臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上,31,20151201,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上字第31號
上 訴 人 王海參
王文宏
王玉芳
王文良
共 同
訴訟代理人 宋永祥律師
複代理人 蘇靜雅律師
被上訴人 健橋健康服務股份有限公司
法定代理人 賴佳虹
訴訟代理人 徐盛國律師
被上訴人 邱玲志

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年9月30日
臺灣臺中地方法院101年度訴字第1538號第一審判決提起上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人邱玲志經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
㈠訴外人羅○蘭為上訴人王海參之妻、上訴人王文宏、王玉芳、王文良之母，羅○蘭因罹患女性乳房惡性腫瘤，轉移至腦部，經中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大附設醫院）醫師開刀取出部分癌細胞，後又施以迦瑪刀手術，抑制乳房惡性腫瘤轉移至腦部癌細胞，中醫大附設醫院並開立抗癲癇藥物即PHENYTOIN予羅○蘭服用，以預防癲癇發作，而伊照顧羅○蘭期間，均按時服用藥物，致未發生有癲癇之狀況。
嗣伊委託被上訴人健橋健康服務股份有限公司（下稱健橋公司）派遣看護協助照顧羅○蘭，健橋公司乃指派被上訴人邱玲志擔任看護，邱玲志於民國100年11月27日與上訴人王玉芳換班照顧，竟疏未讓羅○蘭服用抗癲癇藥物，致羅○蘭於100年12月2日在家中癲癇發作達20分鐘，至彰化基督教醫院急診。
羅○蘭之腦瘤原係在抑制及改善中，並無任何腦瘤惡化之情，卻因邱玲志疏於餵服抗癲癇藥物而在家中癲癇發作達20分鐘，已屬劇烈之癲癇重積狀態，並造成腦部缺氧受損，而致吞嚥困難需仰賴鼻胃管餵食，其癲癇之發作與吞嚥困難之健康受損間確具有相當因果關係，其以鼻胃管進食，喪失各種生活機能，身體健康每況愈下。
㈡縱認羅○蘭癲癇發作與其吞嚥困難之損害間無相當因果關係，然邱玲志違反其餵藥義務導致羅○蘭癲癇發作而須住院控制病情及療養身體，更須插鼻胃管以利攝取營養，確屬侵害其身體健康權，當屬不合債之本旨之給付，邱玲志之過失行為已然侵害羅○蘭之身體健康權，伊為羅○蘭之配偶及子女，就羅○蘭所受身體健康之重大傷害亦受有精神上之痛苦，得依民法第227條及依民法第227條之1準用第195條第3項規定，請求邱玲志賠償損害。
而健橋公司為邱玲志之僱用人及履行輔助人，即應依民法第227條、第188條與邱玲志連帶負損害賠償責任。
伊因羅○蘭癲癇發作支出醫療費用新臺幣（下同）33,381元及看護費用98,000元，又伊基於父母子女、配偶之身份法益受到侵害，得請求損害伊每人858,252元之精神慰撫金等情。
爰求為命被上訴人應連帶給付伊131, 381元及連帶給付伊各858,252元，暨均自起訴狀送達翌日起算之法定遲延利息，並供擔保以宣告假執行之判決。
二、被上訴人則辯稱：
㈠邱玲志於100年11月27日起至100年12月2日止，受公司指派至羅○蘭住處進行居家看護，並自100年11月27日起與上訴人王玉芳進行輪班照顧羅○蘭，邱玲志於該期間依上訴人指示讓羅○蘭於三餐服用藥袋之藥物，邱玲志不知悉該藥物為治療癲癇之藥物。
因而於100年12月2日羅○蘭因抽搐發作送醫治療，誤認未將抗癲癇藥物與羅○蘭服用，基於道義責任主動向羅○蘭家屬表示願支付住院費用及慰撫金8,800元，然邱玲志已依上訴人指示給羅○蘭服用藥物，而羅○蘭發生抽搐，並非邱玲志過失行為所致。
且癲癇發作時間短暫，不至影響日後咀嚼吞嚥功能，邱玲志並無違反看護之義務。
㈡癲癇發作之原因甚多，正常服用PHENYTOIN後，在臨床上亦未必一定能抑制癲癇發作。
羅○蘭癲癇發作時間未長即已送醫急診救治及時給與抗癲癇藥物治療，並未因癲癇發作而發生腦部缺氧，足認邱玲志縱未按時給癲癇藥物予羅○蘭服用而引發癲癇，與羅○蘭嗣後發生缺氧性腦病變並無因果關係。
至羅○蘭不能自行進食而需使用鼻胃管餵食，係因惡性腫瘤轉移至腦部惡化所致，亦與癲癇發作無因果關係。
縱認健橋公司為邱玲志之雇主，惟邱玲志無故意或過失不法侵害羅○蘭之行為，自不構成民法侵權行為，健橋公司自無須依民法第188條與邱玲志負連帶損害賠償責任等語。
㈢健橋公司於本院另補陳：縱認邱玲志過失侵害羅○蘭之身體健康，亦係屬侵害羅○蘭個人身體、健康法益，並非侵害上訴人與羅○蘭間親子配偶之身分法益，上訴人精神上感痛苦，係因感情因素而致，並非身分法益受損害，上訴人請求精神慰撫金，尚屬無據。
又羅○蘭送醫急診時，除癲癇發作外，尚因轉移腦部之腫瘤就醫，所為醫藥費支出難以區分，尚難證明羅○蘭就此部分有增加醫藥費用之支出。
至看護費用之支出與癲癇發作無因果關係，伊亦無須負擔此部分費用等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決。
上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付伊131,381元及連帶給付伊各858,252元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
健橋公司則答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、本院得心證理由：
㈠上訴人主張因邱玲志擔任羅○蘭看護期間，未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物，致羅○蘭癲癇發作持續20分鐘以上，因而腦部缺氧，以致吞嚥困難而須插鼻胃管以利攝取營養，違反其看護之義務，侵害羅○蘭之身體健康權，當屬不合債之本旨之給付，亦侵害伊之身分法益，因而請求醫藥費、看護費及精神上之損害賠償等情；
被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
則本件應審究者，厥為：1.邱玲志未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物或交付該藥物予羅○蘭服用，是否有違反看護義務？2.羅○蘭癲癇之發作與其吞嚥困難之健康受損間是否具有相當因果關係? 3.上訴人請求被上訴人連帶給付伊醫藥費、看護費及精神慰撫金，有無理由？
㈡查羅○蘭為王海參之配偶及王文宏、王玉芳、王文良之母親，羅○蘭因罹患女性乳房惡性腫瘤，轉移至腦部，經中醫大醫附設院醫師前後2次開刀取出腦部腫瘤，因有2次手術，導致可能引發癲癇之症狀，中醫大附設醫院乃開立抗癲癇藥物予羅○蘭服用，嗣上訴人委託健橋公司派遣看護協助照顧，健橋公司則派遣邱玲志擔任看護。
邱玲志於100年11月27日與王玉芳換班照顧，羅○蘭於同年月30日出院，邱玲志仍隨同至上訴人家中擔任看護，迄同年12月2日為止，而羅○蘭於100年12月2日因癲癇發作，被送至彰基醫院急診，復於同年月10日再至彰基醫院急診等事實，有戶籍謄本、彰基醫院急診病歷附卷可稽（見原審卷㈠第6至18頁），並經本院調閱中醫大附設醫院、彰基醫院病歷查明屬實，且為兩造所不爭執，堪認為真實。
㈢邱玲志未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物或交付該藥物予羅○蘭服用，是否有違反看護義務？
1.健橋公司辯稱：上訴人將藥拿給邱玲志，並不等於邱玲志有餵藥之契約義務，且當時羅○蘭能自行進食，邱玲志至
多僅有將藥盒內之藥物，交付予羅○蘭之義務，上訴人是
否有將抗癲癇藥物裝入藥盒及邱玲志將藥物遞交羅○蘭後
，羅○蘭是否確實全數服下，非邱玲志所能控制。是邱玲
志並無餵藥之義務云云；上訴人則否認之。
2.按看護人員之職責無非係照護被看護人生活起居，協助其生活上之便利，對意識清楚，可自行吞服藥物之被看護者
，交付藥物予其服用，或對意識不清，無法自行吞服藥物
之被看護者餵服藥物，乃看護人員之附隨義務。若被看護
者拒絕服用或其他原因未予服用，看護人員即須向被看護
者之家屬反應，始不違背看護之目的，否則即有違上開附
隨義務。查羅○蘭因惡性腫瘤於醫院手術二次，上訴人乃
委託健橋公司派遣邱玲志擔任看護，羅○蘭於100年11月30日出院後，健橋公司仍繼續派遣邱玲志至羅○蘭家中擔任看護。而羅○蘭於出院後依王文宏所述，其意識清楚，
可以扶著牆壁走路，可以自己拿水杯喝水等情（見本院卷
㈠第54頁）。
惟羅○蘭於出院後雖可自行吞服藥物，邱玲志仍須按時拿藥給羅○蘭服用，若羅○蘭接受藥物後拒絕
服用或其他原因未予服用，自應將此情形向上訴人反應，
始可謂無違背其看護之責任。
又血中PHENYTOIN濃度之半衰期（減少一半所需時間）因人而異，範圍在7-42小時之間，平均是22小時，如以原先血濃度19.5，半衰期22小時來估計，停藥一天減少一半血濃度，因此大約4天下降至
1.3ug/ml，此有台中榮民總醫院101年10月23日中榮醫企字第0000000000號函附卷可稽（見原審卷㈠第107頁）。
而羅○蘭於100年12月2日因急診至彰基醫院檢驗時，其血中PHENYTOIN濃度僅之1.3ug/ml，足見羅○蘭於100年11月30日出院至家中期間，並未服用PHENYTOIN藥物。
亦可見邱玲志於羅○蘭家中看護期間未交付上開藥物給羅○蘭服
用或羅○蘭未服用而未向上訴人反應，自有違背其看護之
附隨義務，健橋公司所辯不足採信。
㈣羅○蘭癲癇之發作與其吞嚥困難之健康受損間是否具有相當因果關係?
1.上訴人主張羅○蘭因乳癌轉移到腦部，於100年11月間先後開刀取出腦部腫瘤3顆及11顆，於第一次開刀後即開始服用PHENYTOIN藥物以預防癲癇發作。
而羅○蘭於100年12月2日癲癇發作前並未有任何無法吞嚥、吞嚥困難之情形
，因邱玲志未按時對羅○蘭餵藥始引發癲癇，導致腦部缺
氧、損傷，而有吞嚥困難須以鼻胃管灌食之情形，則羅○
蘭癲癇之發作與其吞嚥困難間，具有相當因果關係等情；
被上訴人則否認之，並以前詞置辯。
2.按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上
，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者
，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相
當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存
在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條
件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結
果間即無相當因果關係。
3.經查：
⑴本件就羅○蘭如未按時服用抗癲癇藥物，是否會引發其
吞嚥困難或致死亡等情形，經本院先後函詢彰基醫院及
囑託台中榮民總醫院鑑定及補充鑑定結果，台中榮民總
醫院認：未按時服藥而癲癇發作，依學理判斷，應該不
會造成免疫力下降使癌細胞加速擴散，以致病人加速死
亡。又未見癲癇造成免疫力下降之報導，外國網站僅有
報導提到癲癇併發症包括受傷、學習、升值系統問題（
但無免疫力下降這項）。另有網站顯示全身性強直間代
性抽搐及失神性發作造成免疫力受抑制的比率迄今為0%
。未按醫囑定期服用抗癲癇藥引起癲癇發作，不會惡化
羅○蘭原先腦部腫瘤狀態，根據彰基醫院病歷，100年
12月2日之癲癇發作不可能造成腦部受損。彰基急診室
的發作，因時間短不會腦部受損。據中醫大附設醫院、
彰基醫院病歷同年月10日無癲癇發作記錄，當天係進食
量太少求診等情，此有有台中榮總101年10月23日中榮醫企字第0000000000號函、101年12月20日中榮醫企字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷㈠第107頁、第128至129頁、本院卷㈠第139至140頁）。
又彰基醫院函稱：羅○蘭於100年12月2日主要是由於轉移腦部之腫瘤與癲癇發作而至其醫院急診就醫，當時給予足夠的氧氣
及抗癲癇用藥，於急診當時，羅○蘭癲癇發作小於20分
鐘，基本氧氣濃度監測顯示100%，並無法說明此時發生缺氧性腦病變，而羅○蘭是否能自行進食，係因性惡性
腫瘤轉移至腦部惡化所致，其死亡與100年12月2日的癲癇發作無直接因果關係等情，亦有該院103年8月19日103彰基醫事字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷㈡第62頁）。
依上開醫院之意見，難認羅○蘭於100年12月2日之癲癇發作與其嗣後之吞嚥困難有關。
⑵台中榮民總醫院雖又認若癲癇病患未按醫囑使用抗癲癇
藥物，引發癲癇發作之風險會較高，若癲癇發作時間太
久造成癲癇重積狀態，則有可能造成腦部缺氧損傷而導
致無法進食需仰賴鼻胃管。彰基醫院急診室的發作，因
時間短不會腦部受損。但中醫大附設醫院記載病人在家
中發作20分鐘左右，如果屬實，在家中的發作有可能腦
部受損，有可能導致以後意識不清及吞嚥困難等情（見
原審卷㈡第53頁、本院卷㈡第47頁）。
又中醫大附設醫院函雖認羅○蘭為乳癌併腦部轉移，有使用抗癲癇藥，
若癲癇持續發作，是有可能造成腦部缺氧。腦部缺氧有
可能需仰賴鼻胃管餵食。無法判定癲癇發作、腦部缺氧
及鼻胃管餵食有絕對相關等情（見原審卷㈡第61頁）；
惟查台中榮民總醫院僅認「如果」癲癇發作時間超過20
分鐘，有可能導致意識不消及吞嚥困難之情形，並非即
認羅○蘭癲癇發作逾20分鐘，而導致意識不清及吞嚥困
難。中醫大附設醫院亦僅認「若」癲癇持續發作，有可
能造成腦部缺氧之情形，且無法判定癲癇發作、腦部缺
氧及鼻胃管餵食有絕對相關。是上開醫院僅係就癲癇持
續發作逾20分鐘之假設條件成立，而作學理之推論；惟
查羅○蘭於100年12月2日至彰基醫院急診之病歷，並無記載癲癇發作持續逾20分鐘（見原審卷㈠第9至14頁），而羅○蘭於同年月3日轉診至中醫大附設醫院之病歷
記載羅○蘭癲癇發作約20分鐘等文字（見原審卷㈠第66頁），乃係依據羅○蘭或其家屬之主訴記載，並非醫師
診斷之結果。又依彰化縣消防局救護紀錄表記載「家屬
代訴：癲癇，血氧監測為99%」（見本院卷㈡第71頁），顯見救護人員到場時，羅○蘭之癲癇已停止，否則一
望即知患者有癲癇情形，何需家屬代訴。且上訴人就羅
○蘭癲癇發作持續逾20分鐘乙節，並未舉證以實其說，
自無從採信。上訴人既未能證明羅○蘭有癲癇發作持續
逾20分鐘之情形，則台中榮民總醫院及中醫大附設醫院
上開所假設之條件未成立，其所為學理上之推論，自未
能適用於本件，是上開醫院此部分之意見無從採為對上
訴人有利之證據。
況羅○蘭復於100年12月10日再至彰基醫院急診，依病歷記載係因厭食、缺乏食慾始到院急
診，昏迷指數為15之正常狀態，有該病歷在卷可憑（見
本院卷㈡第132頁），嗣施以鼻胃管灌食，可見其以鼻
胃管餵食與癲癇之發作無關，且亦無意識不清之情形。
⑶證人即看護李○珍固證稱：羅○蘭一直都持續發作癲癇
，頻率沒有像之前頻率那麼重，從彰基醫院轉到中醫大
附設醫院都有發作，伊聽醫生描述，羅○蘭之前沒有吞
嚥困難之問題，醫生說應該插鼻胃管等語（見本院卷㈠
第120至121頁）；
惟查李○珍係自羅○蘭於100年12月2日急診後始擔任羅○蘭之看護，其如何知道羅○蘭以前
癲癇發作之頻率，且其所稱羅○蘭一直都持續發作乙節
，亦與病歷之記載不符，其證詞無可採信。
⑷綜上，羅○蘭之癲癇發作與其吞嚥困難之健康受損間，
尚難認有相當因果關係。
㈤上訴人請求被上訴人連帶給付伊醫藥費、看護費及精神慰撫金，有無理由？
1.上訴人主張羅○蘭因邱玲志未按時餵食抗癲癇藥物，致羅○蘭腦部受損，而吞嚥困難，伊得依民法第227條不完全給付之損害賠償及同法第227條之1準用第195條第3項身分法益人格權受侵害之規定，請求邱玲志賠償損害，而邱玲
志為健橋公司之受雇人，健橋公司依民法第188條規定，應負連帶賠償責任，是伊請求被上訴人連帶給付伊醫藥費
33,381元及伊因羅○蘭癲癇發作而無法自理生活所支出之看護費用98,000元，另被上訴人應連帶給付伊各858,252元之精神慰撫金云云；健橋公司則否認之，並以前詞置辯
。
2.損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損
害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠
償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判例參照）。經查羅○蘭之癲癇發作與其吞嚥困難之健康受損間
，尚難認有相當因果關係，已如前述。則縱邱玲志於看護
羅○蘭期間，未按時對羅○蘭餵服抗癲癇藥物或未拿抗癲
癇藥物予羅○蘭服用，亦與羅○蘭之吞嚥困難無因果關係
，邱玲志之行為既與羅○蘭吞嚥困難之發生，無相當因果
關係，上訴人即無損害賠償請求權存在，其請求被上訴人
連帶給付上開醫藥費、看護費及精神慰撫金，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第227條及227條之1準用第195條第3項、第188條規定，請求被上訴人連帶給付醫藥費及看護費131,381元，並連帶給付上訴人各858,252元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無不合。
上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、本件事證均已臻明確，上訴人請求通知陳○生、黃○福醫師作證，本院認無必要。
此外，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 李寶堂
法 官 鄭金龍
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 林育萱

中 華 民 國 104 年 12 月 1 日