臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,266,20150825,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第266號
上 訴 人 廖振源
廖雪美
廖青絨
廖雪玉
廖振興
廖振福
上六人共同
訴訟代理人 董佳政律師
複 代 理人 林益輝律師
被 上 訴人 廖嘉玲
廖治鈞
上二人共同
訴訟代理人 盧永和律師
被 上 訴人 廖楊月
廖麗春
廖麗麵
廖雪
兼 上 四人
共 同
訴訟代理人 廖隆吉
被 上 訴人 廖俊銘
法定代理人 廖金龍
廖惠敏
被 上 訴人 廖金標
廖水桞
上二人共同
訴訟代理人 廖靜如
被 上 訴人 廖俊龍
上列當事人間請求確認補償費領取權事件，上訴人對於中華民國104年3月5日臺灣臺中地方法院第一審判決（102年度訴字第1441號），提起上訴，本院於104年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判除確定部分外廢棄。

確認上訴人辛○○、子○美、戊○○、子○玉、癸○○、壬○○對台中市政府第十四期市地重劃（第三工區）建築物補償費與拆遷獎勵金新台幣797萬8700元，除就新台幣163萬0653元有領取權存在外，另有新台幣6萬2037元領取權存在，並維持公同共有。

上訴人其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，上訴人辛○○負擔百分之二十七，餘由上訴人辛○○、子○美、戊○○、子○玉、癸○○、壬○○連帶負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：廖德旺、廖德泉、被上訴人甲○○、廖金波四兄弟（下稱廖德旺等4人）之父廖向榮在坐落台中市○○區○○○段○00○0○00○0○00○00地號土地（嗣合併後經重測新編仁和段第41地號，下稱系爭土地）興建三合院房子及菸寮。

廖向榮於日據時代昭和11年間死亡，前項三合院房子及菸寮由廖德旺等4人繼承，廖德旺等4人於56年6月16日分家，共同書立分家鬮書。

除正廳即如附圖所示甲建物（下稱甲建物）e部分及如附圖所示庚、辛圍牆（下稱庚、辛圍牆）仍維持共有外，大房廖德旺分得房屋正身南側即甲建物f、g部分，及菸寮如附圖所示丙建物（下稱丙建物）a、b、c、d、e部分；

二房廖德泉分得房屋正身北側即甲建物c、d部分；

三房甲○○分得房屋南側後靈即甲建物h部分；

四房廖金波分得房屋北側後靈即甲建物a、b部分。

分家鬮書書立後，系爭土地四房廖金波另建有如附圖所示己建物（下稱己建物）a、b、c、d部分之豬舍，並由大房廖德旺、二房廖德泉、三房甲○○、四房廖金波共同在三合院房子前後庭院（下稱前後大埕）鋪設有水泥地面，前開豬舍於廖金波死亡後係由甲○○占有，在其內飼養豬隻。

廖金波並於78年3月間將其依分家鬮書所分得之甲建物a、b部分及己建物a、b、c、d部分豬舍之權利讓與林益輝，林益輝再於81年6月間將該權利轉讓上訴人辛○○。

大房廖德旺於89年2月20日死亡，廖德旺之繼承人為其子女即上訴人辛○○、癸○○、壬○○、子○美、戊○○、子○玉等6人（下稱壬○○等6人）。

二房廖德泉於72年3月16日死亡，廖德泉之繼承人為其妻即被上訴人巳○○及其子女即被上訴人庚○○、辰○○、申○○、酉○○、子○等6人（下稱巳○○等6人），惟廖德泉生前已將其依分家鬮書取得建物之權利讓與巳○○、庚○○各2分之1，巳○○、庚○○再分別轉讓被上訴人乙○○、午○○。

三房甲○○就其分得建物之權利已分別贈與被上訴人丙○○、己○○各2分之1。

四房廖金波於81年10月30日死亡，廖金波並無配偶及子女，其父母均已死亡，則廖金波之法定繼承人為其兄弟即大房廖德旺、三房甲○○。

系爭土地登記辛○○應有部分4分之1，壬○○、廖思瑜、廖思涵各12分之1，乙○○、午○○、丙○○、己○○各8分之1。

系爭土地參加台中市政府所辦第14期市地重劃（系爭土地屬第三工區），系爭土地上未保存登記之建物（下稱系爭建物）及庚、辛圍牆、前後大埕之水泥地面為台中市政府徵收，經台中市政府核定之建築物補償費（下稱補償費）為498萬1228元，建築物自動拆除獎勵金（下稱拆除獎勵金）為299萬7472元，合計797萬8700元。

該補償費及拆除獎勵金797萬8700元，因台中市政府僅列受補償人為壬○○、乙○○、午○○、丙○○、己○○，經辛○○、廖思瑜、廖思涵提出異議，台中市政府乃暫緩發放。

依台中市政府所核定之補償費及拆除獎勵金，甲建物f、g部分之補償費為40萬5105元，拆除獎勵金為24萬3063元，合計64萬8168元；

甲建物a、b部分之補償費為43萬3024元，拆除獎勵金為25萬9814元，合計69萬2838元；

甲建物e部分之補償費為21萬2861元，拆除獎勵金為12萬7717元，合計34萬0578元；

丙建物a、b、c、d、e部分之補償費為109萬5560元，拆除獎勵金為65萬7336元，合計175萬2896元；

己建物a、b、c、d部分之補償費為21萬7573元，拆除獎勵金為13萬0544元，合計34萬8117元；

庚、辛圍牆部分之補償費分別為2萬4030元、2萬8201元，拆除獎勵金分別為1萬4418元、1萬6921元，合計分別為3萬8448元、4萬5122元；

前後大埕之水泥地面之補償費為15萬5093元，拆除獎勵金為9萬3056元，合計24萬8149元。

該補償費及拆除獎勵金其中甲建物f、g部分之64萬8168元，丙建物a、b、c、d、e部分之175萬2896元，及甲建物e，庚、辛圍牆，前後大埕水泥地面部分之4分之1共16萬8074元，合計256萬9138元（648,168＋1,752,896＋168,074＝2,569,138）應歸大房廖德旺取得由壬○○等6人繼承；

甲建物a、b部分之69萬2838元，及己建物a、b、c、d部分之豬舍34萬8117元，合計104萬0955元（692,838＋348,117＝1,040,955），已由四房廖金波輾轉讓與辛○○，應歸辛○○取得；

另甲建物e，庚、辛圍牆，前後大埕水泥地面部分之4分之1共16萬8074元應歸四房廖金波取得由壬○○等6人及甲○○繼承。

爰求為確認壬○○等6人對系爭補償費及拆除獎勵金其中之256萬9138元有領取權存在，並維持公同共有；

辛○○對系爭補償費及對拆除獎勵金其中之104萬0955元有領取權存在；

壬○○等6人與甲○○對系爭補償費及拆除獎勵金其中之16萬8074元有領取權存在，並維持公同共有之判決（就(一)甲建物f、g部分之補償費及拆除獎勵金共64萬8168元；

丙建物a、b、c、d、e部分之補償費及拆除獎勵金共175萬2896元，其中之2分之1即87萬6448元歸大房廖德旺取得由壬○○等6人繼承。

(二)甲建物a、b部分之補償費及拆除獎勵金共69萬2838元由辛○○取得。

(三)甲建物e部分、庚圍牆及辛圍牆之補償費及拆除獎勵金依序為34萬0578元、3萬8448元、4萬5112元，合計42萬4148元，其中之4分之1即10萬6037元歸大房廖德旺取得由壬○○等6人繼承。

(四)甲建物e部分、庚圍牆、辛圍牆及前後大埕水泥地面之補償費及拆除獎勵金合計67萬2297元（424,148＋155,093＋93,056＝672,297），其中之4分之1即16萬8074元歸四房廖金波取得由壬○○等6人及三房甲○○繼承。

(五)台中市政府核定之補償費及拆除獎勵金共797萬8700元，壬○○等6人就其中之163萬0653元有領取權存在（648,168＋876,448＋106,037＝1,630,653），辛○○就其中之69萬2838元有領取權存在，壬○○等6人與甲○○就其中之16萬8074元有領取權存在等部分，已經原審判決確定。

壬○○等6人再就丙建物a、b、c、d、e部分之補償費及拆除獎勵金其中之2分之1即87萬6448元，及前後大埕水泥地面部分之4分之1即6萬2037元，合計93萬8485元；

辛○○再就己建物a、b、c、d部分豬舍34萬8117元等部分聲明不服，於本院聲明確認壬○○等6人對系爭補償費及拆除獎勵金除163萬0653元外，另有93萬8485元領取權存在，並維持公同共有；

辛○○對系爭補償費及拆除獎勵金除69萬2838元外，另有34萬8117元之領取權存在）。

二、被上訴人則以：菸寮依分家鬮書之約定，大房廖德旺需完成補貼二房廖德泉、三房甲○○5000元，及支付每年菸葉甲當費用2500元予二房廖德泉、三房甲○○之條件，丙建物a、b、c、d、e部分始歸廖德旺取得，然二、三房迄今未取得廖德旺支付之補貼費或每年菸葉甲當之價款。

是丙建物a、b、c、d、e部分由廖德旺取得2分之1、廖德泉、甲○○各取得4分之1所有權。

又甲○○因人口眾多，僅靠務農無法支付家庭開銷，遂於分家後自行圈養豬隻並增建豬舍（即己建物a、b、c、d部分），且因當時市政府與區公所每年均定期要求養豬戶為豬隻施打預防針與派員巡視現場環境清潔，所發之函文僅送達甲○○，其餘廖德旺、廖德泉、廖金波均未飼養豬隻。

因此，己建物a、b、c、d部分應為甲○○所有，且上訴人所舉廖金波於79年1月5日簽立之切結書，難以判斷其真偽，上訴人提出79年3月3日證人林益輝與廖金波之協議書，其上雙方均無簽名，蓋用之印章亦不知真偽，內文均未提及豬舍，僅表示雙方成立買賣契約書，依證人林益輝於原審審理時之證言，亦無法確認己建物a、b、c、d部分之豬舍係屬廖金波所有，故辛○○就此部分補償費及拆除獎勵金自無領取權。

另前後大埕之水泥地面部分係由廖德泉、甲○○所鋪設，廖德旺並未參與出資鋪設，則壬○○等6人就此部分之補償費及拆除獎勵金亦無領取權等語，資為抗辯。

三、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)廖德旺等4人之父廖向榮在系爭土地興建三合院房子及菸寮。

(二)廖向榮於日據時代昭和11年間死亡，前項三合院房子及菸寮由廖德旺等4人繼承，廖德旺等4人於56年6月16日分家，共同書立分家鬮書。

除正廳即甲建物e部分及庚、辛圍牆仍維持共有外，大房廖德旺分得房屋正身南側即甲建物f、g部分；

二房廖德泉分得房屋正身北側即甲建物c、d部分；

三房甲○○分得房屋南側後靈即甲建物h部分；

四房廖金波分得房屋北側後靈即甲建物a、b部分。

(三)第一項之菸寮即丙建物a、b、c、d、e部分，依分家鬮書之約定，菸寮包括一切造作以及耕菸、烤菸要用設施物件歸廖德旺取得耕作收益，廖德泉承諾辦理過戶；

菸寮歸廖德旺取得掌管；

菸寮房產廖德旺應補貼廖德泉、甲○○5000元，分作兩次攤還，每年菸葉甲當繳納價款達5萬元以上時，即付出2500元正交廖德泉、甲○○取得，但至61年6月間菸葉繳款每年甲當不能達到5萬元以上時，則應作一次支付，否則將菸寮分割為四份，大房取得二份，二房、三房各取得一份。

廖德旺、廖德泉又於56年7月17日訂立菸葉乾燥室產權讓渡契約書，並於翌日至台灣台中地方法院辦理公證（56年度公字第1313號公證書），於該讓渡契約書約定廖德泉將建坪4 坪之菸葉乾燥室產權以2000元讓渡予廖德旺，讓渡之乾燥室經廖德旺申請主管機關核准移建後，廖德泉得修復改建為住宅使用。

(四)分家鬮書書立後，系爭土地另建有己建物，己建物a、b、c、d部分之豬舍，並在三合院房子前後大埕鋪設有水泥地面，前開豬舍於廖金波死亡後係由甲○○占有，在其內飼養豬隻。

廖金波並於78年3月間將其依分家鬮書所分得之甲建物a、b部分之權利讓與林益輝，林益輝再於81年6月間將該權利轉讓辛○○。

(五)大房廖德旺於89年2月20日死亡，廖德旺之繼承人為其子女即壬○○等6人，又廖德旺死亡前，廖德旺之配偶廖陳花氊業已死亡而無繼承權；

廖德旺之次女廖美櫻於66年9月4日繼承開始前死亡，且無直系血親卑親屬代位繼承其應繼分，亦無繼承權）。

二房廖德泉於72年3月16日死亡，廖德泉之繼承人為巳○○等6人，惟廖德泉生前已將其依分家鬮書取得建物之權利讓與巳○○、庚○○各2分之1，巳○○、庚○○再分別轉讓乙○○、午○○。

三房甲○○就其分得建物之權利已分別贈與丙○○、己○○各2分之1。

四房廖金波於81年10月30日死亡，廖金波並無配偶及子女，其父母均已死亡，則廖金波之法定繼承人為其兄弟即大房廖德旺、三房甲○○（至於其兄二房廖德泉於繼承開始前即72年3月16日死亡；

其姐廖勉於42年8月29日由陳嚴標收養，其等二人均無繼承權）。

(六)系爭土地登記辛○○應有部分4分之1，壬○○、廖思瑜、廖思涵各12分之1，乙○○、午○○、丙○○、己○○各8分之1。

系爭土地參加台中市政府所辦第14期市地重劃（系爭土地屬第三工區），系爭土地上之系爭建物及庚、辛圍牆、前後大埕之水泥地面為台中市政府徵收，經台中市政府核定之補償費為498萬1228元，拆除獎勵金為299萬7472元，合計797萬8700元。

該補償費及拆除獎勵金797萬8700元，因台中市政府僅列受補償人為壬○○、乙○○、午○○、丙○○、己○○，經辛○○、廖思瑜、廖思涵提出異議，台中市政府乃暫緩發放。

(七)依台中市政府所核定之補償費及拆除獎勵金，甲建物f、g部分之補償費為40萬5105元，拆除獎勵金為24萬3063元，合計64萬8168元；

甲建物a、b部分之補償費為43萬3024元，拆除獎勵金為25萬9814元，合計69萬2838元；

甲建物e部分之補償費為21萬2861元，拆除獎勵金為12萬7717元，合計34萬0578元；

丙建物a、b、c、d、e部分之補償費為109萬5560元，拆除獎勵金為65萬7336元，合計175萬2896元；

己建物a、b、c、d部分之補償費為21萬7573元，拆除獎勵金為13萬0544元，合計34萬8117元；

庚、辛圍牆部分之補償費分別為2萬4030元、2萬8201元，拆除獎勵金分別為1萬4418元、1萬6921元，合計分別為3萬8448元、4萬5122元；

前後大埕之水泥地面之補償費為15萬5093元，拆除獎勵金為9萬3056元，合計24萬8149元。

四、本件兩造爭執之重點：

(一)丙建物a、b、c、d、e部分之權利依分家鬮書之約定是否全歸大房廖德旺取得，抑或二房廖德泉、三房甲○○亦各有4分之1之權利，此部分補償費及拆除獎勵金共175萬2896元，除已判決確定之2分之1即87萬6448元外，餘87萬6448元是否亦應歸壬○○等6人取得？

(二)前後大埕之水泥地面，大房廖德旺是否有參與二房廖德泉、三房甲○○、四房廖金波之鋪設，此部分補償費及拆除獎勵金共24萬8149元之4分之1即6萬2037元，壬○○等6人是否亦有權利取得？

(三)己建物a、b、c、d部分之豬舍係三房甲○○或四房廖金波興建，辛○○是否有輾轉取得此部分建物之權利？此部分補償費及拆除獎勵金共34萬8117元是否歸辛○○取得？

五、本院得心證之理由：

(一)丙建物a、b、c、d部分之權利依分家鬮書之約定是否全歸大房廖德旺取得，抑或二房廖德泉、三房甲○○亦各有4分之1之權利，此部分補償費及拆除獎勵金共175萬2896元，除已判決確定之2分之1即87萬6448元外，餘87萬6448元是否亦應歸壬○○等6人取得？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。

（參最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨）本件上訴人主張其對系爭補償費及拆除獎勵金797萬8700元中，有前述聲明主張金額之領取權存在，且台中市政府就系爭補償費及拆除獎勵金之領取人清冊部分亦未將上訴人全部列入為受補償人，經辛○○異議請求增列為受補償人，且經台中市北屯區調解委員會調解，因與被上訴人間意見不一致而調解不成立等情，為兩造所共認，並有異議書、臺中市政府102年3月21日函文及調解不成立證明書在卷可按（附原審卷㈠第26至31頁），則上訴人就系爭補償費及拆除獎勵金即797萬8700元，有無領取權存在及其領取權範圍為何即屬不明確，上訴人之法律上地位自有受侵害之虞，且此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

⒉丙建物a、b、c、d、e部分之菸寮依廖德旺等4人於56年6月16日共同書立之分家鬮書第3、5條之約定，菸寮包括一切造作以及耕菸、烤菸要用設施物件歸廖德旺取得耕作收益，廖德泉承諾辦理過戶；

菸寮歸廖德旺取得掌管。

分家鬮書係廖德旺等4人分配家產之協議，由其用語「廖德泉承諾辦理過戶；

菸寮歸廖德旺取得掌管」，可見係由廖德旺分得菸寮之產權（因未辦理保存登記，無法移轉所有權，該產權實係事實處分權），再由廖德泉承諾辦理過戶，廖德旺、廖德泉隨即於56年7月17日訂立菸葉乾燥室產權讓渡契約書，並於翌日至台灣台中地方法院辦理公證（56年度公字第1313號公證書），於該讓渡契約書約定廖德泉將建坪4坪之菸葉乾燥室產權以2000元讓渡予廖德旺，而該4坪之菸葉乾燥室，二房之辰○○及三房之丁○○均承認係位於丙建物a、b、c、d、e部分菸寮之內（見本院104年7月14日準備程序筆錄），足見丙建物a、b、c、d、e部分係由廖德旺依分家鬮書之約定取得產權。

又上訴人於原審係主張丙建物a、b、c、d、e部分即係分家鬮書所定之菸寮，辰○○、丁○○亦否認在簽訂菸葉乾燥室讓渡契約書之後，菸寮有擴建之事實（見同上準備程序筆錄），是上訴人於本院改稱廖德旺於簽訂菸葉乾燥室讓渡契約書之後，逐漸將原菸寮擴建為丙建物a、b、c、d、e部分之現狀云云，自無可採。

⒊分家鬮書第9條約定菸寮房產廖德旺應補貼廖德泉、甲○○5000元，分作兩次攤還，每年菸葉甲當繳納價款達5萬元以上時，即付出2500元正交廖德泉、甲○○取得，但至61年6月間菸葉繳款每年甲當不能達到5萬元以上時，則應作一次支付，否則將菸寮分割為四份，大房取得二份，二房、三房各取得一份。

依此約定，廖德旺取得菸寮之房產，應補貼廖德泉、甲○○5000元，分兩次於每年菸葉甲當繳納價款達5萬元之時各給付2500元，至遲應於61年6月間給付完畢，否則應將菸寮之產權分割為四份，由廖德旺取得4分之2，廖德泉、甲○○各取得4分之1。

顯見廖德旺取得菸寮產權應補償廖德泉、甲○○係在61年6月間之前給付完畢，應已在廖德旺依分家鬮書於56年6月16日簽訂即取得菸寮全部產權之後，尚非被上訴人抗辯廖德旺須履行分家鬮書第9條之條件，始能取得菸寮全部產權之權利。

惟依前揭分家鬮書所載「否則應將菸寮之產權分割為四份，大房取得二份，二房、三房各取一份」，此約定應解為係廖德泉、甲○○取得菸寮產權各4分之1之條件，即於廖德旺未依約於61年6月間補償廖德泉、甲○○5000元時，廖德旺應將菸寮產權各4分之1讓與廖德泉、甲○○，由廖德泉、甲○○取得菸寮之產權各4分之1。

⒋廖德旺有無依分家鬮書第9條之約定補償廖德泉、甲○○5000元，兩造各執一詞，惟此部分事實係有利上訴人，依民事訴訟法第277條之規定自應由上訴人負舉證之責任。

而此部分事實固屬年代久遠之事，上訴人舉證責任雖可降低，但不能因此免除其舉證責任，且此部分廖德旺依約應補償廖德泉、甲○○係屬積極事實，亦應責成上訴人舉證證明較為合理。

上訴人雖主張廖德旺已依約補償廖德泉、甲○○，然上訴人就其所主張之事實並未提出具體事證以資證明，僅謂若廖德旺未依約補償，何以廖德泉、甲○○未依法律程序請求？但廖德泉、甲○○未依法律程序請求廖德旺依約補償，僅係單純之沉默，無法間接推知其有承認廖德旺已依約補償之意思，依最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨，不得認為係默示承認廖德旺已依約補償，況廖德旺未依約補償，依分家鬮書第9條之約定，廖德旺應將菸寮產權各4 分之1讓與廖德泉、甲○○，亦無法要求廖德泉、甲○○再請求廖德旺補償，自不能以廖德泉、甲○○未依法律程序請求廖德旺補償，推斷廖德旺已依約補償之事實。

⒌系爭土地原登記甲○○之名義，廖德旺、巳○○、廖金波於77年要求甲○○各移轉登記應有部分4分之1，甲○○、巳○○並要求廖德旺讓出其所居住之菸寮，雙方於77年10月4日在台中市北屯區調解委員會達成「廖德旺同意讓出菸寮之2分之1給甲○○、巳○○二人使用」之調解，此有被上訴人所提出之調解書在卷可稽（附本院卷第81頁），上訴人亦承認該調解書所載之菸寮即係丙建物a、b、c、d、e部分（見同上準備程序筆錄），此調解書之內容適與分家鬮書所定「否則將菸寮分割為四份，大房取得二份，二房、三房各取得一份」之約定相符，廖德旺若已依約補償廖德泉、甲○○，何以還會同意讓出菸寮之2分之1給甲○○、巳○○二人使用？上訴人雖主張係因為取得系爭土地應有部分4分之1之產權所致，但系爭土地應有部分4分之1應由甲○○移轉登記，廖德旺何以仍答應巳○○之請求？上訴人無法自圓其說，足見此部分應以丁○○所述「因廖德旺對菸寮的補償都沒有給，所以二、三房才會要求讓出菸寮的權利」等語（見本院104年8 月11日言詞辯論筆錄），較為可信。

⒍廖德泉、甲○○於廖德旺至61年6月間仍未依約補償時，依分家鬮書第9條之約定已取得菸寮之產權各4分之1，則不論前揭調解書所載之「廖德旺同意讓出菸寮之2分之1給甲○○、巳○○二人使用」是否僅及於使用權，而不包括產權，均不影響二房及三房之權益，故丙建物a、b、c、d、e部分之權益，大房應為2分之1，二、三房各為4分之1。

另廖德旺雖有給付2000元予廖德泉受讓菸葉乾燥室之產權，但上訴人已承認分家鬮書第9條之約定在菸葉乾燥室讓渡契約書簽訂之後沒有變更等語（見同上言詞辯論筆錄），廖德旺丙建物a、b、c、d、e部分之權益仍為2分之1，則此部分補償費及拆除獎勵金共175萬2896元，壬○○等6人繼承廖德旺之權利，應能取得2分之1即87萬6448元，已經原審判決確定，壬○○等6人就其餘87萬6448元亦主張其有領取權，要屬無據。

(二)前後大埕之水泥地面，大房廖德旺是否有參與二房廖德泉、三房甲○○、四房廖金波之鋪設，此部分補償費及拆除獎勵金共24萬8149元之4分之1即6萬2037元，壬○○等6人是否亦有權利取得？ 前後大埕之水泥地面係由何人鋪設，上訴人主張係由廖德旺與廖德泉、甲○○、廖金波共同鋪設，大房應有4分之1之權利等語，被上訴人則抗辯係由廖德泉、甲○○、廖金波共同鋪設，廖德旺並未參與，大房應無權利云云。

經查兩造就前後大埕之水泥地面係由何人鋪設乙節均無任何舉證，就此部分事實，本院認前後大埕之水泥地面係廖德旺等4人於分家鬮書簽訂之後所鋪設，而系爭土地係約定由廖德旺等4人共有，則廖德旺等4人既已分家，在系爭土地鋪設水泥地面理應係在廖德旺等4人共同出資始合理，尚無廖德泉、甲○○、廖金波出資鋪設水泥地面供廖德旺無償使用之理，再參以丙○○、己○○於原審具狀主張「前後大埕由大房、二房、三房、四房共有，前大埕即前曬穀場補償金9萬7348元，後大埕即後曬穀場補償金5萬1745元（應為5萬7745元之誤）屬共有，前後大埕無法單獨為一人所有，各自大埕不符合經濟效益，也不符合風土民情，因此均為共有」、「前大埕、後大埕，為大房、二房、三房共有」等語（見原審卷㈠第132頁、卷㈡第58頁），顯然已承認廖德旺亦有出資參與水泥地面之鋪設，是前後大埕之水泥地面廖德旺應有4分之1之權利存在，此部分應以上訴人之主張為可採。

則就前後大埕水泥地面之補償費及拆除獎勵金共24萬8149元，壬○○等6人主張其有4分之1即6萬2037元之領取權，即無不合。

(三)己建物a、b、c、d部分之豬舍係三房甲○○或四房廖金波興建，辛○○是否有輾轉取得此部分建物之權利？此部分補償費及拆除獎勵金共34萬8117元是否歸辛○○取得？ ⒈己建物a、b、c、d部分之豬舍係在廖德旺等4人簽訂分家鬮書之後所建，嗣由甲○○占有在該處飼養豬隻。

上訴人主張豬舍係由廖金波興建，廖金波將豬舍之權利讓與林益輝，再轉讓辛○○云云，被上訴人則辯稱豬舍係由甲○○興建，廖金波無權將豬舍之權利輾轉讓與辛○○等語。

查兩造就豬舍係由甲○○或廖金波興建均無法提出由何人興建之證明，則以豬舍現係由甲○○占有，即應推斷係甲○○所興建較為合理。

⒉上訴人主張豬舍係廖金波興建再輾轉讓與辛○○等語，係以廖金波於79年1月5日所出具之切結書載明「立切結書人廖金波已將系爭土地持分4分之1出售予林益輝，現因該土地上有立切結書人所有之地上物（房屋、豬舍等）願無條件隨土地移轉所有權予林益輝，爾後他人不得任意對立切結書人所有之地上物主張任何權利」（見原審卷㈠第18頁），及廖金波輾轉讓與地上物予辛○○，辛○○委託林益輝於81年11月24日對甲○○、丙○○所發存證信函載明「廖金波已無條件轉讓地上物（房屋、豬舍），台端應將搬入廖金波原居住房屋之物品速搬出」（見原審卷㈠第19、20頁）為據。

惟依上訴人所提出之切結書及存證信函，充其量僅能證明廖金波有將豬舍之權利讓與林益輝，仍不排除廖金波有出售他人地上物之可能，自難以切結書及存證信函之記載逕認豬舍係廖金波所興建，又存證信函係延續切結書之記載，且係催告甲○○、丙○○將搬入廖金波原居住房屋之物品速搬出，未及於甲○○所占有之豬舍，上訴人主張甲○○係無權占有豬舍，均未見廖德旺及上訴人有任何請求甲○○返還之舉動，則上訴人僅以切結書所載廖金波切結豬舍係其所有，欲證明豬舍係廖金波所興建，舉證實有不足。

再依被上訴人所提出為林益輝承認真正之廖金波與林益輝所簽訂不動產買賣契約書（不動產買賣契約書附本院卷第84、85頁，林益輝承認不動產買賣契約書真正見同上準備程序筆錄），廖金波係於78年3月3日以每坪3萬元總價270萬元將系爭土地持分4分之1出售予林益輝，由系爭土地之面積0.1190公頃約為360坪觀之，廖金波所出售之標的物應僅有系爭土地持分4分之1而已，不包括地上物在內，即使再依兩人同日簽訂之協議書所載，地上房屋自78年3月3日雙方成立買賣契約書後所有權全部歸林益輝，廖金波現占有之房屋，林益輝准廖金波使用至79年3月2日，屆期廖金波無條件搬遷，不得要求任何補償（協議書附原審卷㈠22頁），該地上房屋應係指廖金波居住使用之房屋即甲建物a、b部分，仍不包括豬舍在內，再參酌林益輝於原審證稱：我於78年3月與廖金波簽立私契後，到79年（應係78年之誤）3月3日簽立協定書的這段期間，我沒有到房屋、豬舍的現場看過；

後來到79年底或80年底左右，辛○○家剛好有拜拜有邀我去，我當時很好奇問我買的豬舍在那裡，辛○○就帶我去看，該次我沒有見到廖金波，從我買該不動產到我出售該不動產給辛○○的這段期間，我只有這次到過現場；

從78年3月廖金波與我簽立私契到辛○○於81年6、7月間向我買係爭土地應有部分四分之一並辦理所有權移轉登記的這段期間，廖金波實際上是否有占有使用房屋、豬舍，我不清楚，我自己也未曾占有使用該廖金波所說的房屋及豬舍，當時我主要的目的是廖金波將土地出售並過戶給我，至於土地上的地上物不是我關心的重點，廖金波將土地房屋出售給我後，向我說要租該房子，我說不用，讓廖金波繼續照原來的情形使用，廖金波實際如何使用我不清楚，廖金波只是說把所有的權利都賣給我；

廖金波所說房屋、豬舍的實際位置、範圍、大小我都不清楚，當時簽私契的時候也沒有關於該持分四分之一房屋、豬舍位置的附圖，我當時主要的目的只是土地，對房屋及豬舍我都不在乎；

該房屋或豬舍是否實際屬於廖金波所有，我不清楚，我是聽廖金波講的等語（見原審卷㈡第40、41頁），可見林益輝均不知廖金波實際上是否有占有使用豬舍及豬舍座落之位置，林益輝僅係聽廖金波講豬舍是廖金波所有。

則豬舍是否有在廖金波出售範圍已有可疑，縱依切結書之記載及林益輝之證言，亦無法證明豬舍係廖金波所興建屬廖金波所有。

⒊己建物a、b、c、d部分之豬舍應認係甲○○所興建，辛○○無法輾轉取得此部分建物之權利，此部分補償費及拆除獎勵金共34萬8117元應歸三房取得，上訴人主張辛○○就此部分補償費及拆除獎勵金共34萬8117元有領取權，委無可採。

六、綜上所述，上訴人就系爭補償費及拆除獎勵金共797萬8700元，除已判決確定外之163萬0653元及69萬2838元外，主張壬○○等6人另就丙建物a、b、c、d、e部分之補償費及拆除獎勵金2分之1即87萬6448元，及就前後大埕水泥地面之補償費及拆除獎勵金6萬2037元有領取權存在；

辛○○就己建物a、b、c、d部分之補償費及拆除獎勵金34萬8117元有領取權存在；

除就前後大埕水泥地面之補償費及拆除獎勵金6萬2037元部分為有理由外，其餘部分應屬無據。

上訴人訴請確認上開領取權存在，原審駁回上訴人之請求，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就前後大埕水泥地面之補償費及拆除獎勵金6萬2037元部分，應認此部分之上訴為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰改判如主文第二項所示，至其餘部分，原判決尚無不合，應認此部分之上訴為無理由，應予駁回。

兩造其餘攻擊防禦方法均不影響本判決之結果，故不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第2項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張恩賜
法 官 陳瑞水
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李忠正

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日