此之所謂「起訴」，係指依訴訟程序，提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言。

故不問其係由債權人起訴，為本案之請求；

抑或於債務人起訴請求確認該債權不存在之訴訟程序中，債權人提起反訴，請求債務人給付，均屬之（最高法院94年度台抗字第334號裁定意旨參照）。

次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言；

其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決（最高法院82年度台上字第1612號判決意旨參照）。

又調解經當事人合意而成立；

調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；

和解成立者，與確定判決有同一之效力。

民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項定有明文。

而確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院98年度台上字第296號判決意旨參照）。

另關於財產權爭議之調解，如兩造均有成立調解之意願，惟因無法即就具體調解內容獲致結論，而願由調解委員酌定調解條款者，調解委員自宜予以酌定，以杜訟爭，而保護當事人選擇程序之機會，故民事訴訟法第415條之1亦設有調解委員經兩造同意得酌定調解條款，並視為當事人已依該調解條款成立調解之規定，俾利適用。

三、經查：本件抗告人於原法院以相對人前向原法院聲請假扣押抗告人之財產，經原法院以103年度司裁全字第1799號裁定，將抗告人之財產於新台幣（下同）200萬元之範圍內假扣押查封在案，惟相對人尚未向法院提起本案訴訟，爰依民事訴訟法第529條規定，聲請原法院命相對人於一定期間內起訴等語。

而查，相對人前以其所持有抗告人簽發如原裁定附表所示之本票（下稱系爭本票）屢經催討均遭抗告人拒絕支付，抗告人並表明其無清償能力，為恐日後有不能強制執行之虞，而於民國103年9月9日就系爭本票票款500萬元中之200萬元聲請假扣押，經原法院以103年度司裁全字第1799號裁定准予假扣押，相對人復持之聲請假扣押執行，而經原法院103年度司執全字第1095號執行事件扣押抗告人之存款並查封抗告人名下之不動產在案等情，業經本院依職權調閱原法院103年度司裁全字第1799號聲請假扣押及103年度司執全字第1095號執行卷宗核閱無誤，抗告人據此聲請原法院命相對人於一定期間內起訴，固非無憑。

惟查，抗告人於相對人聲請上開假扣押強制執行後之103年11月17日，即曾依契約之法律關係及民法第767條規定，訴請相對人返還系爭本票，經原法院以103年度訴字第3017號返還本票事件受理；

嗣原法院將該事件移送調解，並於104年5月21日以原法院104年度司中移調字第111號調解程序筆錄調解成立，其內容為：「一、聲請人（即本件抗告人，下同）願給付相對人（即本件相對人，下同）480萬元。

給付方法：⒈自104年5月25日起，於每月25日前各給付5萬元至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。

⒉聲請人複代理人當場交付如附件一所示之支票正本12紙予相對人，並經相對人簽收無訛。

二、於聲請人依前項履行完畢後，相對人同意返還如附件二所示之本票正本（即本件系爭本票）一紙予聲請人。

三、除本件訊問筆錄雙方之約定外，兩造其餘請求均拋棄。

四、訴訟費用各自負擔」，亦經本院依職權調閱原法院103年度訴字第3017號、104年度司中移調字第111號返還本票事件卷宗查核無訛。

從而，依上開調解內容可知，雖抗告人原起訴內容係依契約法律關係及民法第767條規定，請求相對人返還系爭本票，惟其嗣後成立之調解內容，乃抗告人願給付相對人系爭本票票款中之480萬元，且於抗告人履行完畢後，相對人始返還系爭本票，並兩造其餘請求均拋棄；

是其調解成立內容顯已包括就同一訴訟標的求為相反之判決，即相對人基於票據之法律關係請求抗告人給付票款，並兩造間確定有如系爭本票債權存在之事實。

準此，相對人原聲請假扣押之本案訴訟即給付本票票款之法律關係，業經兩造併於前揭調解程序中同意上開調解內容，而調解成立；

揆諸上開說明，該調解內容與確定判決有同一之效力，當事人不得更行起訴或為相反之主張。

則抗告人復先後於104年6月30日、7月1日聲請原法院命相對人於一定期間內起訴，自無從准許；

原法院司法事務官於104年8月24日裁定駁回抗告人之聲請，並無不合。

原裁定駁回抗告人之聲明異議，亦無違誤。

又依上述，民事訴訟法第529條第1項所謂「起訴」，並不限於由債權人起訴者始屬之；

抗告意旨徒執上開調解非相對人所聲請，且其案由與本件假扣押本案訴訟案由不同云云，即謂相對人仍有另行起訴之必要，顯係誤解上開法律規定，且與該規定係為避免假扣押如久懸不決，則權利狀態不能確定，殊害債務人利益之立法意旨不相符合，自無足採。

四、綜上所述，抗告人聲請原法院命相對人於一定期間內起訴，洵屬無據；

原法院司法事務官經調卷審查後，於104年8月24日以104年度司裁全聲字第320號裁定駁回抗告人之聲請，尚無違誤。

抗告人向原法院聲明異議指摘原法院司法事務官之該裁定不當，求予廢棄；

原法院認無理由予以裁定駁回，即無不合。

抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日