臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,醫上,4,20151201,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度醫上字第4號
上 訴 人 許 鳳 友
被 上訴 人 彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院
（原名財團法人彰化基督教醫院鹿基分院）
法定代理人 杜 思 德
被 上訴 人 黃 彥 文
共 同
訴訟代理人 洪 良 凡 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年12月11日台灣彰化地方法院102年度醫字第1號第1審判決，提起上訴，本院於104年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：伊於民國100年6月9日晚上6時30分許，騎車自行發生車禍致受有左小腿、左膝蓋和腿部磨損、左手臂肱骨骨折等傷害，經救護車送往被上訴人彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院（下稱鹿基醫院，原名財團法人彰化基督教醫院鹿基分院）急診室救治，雙方成立醫療契約，並由受僱於該醫院之被上訴人黃彥文擔任主治醫師。

惟黃彥文違反醫療法第63條第1項、第81條規定，在術前未實質善盡告知病況、手術方式、可能替代方式、不手術之後果及術後可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症及風險，即於翌（10日）為伊施行開放性復位固定手術，且疏未提供適當之醫療給付，欠缺善良管理人之注意，因手術操作不當（鋼釘固定不堅實），造成伊前開骨折無法再生癒合，而受有肩關節囊炎及骨折不癒合之傷害。

迄101年5月24日經訴外人財團法人彰濱秀傳紀念醫院（下稱彰濱秀傳醫院）診斷，伊始知上情。

而因黃彥文前開醫療過失，造成伊左肩及上臂肌肉萎縮，左臂神經叢損傷，屬一上肢遺存顯著運動障害，殘廢等級七，減少勞動能力比例69.21％ ，伊因此受有減少勞動能力之損害新台幣（下同）177萬9490元（按基本工資每月1萬8780元，計至年滿60歲止勞動年數15年，並依霍夫曼法扣除中間利息）及精神損害30萬元。

扣除伊因自己騎車發生車禍，與有過失，應自行負擔其中20％後，其餘166萬3592 元〔計算式：（177萬9490 元＋30萬元）×80％〕，伊除得依不完全給付之規定，請求鹿基醫院賠償外，並得依侵權行為規定，請求黃彥文及其僱用人鹿基醫院連帶賠償等情，依債務不履行（不完全給付）及侵權行為（民法第184條第1項前段、第188條第1項）之規定，求為命被上訴人連帶給付伊166萬3592元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加給法定利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以：上訴人因車禍於100年6月9日晚間7時許被送至鹿基醫院急診，主訴左肩、上臂及左下肢疼痛、左上臂腫脹及變形，經Ｘ光檢查顯示左側肱骨骨折、左上與下肢多處挫傷及擦傷，急診處置先暫以石膏及肩吊帶固定、傷口清創處置後，安排住院接受骨折固定手術。

翌日，黃彥文向上訴人解釋病情時，已說明其因左側肱骨骨折，可施行鋼釘或鋼板固定之開放性復位手術，無論採鋼釘或鋼板固定，都有比傳統石膏固定提早活動並進行術後復健之優點，至於使用鋼釘或鋼板固定之差別，在於使用鋼釘之傷口較小，但會有左肩峰開刀位置疼痛及不舒服、韌帶傷害的可能，而採鋼板固定則傷口較大，對肌肉血管的傷害大，會比較無力；

若不接受手術，可以石膏固定約6 星期及復健，但缺點是容易內翻畸形。

同時亦告知上訴人接受手術後可能發生黏連性關節炎、骨折不癒合等併發症及風險，此有上訴人親自簽名之骨科手術前病情討論紀錄上記載「骨折延遲癒合，不癒合或癒合不正，關節僵硬，肌肉萎縮，骨質疏鬆」等詞可稽。

上訴人在黃彥文說明上述事項後始親自簽署手術同意書及麻醉同意書，並接受肱骨鋼釘固定手術，所稱黃彥文未盡告知義務，顯非事實。

退言之，縱使黃彥文告知不完全，亦與上訴人所主張之骨折無法再生癒合、受有肩關節囊炎及左肩與上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷等傷害，無相當因果關係。

又黃彥文為上訴人施行肱骨鋼釘固定手術，術後Ｘ光檢查顯示固定位置適當，上訴人住院期間復原情形也無任何異狀，其主張黃彥文手術操作不當，顯係空言。

再經原審送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果，亦認定黃彥文施行手術醫療處置過程，符合醫療常規，鋼釘固定位置符合肱骨骨折固定原理及位置。

再者，上訴人有糖尿病史及長年抽菸習慣（每天2、3包，已抽菸30年），但卻拒絕戒菸，亦不配合復健，其骨折不癒合，乃係自身糖尿病及抽菸習慣所造成，與黃彥文之醫療行為無關。

依文獻報告，骨折不癒合發生率約4.5 ％，合併病人吸菸因素則可達15％，而糖尿病造成骨折不易癒合，亦為臨床所常見。

上訴人有糖尿病史及長年抽菸習慣（每天2、3包，已抽菸30年），但卻拒絕戒菸，亦不配合復健，其骨折不癒合，乃係自身糖尿病及抽菸習慣所造成，與黃彥文之醫療行為無關。

另臂神經叢損傷多因車禍或運動時外傷所致，上訴人因車禍導致左肩及上臂等處受傷，黃彥文為其施行手術之位置，並不影響臂神經叢，其左臂神經叢之傷害，係車禍造成。

至於左肩及上臂肌肉萎縮，則為臂神經叢傷害引起。

醫審會鑑定，亦認為前開手術與左臂神經叢損傷無關，而其餘左肩及上臂肌肉萎縮、肩關節囊炎、骨折不癒合之病症，為手術後可能發生之併發症。

故黃彥文已盡告知義務，且所為之醫療行為均符合醫療常規，並無過失，上訴人主張之前開傷害與黃彥文之醫療行為無相當因果關係，其請求黃彥文及鹿基醫院連帶賠償，顯無理由等語，資為抗辯。

叁、本件上訴人於100年6月9日晚上6時30分許，騎車自行發生車禍致受有左小腿、左膝蓋和腿部磨損、左手臂肱骨骨折（閉鎖性骨折）等傷害，經救護車送往被上訴人鹿基醫院急診室救治，雙方成立醫療契約，並由受僱於該醫院之被上訴人黃彥文擔任主治醫師，於翌（10日）為上訴人實施開放性復位固定手術（下稱系爭手術），嗣上訴人於同年月16日出院，術後出現左肩及上臂肌肉萎縮、肩關節囊炎、左臂神經叢神經損傷之病症，且其左肱骨骨折亦不癒合之事實，為兩造不爭執，並有鹿基醫院、彰濱秀傳醫院及彰化基督教醫院之病歷資料或診斷證明書影本在卷可參，堪信為真實。

肆、兩造爭執事項及其判斷

一、被上訴人於實施系爭手術前，是否實質善盡告知之義務？1.上訴人主張黃彥文未告知尚有其他治療方式（例如傳統石膏固定手術），及手術可能發生之併發後遺症，使伊被迫同意手術，致遺有肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷等後遺症等語，為被上訴人否認，並抗辯黃彥文於手術前已告知手術相關內容及可能發生之併發症及風險、與傳統以石膏固定之優缺點等事項，上訴人始於骨科手術前病情討論紀錄、手術同意書及麻醉同意書親自簽名等詞。

2.按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

但情況緊急者，不在此限。

醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第63條第1項、第81條分別定有明文。

其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常需賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果。

故醫療機構為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；

而其應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。

㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。

㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。

㈣治療之成功率（死亡率）。

㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；

亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務（最高法院94年度台上字第2676號刑事判決意旨可供參考）。

故醫療基構基於一般合理病患所客觀重視之醫療資料為說明基準，並就特定病患所提出主觀上認為重要之事項進一部說明，已達病患得無瑕疵行使同意權之程度，病患不會因得知遺漏未說明之資訊而改變其接受醫療給付之決定者，即可認為盡完全說明之義務。

3.本件上訴人於接受系爭手術前，業經其本人於骨科手術前病情討論記錄、手術同意書、麻醉同意書親自簽名，有被上訴人所提各該文件可稽（原審卷第36～38頁、本院卷第34～36頁）。

其中骨科手術前病情討論記錄之手術危險性欄明確記載：「手術併發症：（打勾）傷口感染，癒合不良。

急性、慢性骨髓炎。

鋼板、鋼釘等植入物鬆脫、斷裂，可能需再次手術。

骨折延遲癒合，不癒合或癒合不正。

血管損傷，出血。

神經損傷，導致功能障礙。

關節僵硬，肌肉萎縮，骨質疏鬆。

原有內科疾病惡化。

其他。

…以上經過醫師詳細說明並已完全了解，且同意接受手術之施行與治療。

日期：100年6月10日。

解釋醫師簽名：黃彥文。

家屬簽名：許鳳友。」

等語；

手術同意書記載：「一、擬實施之手術…：1.疾病名稱：左側肱骨骨折。

2.建議手術名稱：開放性復位固定。

…二、醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資訊，特別是下列事項：（打勾）需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性。

手術併發症及可能處理方式。

不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式。

預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。

…手術主治醫師簽名：黃彥文。

日期：100年6月10日7 時30分…三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。

2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。

3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。

…7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。

基於上述聲明，我同意進行此手術。

立同意書人簽名：許鳳友。

關係：病患之本人…日期：100年6月10日。

時間：7 時50分…」等詞。

由此足認，被上訴人抗辯於手術前，已由黃彥文對於上訴人詳告知詳明病情、治療方針、系爭手術原因、必要性、步驟、手術成功率及可能發生之併發症及風險、其他替代治療方式即傳統以石膏固定之優缺點等事項後，上訴人始同意接受該項手術，洵屬有據。

蓋上訴人為年逾40歲且具有相當智識及生活經驗之人，於被送至鹿基醫院治療時，意識清楚，為其自陳，並有入院護理評估表之記載可參（原審卷39頁背面），其對於所受肱骨骨折之傷害，在主治醫師黃彥文解釋其病情，說明治療方針、系爭手術之必要性、風險、成功率、術後情況與不實施手術可能後果及其他可替代治療方式等相關資訊，並無因難以瞭解，致不能無瑕疵行使同意接受該項手術之決定，而僅形式上簽署同意書之情事。

4.上訴人雖謂前開骨科手術前病情討論記錄、手術同意書、麻醉同意書之「許鳳友」非伊親簽，其中手術同意書見證人即伊母親許施招治，還錯簽為「許施趙治」，伊於原審並未到庭，係收到判決始知此情云云。

惟訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，訴訟代理人得以當事人名義代為訴訟行為，法院或他造亦得對之為訴訟行為，訴訟代理人所代為或代受之訴訟行為，均直接對於當事人本人發生效力。

前開上訴人所簽署之文書，經被上訴人於原審所提答辯狀內據以主張，並檢附其影本於102年1月28日送達上訴人原審之訴訟代理人汪紹銘律師收受，有答辯狀（原審卷第31～38頁）及掛號郵件收件回執影本（本院卷第33頁）可稽。

其後鹿基醫院於102年2月26日將上訴人之全部病歷影本（內含前揭病情討論記錄、手術及麻醉同意書）檢送原審法院，上訴人訴訟代理人於102年3月14日閱覽全部卷宗後，於同年月19日所提民事爭點整理暨聲請調查證據狀，對該病歷資料亦無任何爭執，並聲請將該病歷資料及所含Ｘ光片送醫審會鑑定（以上見原審卷第53～55頁，病歷資料影本外放）。

其後醫審會函復鑑定意見，上訴人之訴訟代理人於所提103 年10月21日民事辯論意旨狀，亦陳稱：被上訴人抗辯於100年6月10日上訴人簽署骨科手術前病情討論記錄，被上訴人已告知手術後可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症，惟系爭討論記錄單雖由上訴人簽署，但該討論記錄只是證明已對擬進行之醫療程序做過討論之文件等語（原審卷第139 頁），具體表示上開手術前病情討論記錄為上訴人親自簽署；

並於原審103年11月6日言詞辯論時，對上揭病歷資料表示無意見（原審卷第142 頁背面）。

可見上訴人之訴訟代理人於原審已積極承認前開3 份文書上訴人簽名之真正，故於所提書狀未曾爭執，並於原審提示病歷資料時明確表示無意見。

依上開說明，該訴訟代理人所代為或代受之訴訟行為，均直接對於上訴人發生效力。

上訴人徒以其未於原審辯論時到場，改稱各該文書非其所簽署，殊非可採。

5.再經本院將前開骨科手術前病情討論記錄、手術同意書、麻醉同意書之「許鳳友」簽名字跡，與上訴人於本院準備程序時當庭簽名字跡（本院卷第58頁）及前開病歷資料內上訴人其他簽名字跡送法務部調查局鑑定結果，認為「麻醉同意書」之「許鳳友」簽名筆跡（甲１類），與上訴人當庭書寫筆跡及前開病歷資料內除前開爭議文件之其他簽名筆跡（乙類）之筆劃特徵相似，研判有可能出於同一人手筆；

「骨科手術前病情討論記錄」及「手術同意書」筆跡（依序為甲２、甲３類），均因書寫潦草變形、筆劃扭曲，筆跡不自然，歉難鑑定等情，有該局104年7月2日調科貳字第00000000000號函檢送之鑑定書（本院卷第69～72頁）可按，益證該「麻醉同意書」確為上訴人親自簽署無訛。

而病情討論記錄及「手術同意書」，雖書寫潦草變形、筆劃扭曲、筆跡不自然，致無法鑑定。

但上訴人於原審已陳明病情討論記錄為其簽署，且上訴人因車禍受有左手臂肱骨骨折等傷害就醫，於身體傷痛難忍之際，導致簽名筆跡不自然、潦草變形及筆劃扭曲，本即為正常現象，此由其承認親簽的病情討論記錄有此情形，益可明瞭。

至於手術同意書見證人姓名誤寫為「許施趙治」，並無礙於上訴人部分由其自己親簽事實之認定。

況被上訴人陳稱因上訴人之母親不識字，故由相關人員於告知後依照其母親口述名字代為簽寫，但由其母親親自蓋手印等語（本院卷第56頁背面），核亦無違背常情。

況病歷資料內之手術前護理檢核表，就填手術、麻醉同意書、手術前病情討論紀錄之項目，也均經護理人員勾選YES ，益證各該文件確實在術前即由上訴人簽署完成。

是上訴人提起上訴後否認前開討論記錄、手術及麻醉同意書其所簽署，要與事實不符。

故上訴人主張被上訴人術前未善盡告知病況、手術方式、可替代方式、不手術和後果及術後可能發生黏連性關節囊炎、骨折不癒合等併發症及風險之義務，難以採取。

二、被上訴人黃彥文所為系爭手術，是否操作不當、鋼釘固定不堅實而有醫療疏失？上訴人左肩及上臂肌肉萎縮、左臂神經叢損傷，是否與黃彥文之醫療行為有關？、本件經原審將上訴人在鹿基醫院之全部病歷及醫療影像光碟（Ｘ光片）暨在彰濱秀傳醫院就診之醫療影像光碟等資料送醫審會鑑定，其意見認為：「㈠本案依病歷紀錄及Ｘ光檢查之光碟影像，病人（指上訴人，以下同）於左肱骨骨折（內固定）手術前，確有左肱骨幹骨折之傷害。

㈡1.「肩關節囊炎」：係指肩關節過度磨損造成關節囊充血及發炎，為肩關節周邊滑液囊及關節軟骨磨損引起之發炎。

2.「骨折不癒合」：係指骨折後於一定期間內未生長癒合，其原因可能為骨折未有穩定之固定、骨折周遭組織破壞太嚴重，影響骨折癒合之血液供應者、或因病人本身潛在身體體質致組織不易修復者（如有糖尿病或血液透析之病史，有吸煙或酗酒者）。

3.「左肩及上臂肌肉萎縮」：肢體固定不活動一段時間後或因支配該肌肉群神經受傷，皆可能造成周遭肌肉及組織萎縮。

4.「左臂神經叢損傷」：係指頸部神經至肩膀部位區段神經束損傷，最常見原因為車禍或運動時造成上肢牽引性拉傷，另依人體解剖位置及醫理，肱骨骨折並非造成臂神經叢損傷之原因。

㈢本案依急診、住院及門診追蹤等病歷紀錄，無法判定病人於術前是否有「肩關節囊炎」、「骨折不癒合」、「左肩及上臂肌肉萎縮」、「左臂神經叢損傷」等現象及症狀。

㈣1.「肩關節囊炎」：本案病人於門診追蹤治療至100年8月10日，其左肩仍無法順利上舉，故黃醫師安排骨骼肌肉超音波檢查，結果證實有肩關節囊炎之症狀。

2.「骨折不癒合」：依歷次門診追蹤及Ｘ光檢查影像等病歷紀錄，最後1次Ｘ光檢查日期為102年1月5日，當時左肱骨骨折仍具未癒合之跡象。

3.「左肩及上臂肌肉萎縮」：依100年8月10日之骨骼超音波 檢查，結果發現具左三角肌萎縮之徵兆。

4.「左臂神經叢損傷」：依100年8月23日神經傳導檢查結果發現有左臂神經叢損傷。

㈤病人之左肱骨骨折經內固定手術治療（以下簡稱系爭手術）後，已獲得左肱骨之初步穩定度而緩解。

按肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮之現象及症狀，均可能發生於系爭手術後，亦可能發生在骨折復原期間。

然依人體解剖位置，系爭手術不致造成左臂神經叢損傷，已如前述。

㈥一般骨科醫師於施行系爭手術前，均可能預見「肩關節囊炎」、「骨折不癒合」、「左肩及上臂肌肉萎縮」等現象及症狀。

惟上肢骨折於急性期時，不易詳細檢查神經損傷之部位。

另依人體解剖位置，系爭手術不致造成左臂神經叢損傷，已如前述。

㈦「左臂神經叢損傷」之發生與系爭手術無關，已如前述；

至上述其他3 種病症，係手術後可能發生之併發症，故為施行系爭手術無法完全避免之風險。

㈧承上，系爭手術與『左臂神經叢損傷』無關，至其他3 種病症，係手術後可能發生之併發症，經查其發生率如下：1.「肩關節囊炎」：依文獻報告…，肩關節囊炎之發生率約12.8％。

2.「骨折不癒合」：依文獻報告…，發生率約4.5 ％。

惟合併病人吸菸之原因，骨折不癒合可達15％。

3.「左肩及上臂肌肉萎縮」：目前尚未發現有明確文獻之研究，然常因肢體骨折短暫固定不活動，造成肌肉萎縮，屬可復原之症狀。

㈨本案黃醫師於施行系爭手術之醫療處置過程符合醫療常規；

且鋼釘固定位置亦符合肱骨骨折固定原理及位置。

㈩按目前醫學上，認為香菸中尼古丁對於血管收縮有極強烈之影響，尤其係細小動脈。

因於骨折癒合過程亟需大量新生微小動脈供應養分及氧氣，是故吸菸為最常見骨折不癒合原因之一…，又糖尿病病人之細小動脈常見粥狀動脈硬化，末稍血管容易阻塞，造成傷口及骨折不易癒合，亦屬臨床常見情形。」

等語，有衛生福利部103年9月12日衛部醫字第0000000000號書函檢送之第0000000 號醫審會鑑定書（原審卷第92～96頁）可參。

、由此可見，系爭手術不致造成上訴人之左臂神經叢損傷，該部分應係上訴人騎車自行發生車禍受傷所造成，與被上訴人所為之醫療行為無關。

而上訴人術後之肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮等症狀，則為施行系爭手術後可能發生之併發症，且屬無法完全避免之風險，依文獻報告，肩關節囊炎之發生率約12.8％，骨折不癒合發生率約4.5 ％，合併病人吸菸因素，骨折不癒合可達15％，糖尿病造成傷口及骨折不易癒合，亦為臨床常見情形；

至於左肩及上臂肌肉萎縮，則係常因肢體骨折短暫固定不活動所造成，屬可復原之症狀；

被上訴人黃彥文施行系爭手術之醫療處置過程，符合醫療常規，其鋼釘固定位置亦符合肱骨骨折固定原理及位置。

上訴人主張被上訴人黃彥文有手術操作不當，鋼釘固定不堅實，未盡善良管理注意義務，致其受有肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮及左臂神經叢損傷之傷害云云，實非可採。

、上訴人雖謂依前開醫審會之鑑定意見，足見其病況尚未達可完全排除以傳統石膏固定保守復健治療即可痊癒之可能，而非以鋼釘固定手術治療為唯一治療方式之程度，且被上訴人明知伊有吸菸史，猶選擇施行鋼釘固定手術，致其術後發生肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮，自有相當因果關係云云。

惟以石膏固定本即為傳統治療骨折之方式，但上訴人是成年人，等待骨折癒合可能須2、3個月，期間要打石膏固定，無法正常工作，日常生活不便，且常見有腔室症候群、傷口感染或壓瘡等併發症（參被上訴人所提台中榮總急診部創傷醫學科主治醫師許承恩著，談石膏固定的照顧與潛在風險，本院卷第45～47頁）。

然現今醫學及科技進步，多數骨折可用外科手術固定，如此可得到較精密的復位、較強勁的固定及較早期的關節活動與復健，尤其成年人的骨頭膠質不若小孩多，股膜不如小孩厚，骨折癒合時期較長，骨折的處理，甚多使用手術固定，且獲良好治療效果。

本件被上訴人黃彥文向上訴人告知其病情及治療方針時，基於專業考量，建議實施系爭手術，並無不當，殊無須以完全排除傳統石膏固定，且以鋼釘固定手術治療為唯一方式時，始得建議實施系爭手術之理。

至於術後骨折不癒合之發生率，在合併病人吸菸時可達15％，係香菸中尼古丁對於血管收縮有極強烈影響，尤其係微小動脈，而於骨折癒合過程，亟需大量新生微小動脈供應養分及氧氣，是故吸菸為最常見骨折不癒合原因之一〔前開醫審會鑑定意見㈩〕，可見此係因上訴人自身長期吸菸難以戒除，於骨折後仍持續吸菸，始導致骨折不癒合之發生率增加。

惟此於以石膏固定方式治療骨折時，其情形亦然，並非僅為施行系爭手術所特有。

另糖尿病病人之微小動脈常見粥狀動脈硬化，末梢血管容易阻塞，亦為造成傷口及骨折不易癒合之常見情形（同上項鑑定意見）。

上訴人長期吸菸，且患有糖尿病，因其本身體質導致組織修復不易，被上訴人黃彥文實施系爭手術符合醫療常規，鋼釘固定位置符合肱骨骨折固定原理及位置，尚難以上訴人術後出現骨折不癒合病症，即謂係因黃彥文所為醫療行為有疏失所造成。

又肩關節囊炎乃肩關節過度磨損造成關節囊充血及發炎，常發生40～50歲之間，故俗稱五十肩，其病因可歸為退化性、外傷性、廢用性（肩關節活動太少）三類，以罹患腦部疾病及糖尿病患者較高，其中糖尿病病患的發生率更可高達10～36％（參被上訴人所提郭綜合醫院麻醉疼痛科朱光興醫師著，談五十肩診治，本院卷第48頁）。

故上訴人之左肩關節囊炎，雖為施行系爭手術可能發生的併發症，但上訴人為糖尿病病人，也會造成此病症發生率增加。

另肢體固定不活動一段時間後或支配該肌肉群神經受傷，皆可造成周邊肌肉及組織萎縮〔參前開醫審會鑑定意見㈡之3.〕。

上訴人之左手臂肱骨骨折，如以石膏固定方式治療，亦須固定相當時間不活動，同樣可能造成左肩及上臂肌肉萎縮，上訴人將此項病症歸咎於系爭手術，豈為事理之平。

故上訴人此部分所辯，均難採取。

伍、綜上所述，上訴人主張被上訴人於術前未善盡實質告知義務及說明可能替代方式、可能發生之併發症及風險等項，並不可採。

上訴人於術後發現左臂神經叢損傷，與系爭手術無關，應係其自己車禍受傷所造成；

被上訴人黃彥文施行系爭手術所為醫療處置，符合醫療常規，鋼釘固定位置符合肱骨骨折固定原理及位置，上訴人於術後出現肩關節囊炎、骨折不癒合、左肩及上臂肌肉萎縮之病症，乃施行手術後可能發生之併發症，上訴人長期吸菸及糖尿病史，亦導致其骨折不癒合、肩關節囊炎之發生率增加；

至於左肩及上臂肌肉萎縮乃肢體固定不活動一段期間或支配該肌肉群神經受傷，皆可能發生，屬可復原之症狀，且即使選擇以傳統石膏固定方式治療骨折，亦可能發生，上訴人主張之各項病症，均不能謂係被上訴人黃彥文實施系爭手術有疏失所造成。

上訴人主張黃彥文疏未提供適當醫療給付，欠缺善良管理人之注意，手術操作不當，鋼釘固定不夠堅實，造成伊受有前開各項傷害，亦不足採。

從而，上訴人依侵權行為之規定，請求黃彥文及其僱用人鹿基醫院連帶賠償，暨依債務不履行（不完全給付）之法律關係，請求鹿基醫院賠償，於法即均屬無據。

原審為上訴人敗訴之判決，洵無不合。

上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決之結果不生影響，爰不予贅詞論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 蘇 宗
法 官 吳 美 蒼
法 官 陳 瑞 水

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日