臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,290,20170524,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第290號
上 訴 人 喜燁實業股份有限公司
法定代理人 張元章
被上訴人 宏泰塑膠企業有限公司
法定代理人 周添丁
訴訟代理人 周怡萱
訴訟代理人 黃茂松律師
上列當事人間請求給付佣金事件，上訴人對於民國104年5月28日臺灣彰化地方法院103年度訴字第781號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年5月3日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序事項：

一、按第一審之原告於第二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第256條第2款至第4款之情形，依同法第446條第1項但書之規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異。

若其追加之程序合法，法院自應就追加之新訴有無理由，與為上訴標的之原訴合併或分別予以裁判，若認其追加之訴程序上不合法，亦應依同法第463條、第249條第1項為駁回之裁定（最高法院50年台上字第2557號民事判例參照）。

本件上訴人提起第二審上訴時，依其原主張之訴訟標的之聲明新台幣（下同）2,135,705元本息外，嗣增加請求227,113元本息，此部分核屬擴張其起訴之聲明，揆諸民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款規定，應為法之所許。

二、又「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。

二、該事項不甚延滯訴訟者。

三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。

四、依其他情形顯失公平者。

前項第三款事由應釋明之。」

民事訴訟法第276條第1、2項定有明文，此規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序亦有準用。

查本件受命法官於106年2月13日宣示準備程序終結前，兩造均稱無其他主張及舉證；

詎上訴人竟於106年4月25日本件準備程序終結後，再提出「原上證：華南商業銀行買匯交易憑證影本乙份。

：出口報單影本乙份。

：BILL OF LADINGB/L、提單影本乙份。

：發票INVOICE影本乙份。

：華南商業銀行買匯交易憑證影本乙份。

：電文內容原本乙份。

：中文翻譯本乙份。

：電文內容原本乙份。

：中文翻譯本乙份。

：電文內容原本乙份。

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：電文內容原本乙份。

中文翻譯本乙份、電文內容原本乙份、中文翻譯本乙份、電文內容原本乙份、中文翻譯本乙份、電文內容原本乙份、中文翻譯本乙份、內政部移民署入出國日期證明書、許芳華電文原本乙份、許芳華電文中文翻譯乙份等證物；

此為上訴人於準備程序未曾提出之事項，且查無民事訴訟法第276條第1項各款情形，上訴人復未依同條第2項釋明有何因不可歸責於其之事由致不能於準備程序提出，是本院就其上開證據，爰不予審酌，合先敘明。

乙、實體事項：

一、上訴人主張：伊為應伊美國客戶Jacob Holtz Co公司（下稱JHC公司）欲購買「床輪」之需要，請求被上訴人報價，被上訴人向伊報價後，伊再在該報價上自己加上應得之佣金後自行向JHC公司報價。

嗣兩造為節省時效及成本，於民國97年1月19日達成協議，口頭約定改由被上訴人直接向JHC公司報價，並由被上訴人報價給JHC公司時，直接加計應給付上訴人之5%佣金為報價金額，作為給付伊佣金，並約定由被上訴人於當月底前支付，兩造乃成立「報告居間契約」。

然其後，被上訴人並未依約支付7筆佣金（即7只貨櫃之佣金）給伊，伊遂曾於97年12月10日具狀向被上訴人提起原法院97年度訴字第989號事件，訴請被上訴人給付佣金，該判決認定兩造間成立媒介居間契約，並判決上訴人一部分勝訴，嗣經兩造分別上訴，由本院以99年度上易字第18號案件審理【以下統稱一、二審訴訟為：前案訴訟】，然兩造乃於99年1月29日達成訴訟中和解，同意以每櫃32,857元計算佣金，由被上訴人支付計23萬元給伊。

惟除前案訴訟請求前述7筆佣金之後，被上訴人復自97年12月3日起迄102年8月3日止。

分別出口如原審判決附表（見原審卷一第7頁至第9頁，嗣於原審103年10月27日減縮編號1至8之數額，下稱附表）所示美金金額之計65個貨櫃給JHC公司，然卻均未依前開「報告居間契約」之約定，支付該等貨櫃之佣金給伊，爰據兩造間報告居間契約及民法第568條規定，求為命被上訴人給付2,135,705元及自105年12月2日、另227,113元自105年12月2日起加計法定遲延利息暨提供台灣銀行可轉讓定期存單為擔保以宣告假執行之判決。

二、被上訴人以：兩造間並無居間契約存在，且兩造於前案訴訟和解時，上訴人業已將其餘請求拋棄，被上訴人與JHC公司間之交易，亦均與上訴人無涉。

又上訴人於起訴狀主張兩造係就被上訴人與JHC公司間交易中「大床輪」部分，約定居間佣金，然卻於訴訟進行中變更主張凡被上訴人與JHC公司交易之所有貨物，均需支付上訴人佣金，其主張無理由。

又被上訴人自97年6月後，係JHC公司自行與被上訴人公司達成家具配件或新開發之新型產品交易，非上訴人所主張原證11報價單上之「系爭大床輪」；

且上訴人於前案訴訟中主張兩造間係媒介居間，現又主張兩造間係報告居間契約，顯有矛盾；

否認上訴人所提原證10、11、12之真正，上訴人主張為無理由等語置辯，並聲明駁回上訴人之訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴之追加，聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,135,705元及自105年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人應再給付上訴人227,113元及自105年12月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈣前開二、三項，上訴人願供擔保（臺灣銀行可轉讓定期存單）請准宣告假執行。

㈤訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢訴訟費用均由上訴人負擔。

四、本院得心證之理由：㈠上訴人主張其為應客戶JHC公司欲購買「床輪」之需要，請求被上訴人報價，被上訴人乃於97年1月10日向上訴人提出報價單乙節，為被上訴人所不爭執（見原審卷一第40頁背面），此部分主張堪信為真。

㈡上訴人又主張兩造間就被上訴人與JHC公司如附表所示之床輪交易，存有報告居間契約等情，則為被上訴人否認，並以前詞置辯；

按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

因此，民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。

當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言（最高法院47年度台上字第1784號判例意旨參照）。

復稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。

民法第565條定有明文。

是居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間（按：即所謂報告居間），一為訂約之媒介居間（按：即所謂媒介居間）。

所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。

至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年度台上字第2675號民事判例要旨參照）。

本件上訴人主張兩造間就附表所示交易，有報告居間契約存在，無非提出原證10、11、12之報價單為證，並主張該等私文書為被上訴人所製作及報價。

然均為被上訴人否認。

上訴人自應就該等私文書係真正，及兩造間就附表所示交易，確存有報告居間契約之事實，負舉證之責。

經查：⒈就原證10報價單（即前案訴訟原證一之報價單）上所載打字部分（即其上除系爭手寫加註文字以外部分）、原證11（即前案訴訟之原證二）、原證12（即前案訴訟之原證三）報價單部分（下統稱以上為：系爭甲部分文書），及原證10報價單（即前案訴訟原證一之報價單）上所載系爭手寫加註文字部分：被上訴人前案訴訟之訴訟代理人周添丁已於前案訴訟中稱：報價單是被上訴人業務打字的，下面的二行手寫字（指系爭手寫加註文字），是上訴人附加的，非被上訴人同意簽名；

原證一、二（即本件訴訟原證10、11）是97年，那批貨沒有與上訴人約定要給付5%佣金；

原證三（即本件訴訟原證12）也是被上訴人報的，但美國客戶（指JHC公司）沒有下單，客戶嫌太貴等情（前案訴訟卷第20頁背面、21頁背面）。

經本院調取上開卷宗核閱無訛。

佐以原證10上傳真日期為「Jan.10.2008」即97年1月10日，其上周添丁簽名註記日期為「1/10」、原證11傳真日期為「Jan.22.2008」即97年1月22日，其上周添丁簽名註記日期為「1/23」乙節，核與上訴人主張雙方往來報價之時間相符。

堪認上訴人主張系爭甲部分文書，其中原證10、11分別係被上訴人97年1月10日、97年1月23日製作報價傳真給上訴人，及原證12係被上訴人所製作之報價單等事實，堪予採信。

惟就原證10報價單（即前案訴訟原證一之報價單）上所載系爭手寫加註文字「㈠經與貴公司協商後，同意以上述價格為基準加上5%為本公司之佣金後由貴公司直接報價給國外客戶。

㈡嗣後報價均以上述方式處理，並由貴司公出貨後，當月底前支付5%佣金給本公司」部分之內容，上訴人並自承係其公司人員陳炳源於接獲被上訴人原證10打字之報價單後所自行書寫上（見原審卷一第120頁背面），且上訴人人員陳炳源於其上簽名確認註記日期亦係「1/23」，而在周添丁所簽日期「1/10」之後，足認原證10報價單上打字部分雖係被上訴人97年1月10日製作報價傳真予上訴人，然其上系爭手寫加註文字內容，則均係上訴人人員陳炳源所書寫，而非被上訴人書寫後報價予上訴人，亦可認定，自不足證明被上訴人有同意給付5%佣金之證明。

至原證11上所載報價單日期「2007年1月23日」（即96年1月23日），雖與上訴人主張被上訴人報價原證11之日期97年1月23日及原證11上所載傳真日期「97年1月22日」之日期不符，然由前案訴訟中周添丁上開所述（其稱原證11係97年），可知應係被上訴人當時文件上書載之報價單日期年份有誤所致，當不影響上開認定。

⒉依上所述，原證10報價單上系爭手寫加註文字，既非被上訴人所書寫，且被上訴人亦否認有同意上訴人自行書寫之系爭手寫加註文字內容之約定，並否認兩造間就附表所示交易有約定報告居間契約。

上訴人即應就被上訴人有同意系爭手寫加註文字內容，及兩造間就附表所示交易有約定報告居間契約等有利於己之事實，負舉證之責。

上訴人雖提出原證11、12被上訴人出具之報價單為證，然該原證11、12之報價單上並無顯示被上訴人有同意給付佣金5%給上訴人之內容，該等報價單僅能證明被上訴人曾報價其上所載價格給上訴人之事實。

佐以被上訴人於前案訴訟中提出而為上訴人所不爭執之被上訴人於96年6月26日、96年6月27日給上訴人之報價單上（即前案訴訟中被上訴人所提之證據2，見前案訴訟卷第35至38頁），就論及佣金部分，被上訴人均另有打字詳細加註報價價格含有佣金及請求上訴人將佣金降為3%之內容，然原證11、12上卻未有提及有關佣金之內容，顯見兩造間曾就是否給付佣金之多寡，當有爭議，並未意思表示合致。

其後被上訴人所提97年1月9日、97年1月10日給上訴人之報價單（前案訴訟卷第37至38頁，其中97年1月10日報價單即為本件訴訟之原證10打字部分）及原證11、12之報價單，均無再表示是否給付上訴人佣金等相關內容，且原證11、12上更載明「報價期限：原則以3個月為基準，但在國際原油波動超過＋10％、－10％時，則我們需要調整價格」等語，亦核與系爭手寫加註文字所載「嗣後報價均以上述方式處理...」及上訴人主張兩造間之居間並未定有期限限制之約定內容有別；

則尚難認上開被上訴人之報價單證明被上訴人有同意上訴人書寫之系爭手寫加註文字內容及兩造間就附表所示交易有約定報告居間契約。

上訴人該等主張，尚難逕採。

⒊上訴人再主張兩造因交易成本及業務績效上考量，於97年1月18日，上訴人派出業務經理陳炳源，被上訴人則派出業務經理周彥宏，代表兩造進行業務協商，協商結果，上訴人同意被上訴人逕行向上訴人所開發交往之客戶美商JHC公司，交付乙方自行洽商訂單，被上訴人則同意按出貨金額5%計算之佣金，支付上訴人，並提出兩造協商代表於97年1月18日簽署之協商備忘錄（原上證九，見本院卷一第208頁至第209頁）為證；

惟為被上訴人否認真正，並抗辯未曾授權周彥宏簽署上開協商備忘錄，且其上亦無被上訴人之大小章等語；

查上開協商備忘錄記載上訴人同意被上訴人逕行向上訴人所開發交往之客戶美商JHC公司，交付乙方自行洽商訂單，被上訴人則同意按出貨金額5%計算之佣金等情甚為明確，為兩造是否成立居間契約重要憑證，攸關上訴人利益重大；

惟上訴人於前案訴訟自97年12月10日起訴，及原審歷次庭訊中，均未曾主張有此文書，迄104年10月22日始行提出上開協商備忘錄之文書，其間長達數年，上訴人始終未曾主張或提出，其真實性即顯有疑義；

上訴人雖聲稱被上訴人於第一審判決後，本案提起第二審上訴前後，對上訴人已離職之業務經理陳炳源提起偽造文書（案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第6913號、臺灣高等法院臺中分院檢察署104年度上聲議字第2020號）之刑事告訴，陳炳源為提出答辯狀於臺灣彰化地方法院檢察署及臺灣高等法院臺中分院檢察署，返回公司找尋97年間當年之業務檔案，始於已故董事長陳其榮封存之檔案中，發現原證九之協商備忘錄。

故上訴人於第二審時提出，以為第一審主張有5%佣金之證據補充云云，惟此與常情不合，該協商備忘錄為上訴人生財憑證，其董事長豈有隨意封存之理？況被上訴人抗辯上訴人經理陳炳源於97年2月20日以e-mail函文及契約書附件，該函載明：宏泰塑膠企業有限公司周添丁董事長惠鑒：茲附上契約書範本一式，敬請核對內容，如有須要更正的地方，請不吝指教，如不須更正，則請先列印兩份，並在甲方公司處蓋公司大章，且於董事長及總經理名稱部份，親自簽名後另加蓋私人印章，同時應給本公司做為履約之保證票共計五張亦請開立好附上，然後將全套契約書及保證票，以掛號信，寄回本公司以供本公司在乙方處加蓋印章及簽名，則此合約就屬完成，本公司會另寄送一份完成簽章之契約書供貴公司存查。

如有任何疑問請不吝來電指教，謝謝合作！喜燁實業股份有限公司陳炳源97.2.20等語，並提出該e-mail函文及契約書附件為證（見本院卷二第115～117頁），與上訴人所提出之證據相合（即原上證15、16，見同卷第55～57頁），則兩造果已經簽署協商備忘錄，上訴人豈有要求被上訴人再度簽署契約書之必要？上訴人固再主張周彥宏簽署協商備忘錄有代理或表見代理之適用云云，惟被上訴人究竟有如何授權或符合表見代理之行為，上訴人均未能舉證證明，空泛主張，要無可取；

上開協商備忘錄且與上訴人所提出下述之傳真感謝函矛盾，自難作為有利上訴人之認定。

⒋上訴人又主張兩造達成上開第三點約定，由被上訴人向上訴人之客戶JHC公司直接報價，並於報價中包含上訴人5%佣金之約定後，被上訴人特別傳真給JHC公司比爾先生及上訴人業務陳先生致謝。

函中表示：原本報價給比爾公司即JHC公司，皆有含喜燁陳先生5%佣金‧‧‧，此有被上訴人2008年2月13日之傳真感謝函（原上證六，見本院卷一第56頁）可證云云。

惟此為被上訴人堅決否認，上訴人亦未能舉證證明，已不足取；

況該感謝函係記載被上訴人感謝喜燁陳先生及比爾公司，喜燁陳先生忍痛將客戶給被上訴人直接交易，在97年2月13日前報價予比爾公司均原含有5%佣金給喜燁陳先生，嗣後報價將降幅約4～5%予比爾公司等情，益見自該日起，被上訴人與JHC公司係屬直接交易，兩造間並無上訴人主張之居間契約存在甚明；

再比對上訴人所請求出貨時間均在97年2月13日後，更難為上訴人有利之認定。

⒌證人即於0000-0000年擔任JHC公司總裁及執行長之WilliamFrame於本院準備程序中結證稱上訴人原為該公司之供應商，但前受上訴人代表人James誤導，認為上訴人本身為生產之廠商，遂要求上訴人導引至工廠，但上訴人卻帶至被上訴人處，伊知道上訴人非其本身如此所述，對上訴人產生不信任，乃在2007年和上訴人停止所有合約，2008年之後的交易，直接下訂單給被上訴人等語，證人William Frame與兩造訴訟結果，並無利害關係，足見其屬客觀中立，證言自屬可採。

是JHC公司自97年起即直接與被上訴人交易，未經上訴人居間。

⒍綜上所述，上訴人未能證明兩造間就被上訴人與JHC公司之交易，有居間契約存在，上訴人即無由向被上訴人請求給付居間報酬。

五、從而，上訴人本於居間契約及民法第568條，請求被上訴人給付2,135,705元本息，為無理由，不能准許，應予駁回；

其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。

原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

至於上訴人追加請求227,113元本息部分，亦無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後對於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 陳玫伶

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日