臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,519,20151216,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第519號
抗 告 人 謝林善
視同抗告人 謝榮輝
謝英珍
謝碧月
謝碧芬
謝碧珠
相 對 人 謝鎧璟
上列當事人間因聲請假處分事件，抗告人對於中華民國104年7月23日臺灣臺中地方法院104年度裁全字第61號裁定不服，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力。

民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。

本件相對人（即原裁定之聲請人）就如附表所示兩造公同共有之不動產，聲請假處分，其法律關係對於原裁定之相對人即必須合一確定。

原裁定經抗告人（即原裁定之相對人）提起抗告，形式上係有利益於其他共同訴訟人，效力自應及於原裁定之其餘相對人謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠等人，爰併列其等為本件視同抗告人，合先敘明。

二、相對人於原審主張謝石、抗告人謝林善為相對人謝鎧璟（原名謝榮州）及視同抗告人謝榮輝、謝英珍、謝碧月、謝碧芬、謝碧珠之父母，兩造同為謝石之繼承人。

謝石生前為避免家族之財產分配產生糾紛，乃於民國87年10月26日召集家族全體成員，針對謝石與抗告人謝林善之財產分配方式達成合意，並簽立分產協議書，該分產協議書業經臺灣臺中地方法院102年重家訴6號確定判決認定有效。

惟上開判決確定後，相對人發現抗告人謝林善早於102年12月4日即依系爭分產協議書第3條之約定，將臺中市○○區○○段00地號土地贈與移轉謝榮輝，惟對於系爭分產協議書約定應移轉予相對人部分，抗告人謝林善竟於 100年5月3日以買賣為原因，將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地及其上同段334建號建物（門牌號碼臺中市○○區○街路00○0號）移轉登記予謝榮輝之子謝鈞宇；

謝鈞宇於受讓該房地後，又於 102年5月3日出售予案外人蔡崐烈，顯然欲利用民法善意取得之規定，使該房地無法被追償。

又抗告人謝林善亦曾於他案假扣押執行程序之執行標的即臺中市○○區○○段00000○000地號土地啟封後，旋將該 2筆土地所有權各2分之1贈與移轉登記予謝榮輝之子謝秉亨、謝銘晉，足見抗告人謝林善顯有偏袒抗告人謝榮輝而未依系爭分產協議書公平分配財產之情事，有害及相對人之債權，相對人即有依民事訴訟法第246條提起將來給付之訴而預為請求抗告人及視同抗告人履行分產協議之必要。

為避免抗告人、視同抗告人將系爭分產協議書約定應移轉予相對人之如附表所示不動產為處分，致請求標的之現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞，爰願供擔保以補釋明之不足，聲請就如附表所示不動產裁定准予假處分。

經原審法院裁定准許相對人上開假處分之聲請，抗告人不服，提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：抗告人謝林善將坐落臺中市○○區○○段00地號土地應有部分2分之1贈與謝榮輝，乃係根據分產協議書第3條約定，並無任何減少財產之行為。

又門牌號碼臺中市○○區○街路00○0號房地、臺中市○○區○○段00000○000地號等土地應有部分各 2分之1，均係抗告人謝林善在系爭分產協議書簽立後所取得，非該分產協議之標的，抗告人謝林善當得自由處分自己之財產，與相對人依系爭分產協議書分受之財產無涉，自難因抗告人謝林善就各該不動產之贈與或買賣行為，即認抗告人、視同抗告人有減損財產之行為而准許假處分。

再者，系爭分產協議書約定由抗告人謝林善決定移轉過戶之日期，抗告人謝林善既尚未決定，其清償期應未屆至，復無不能移轉之情事，則相對人聲請假處分之原因即不存在。

是相對人就本件日後有何難以執行或甚難執行之虞等假處分之原因，未予釋明，原裁定准許假處分，尚有不當，應予廢棄並駁回相對人假處分之聲請。

三、相對人答辯意旨略以：依系爭分產協議書約定，本件假處分之標的，均應移轉登記予相對人，其清償期雖經臺灣臺中地方法院102年度重家訴第6號確定判決認定尚未屆至，惟抗告人、視同抗告人仍有義務偕同相對人，依系爭分產協議書第2條約定，將如附表編號4、5所示土地分配予相對人；

依第3條約定，將謝石所有坐落臺中市○○區○○段 000地號土地及抗告人謝林善所有同段80地號土地分配予視同抗告人謝榮輝；

依第10條約定，其他屬謝石、抗告人謝林善所有財產（即臺中市○○區○○段00000○000○000○000地號土地及臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地）則分配予相對人及視同抗告人謝榮輝各2分之1。

惟抗告人謝林善早已開始進行分產，但分配方式未依系爭分產協議書所定，其中254-13地號土地已買賣移轉登記予視同抗告人謝榮輝之子謝鈞宇；

181-1、183地號土地亦贈與移轉登記予視同抗告人謝榮輝之子謝秉亨、謝銘晉，足見抗告人謝林善有偏袒視同抗告人謝榮輝而未依約公平分配，為免抗告人謝林善將應分配予相對人之不動產亦移轉予其他子女，自有聲請假處分之必要，且相對人已提出上開事證為釋明，並願供法院所定之擔保以補釋明之不足。

是原裁定准許假處分，並無不合，抗告人及視同抗告人之抗告，為無理由。

四、經查：(一)債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；

民事訴訟法第532條定有明文。

又債權人聲請假處分應就其請求及假處分之原因釋明之，釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，同法第533條準用第526條第1項、第2項亦有明定。

是債權人聲請假處分，應使法院信其請求及假處分之原因大致為正當，故仍應盡其釋明責任。

然其釋明如有不足，為補強計，於債權人陳明就債務人可能遭受之損害願供擔保並足以補釋明之不足，或於法院認以供擔保可補釋明之不足並為適當時，法院均可斟酌情形定相當之擔保，命債權人供擔保後為假處分（參照民事訴訟法第526條第2項立法理由），故債權人就假處分之請求及原因，倘已釋明，僅係釋明不足，法院仍得命債權人供擔保後為假處分。

又稱釋明者，僅係法院就某項事實之存否，得到大致為正當之心證，即為已足，此與證明須就當事人所提證據資料，足使法院產生堅強心證，可確信其主張為真實者，尚有不同（最高法院97年度台抗字第264號、98年度台抗字第807號等裁判要旨參照）。

而釋明如有不足，既得由債權人供擔保後補強，則債權人如已提出性質上能即時調查之證據為釋明，縱未達使法院產生薄弱之心證，相信其主張之事實達大致可信之程度，亦僅屬釋明不足，而非全無釋明，如債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命債權人供擔保後為假處分（最高法院102年度台抗字第 60號裁判要旨參照）。

(二)相對人主張之事實，業據提出土地登記謄本、戶籍謄本、分產協議書影本、建物登記謄本、異動索引為證（見原審卷第8至46頁）。

其中坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地及其上同段334建號建物、臺中市○○區○○段00000○000地號土地應有部分2分之1等買賣、贈與移轉部分，性質上屬抗告人謝林善於系爭分產協議書簽訂後所取得財產之處分，與相對人依系爭分產協議書得請求之權利固然無涉。

惟系爭分產協議書約定相對人、視同抗告人謝榮輝所分取土地之過戶日期由謝石決定，謝石不能決定時，由抗告人謝林善決定，則抗告人謝林善既已決定將其中坐落臺中市○○區○○段00地號土地過戶予視同抗告人謝榮輝，並於102年12月4日完成贈與移轉登記，而有關相對人分取部分，迄未為決定，形式上疑有偏袒視同抗告人謝榮輝而未依約公平處理之情事。

參諸相對人曾以抗告人及視同抗告人為被告，訴請履行契約；

復以抗告人謝林善為被告，請求給付不能之損害賠償；

另對抗告人謝林善及訴外人謝鈞宇提出偽造文書等刑事告訴。

此有臺灣臺中地方法院102年度重家訴6號家事判決、103年度訴字第2118號民事判決、101年度易字第 3039號刑事判決、本院102年度上易字第1587號刑事判決可證（見本院卷第18至43頁），顯見相對人與抗告人、視同抗告人間之爭執對立甚烈，彼此信守系爭分產協議之基礎已不可期待，則如附表所示屬相對人依系爭分產協議書分取之土地，雖已繼承登記為兩造公同共有，然一經抗告人、視同抗告人依土地法第34條之1第5項為處分或設定負擔，相對人將有因請求之標的現狀變更，致日後不能強制執行或甚難執行之虞，堪認相對人有經由假處分以保全將來強制執行之必要，且相對人就上開假處分之請求及原因，業已提出上開性質上能即時調查之證據為釋明，縱未達使法院產生薄弱之心證，相信其主張之事實達大致可信之程度，亦僅屬釋明不足，而非全無釋明，本院認其釋明之不足，亦得以擔保補足，則相對人假處分之聲請，當有理由。

抗告人、視同抗告人辯稱相對人無假處分之必要，且未就假處分之原因為釋明云云，自非可採。

(三)假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞者而設，至債權人聲請假處分所主張之權利，債務人對之有所爭執者，應於現在或將來有訴訟繫屬時，請求法院為本案之判決，以資解決，尚非聲請假處分時，先應解決之問題（最高法院69年台抗字第72號判例參照）。

抗告人、視同抗告人主張系爭分產協議書約定由抗告人謝林善決定移轉過戶之日期，抗告人謝林善既尚未決定，其清償期應未屆至，相對人無請求移轉過戶之權利等事由，核屬對相對人所主張將來給付之訴等實體權利存否之抗辯，非假處分程序所得論斷。

(四)綜上所述，相對人就本件假處分之請求及原因，均已提出性質上能即時調查之證據，為相當之釋明。

縱認相對人之釋明仍有所不足，亦得以擔保補足。

原裁定因而酌定相對人以現金新臺幣11,589,175元或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保後，准對如附表所示不動產實施假處分，其認事用法均無違誤，且酌定之擔保金額亦屬相當。

抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告，應於裁定送達後10日內，向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 郭蕙瑜
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
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│附表：                                                              │
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│    │土        地        坐        落│地│面    積│權          利│
│編號├───┬────┬───┬───┤  ├────┤              │
│    │縣  市│鄉鎮市區│  段  │地  號│目│平方公尺│範          圍│
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│ １ │臺中市│梧棲區  │永安段│181-1 │田│1,669   │公同共有2分之1│
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│ ２ │臺中市│梧棲區  │永安段│182   │田│2,044   │公同共有2分之1│
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│ ３ │臺中市│梧棲區  │永安段│183   │田│1,242   │公同共有2分之1│
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│ ４ │臺中市│梧棲區  │永安段│209   │建│2,480   │公同共有1分之1│
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│ ５ │臺中市│梧棲區  │永安段│210   │田│1,150   │公同共有1分之1│
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│ ６ │臺中市│梧棲區  │永安段│264   │田│1,500   │公同共有2分之1│
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