臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,161,20151111,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第161號
上 訴 人 劉興國
訴訟代理人 謝文明律師
被上訴人 許宇馨
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國臺灣臺中地方法院103年度訴字第851號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於民國104年10月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及擴張之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：上訴人於原審已表明請求「自103年8月5日準備程序筆錄繕本送達翌日起至清償日止」之利息（原審卷第69頁），上訴後請求「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止」之利息（本院卷第94頁），係本於同一基礎事實，擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定，應予准許。

貳、訴訟要旨：

一、上訴人主張略以：兩造於民國102年6月2日簽訂房屋買賣合作契約，由上訴人出資新臺幣（下同）800萬元購買被上訴人所有、借名登記於蔡清輝名下之坐落臺中市北屯區水湳段1027、1028、1029、1030、1031、1032、1033、1034、1039、1040、1044、1045、1046地號等13筆土地；

另於同年月24日簽訂房屋買賣合作契約，由上訴人出資600萬元購買被上訴人所有、借名登記於訴外人賴○瑜名下之坐落臺中市○區○○段00000○00000○000000地號土地及地上物；

暨同年7月21日簽訂房屋買賣合作契約，約定共同投資坐落臺中市○里區○○○段00000地號土地（下依序稱系爭水湳段合作契約、文正段合作契約、七塊厝段合作契約）。

被上訴人為終止系爭水湳段合作契約，於102年9月28日在臺中市○區○○○街00號之陳○華律師事務所，保證以每坪21萬元向上訴人收購水湳段土地，則扣除上訴人應出資之400萬元，被上訴人尚應給付上訴人107萬3,600元（計算式：48.32坪÷221萬元－400萬元＝107萬3,600元)。

又文正段合作契約，上訴人於102年6月24日、25日給付被上訴人定金總計200萬元，嗣因被上訴人將上開房地移轉予訴外人高超伸，上訴人遂於同年8月27日就文正段土地聲請假處分，被上訴人為求上訴人撤回假處分之聲請，先後於102年10月3日、16日在陳○華律師事務所協調，被上訴人承諾就文正段土地返還上訴人200萬元，另支付50萬元作為利息，惟上訴人撤回假處分後，被上訴人僅返還上訴人200萬元，未加給50萬元，且訴外人高超伸於臺灣高等法院臺中分院103重上字第194號塗銷所有權移轉登記事件，自承其與被上訴人就文正段房地之買賣及所有權移轉乃通謀虛意思表示，兩造間系爭文正段合作契約因可歸責於被上訴人事由而不能履行，爰依民法第249條第3款請求被上訴人加倍返還所受定金。

兩造於102年10月16日在陳○華律師事務所簽訂協議書，協議範圍為水湳段、文正段合作契約之本金，不及於利息、違約金、損害賠償等，亦無排除、取代先前書面或口頭協議之效力，被上訴人仍應依約就水湳段合作契約給付107萬3,600元，暨就文正段合作契約加倍返還定金200萬元，總計307萬3,600元。

並聲明：被上訴人應給付上訴人307萬3,600元及自103年8月5日準備程序筆錄繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行；

於本院上訴聲明：一、原判決駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢棄。

二、上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人307萬3,600元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息；

並願供擔保請准宣告假執行（未繫屬本院部分不贅）。

二、被上訴人辯以：上訴人就水湳段合作契約應出資800萬元，就文正段土地應出資600萬元，惟僅依序出資400萬元、200萬元即不再出資，也不配合辦理貸款，復不依兩造約定塗銷被上訴人所有中華路房地之抵押權，嗣經多次協調，已於102年10月16日書立協議書，約定被上訴人給付上訴人1200萬元，此金額高於上訴人出資總額含投資及借款不到1100萬元，足見兩造就水湳段及文正段合作契約之債權債務全部達成和解，並非僅限於本金，上訴人擷取部分錄音譯文有利於己之主張，惟譯文內容並不完整，且尚有幾次協議上訴人未錄音，被上訴人已依協議書約定給付上訴人1200萬元，上訴人不得再額外請求等語。

並聲明：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

於本院答辯聲明：上訴駁回；

如受不利判決願供擔保免假執行。

三、本院之判斷：

(一)本件兩造先後於102年6月2日、24日，簽訂系爭水湳段合作契約及系爭文正段合作契約，約定上訴人分別就水湳段合作契約出資800萬元，暨就文正段合作契約出資600萬元，嗣上訴人出資400萬元、200萬元後，不再出資，嗣被上訴人並於102年7月18日將文正段房地移轉予訴外人高超伸，且兩造於102年10月16日簽訂協議書，就終止系爭水湳段及文正段合作契約等事宜達成協議，嗣被上訴人並依系爭協議書給付上訴人總計1200萬元等情，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之系爭水湳段合作契約、文正段合作契約、土地登記謄本、被上訴人提出之系爭協議書及本票影本可憑（見原審卷第5、6、9、10至27、84至86、134頁），堪信上訴人此部分主張為真實。

(二)上訴人主張被上訴人僅依系爭協議書返還伊就水湳段土地出資400萬元，仍應給付前所允諾以每坪21萬元價格收購水湳段土地之差額等情，無非以兩造間102年9月28日、10月3日對話之錄音譯文以為佐證，惟上揭錄音檔案經原審勘驗結果顯示錄音過程有前後擷取中斷情形，非各次對話內容之完整錄音檔等情，有原審103年11月25日勘驗筆錄可參（見原審卷第112至114頁），上訴人亦自承：因各次對話過程冗長，準備之電池電量不足，僅得選擇於被上訴人欲說到關鍵重點時，再開啟錄音機錄製被上訴人之對話等語（見原審卷第124頁），足見上開錄音譯文僅就兩造部分對話內容予以擷取，並非兩造完整談話內容。

加以證人陳○華於本院證述：102年9月28日兩造於伊事務所討論水湳段土地的事，被上訴人當時提供兩個方案給上訴人選擇，一個是每坪（或每平方公尺）21萬元，直接由被上訴人吃下上訴人投資比例，另一方式是兩年後被上訴人用25萬元吃下上訴人投資比例，當天兩造沒有作成書面協議，當日上訴人把兩個協議複誦給被上訴人聽，被上訴人一直附和的說對對對，沒有做最後的選擇，所以當天沒有做書面協議，後來為何沒有作成書面協議，係因當時談到被上訴人要給上訴人1000多萬，這筆金額蠻大，這部分是上訴人投資金額部分，被上訴人如何還給上訴人，無法確定，所以當天無法達成書面協議等語在卷（見本院卷第74頁反面至75頁）。

證人賴皆穎則證述兩造於102年10月16日書立協議書當日，就利潤部分各說各話，當日有就本金達成協議等語在卷（見本院卷第74頁正、反面），由此觀之，兩造為商議系爭水湳段合約終止事宜，經多次商討，惟係至102年10月16日始有書面協議，於此之前，被上訴人固曾提出以每坪21萬元或兩年後每坪25萬元購買上訴人投資比例之方案，惟涉及龐大資金，雙方並無達成最終結論，於102年10月16日當日，雙方就被上訴人可分配之利潤各自表述，被上訴人僅同意給付上訴人總計1200萬元，並如數記載於系爭協議書（見原審卷第84頁），略以：「雙方就102年6月2日及6月24日房屋土地買賣契約終止及債權債務事，達成協議同意依下列約定履行...」、「一、雙方願就債權債務關係，合意之本金為1200萬元（臺中市○區○○段00000○00 000○000000地號部分甲方（即上訴人）投資200萬元；

臺中市北屯區水湳段部分1027、1028、1029、1030、1031、1032、1033、1034、1039、1040、1044、1045、1046地號土地，甲方投資400萬元、乙方（即被上訴人）借款600萬元<含活用資金200萬>）。

二、乙方願於102年10月16日簽立本協議書之際先行清償900萬元，分三期給付，..三、本金剩餘300萬元之部分，乙方於102年11月30日清償完畢...四、違約事項：雙方皆依循上開協議，若有違反上開其中之一協議內容，須再給付對方懲罰性違約金300萬元。」

，以此方式就兩造合作契約終止等項達成協議，關於水湳段合作契約部分，乃約定被上訴人返還上訴人投資款400萬元、暨先前借款600萬元，此一約定內容，顯與上訴人所主張「每坪21萬元收購水湳段土地」不符，上訴人既未證明兩造有上開約定，其空言主張被上訴人尚應給付水湳段土地差額107萬3,600元（計算式：48.32坪÷221萬元－400萬元＝107萬3,600元)，即屬無憑。

(三)上訴人復主張系爭文正段合作契約因可歸責於被上訴人事由致不能履行，被上訴人應依民法第249條第3款規定加倍返還定金，即除102年10月16日系爭協議書所載文正段土地200萬元外，尚應返還200萬元云云。

惟按民法第249條第3款係規定「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」

，又定金依其作用之不同，可分為證約定金（即證明契約之成立所交付之定金）、成約定金(以交付定金為契約成立之要件）、違約定金(以定金為契約不履行之損害賠償擔保）、解約定金(為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價）及立約定金(亦稱猶豫定金，即在契約成立前所交付，用以擔保契約之成立）。

本件兩造系爭文正段合作契約（原審卷第6頁）約定：「甲方劉興國、乙方許宇馨共同合作，由甲方出資600萬元購買賴○瑜名下臺中市○區○○段00000○00 000○000000地號3筆土地及地上物…，甲方出資600萬元後，雙方權利義務自此開始，甲方須配合貸款，貸款本金及利息由乙方負責，若有超過一個月未付給銀行及乙方每月付給甲方2萬房租，則乙方二分之一土地及地上物權利全部歸甲方所有；

反之，若正常付款，雙方須共同合作至售出或與第三人合建。」

，僅就上訴人出資額總計600萬元，暨上訴人出資後雙方權利義務予以明定，核與定金之約定無涉，且雙方102年10月16日之協議書，復針對系爭文正段合作契約終止等事項，協議由被上訴人返還上訴人此部分投資款200萬元，益見上訴人此部分支出200萬元，純係履行其就系爭文正段合作契約之出資義務，核與民法第249條第3款之定金無涉，上訴人本於上揭法條，主張系爭文正段合作契約因可歸責於被上訴人事由致不能履行，被上訴人應依民法第249條第3款規定加倍返還定金云云，亦屬無憑。

況被上訴人尚否認系爭文正段合作契約因可歸責於伊事由致不能履行，辯稱上訴人原本應出資600萬元，但僅出資200萬元就反悔，且不塗銷兩造間另筆中華段土地之抵押權，伊始另找訴外人高超伸合作等語，核與系爭文正段合作契約（原審卷第6頁）約定之出資金額，暨其上以手寫文字註記「中華路200萬元要塗銷」等語相符，上訴人前以被上訴人訛詐其200萬元為由，提起詐欺取財告訴，復經台灣台中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第14515號案為不起訴處分，暨臺灣高等法院臺中分院檢察署以103年度上聲議字第1614號駁回再議確定（原審卷第92頁），另上訴人提出訴外人高超伸於臺灣高等法院臺中分院103年度重上字第194號所提之聲請民事聲請再開辯論狀，指出高超伸與被上訴人間並無買賣不動產之事實，核屬高超伸於民事案件之攻擊防禦方法，要難以該書狀內容作為被上訴人不利之認定。

此外，上訴人並未證明其就系爭文正段合作契約支付之200萬元屬民法第249條第3款之定金，亦未證明上訴人有民法第249條第3款所定應加倍返還定金情形，其主張被上訴人應給付加倍之定金200萬元云云，亦屬無憑。

(四)綜上所述，上訴人主張依兩造口頭約定、民法第249條第3款規定，請求被上訴人給付307萬3,600元，及自103年8月5日準備程序筆錄繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應一併駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

上訴人於本院擴張利息請求，亦無理由，應駁回其擴張之訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴及擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳振海

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日