臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,268,20151103,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第268號
上 訴 人 謝基炎
訴訟代理人 謝文婷
被上訴人 黃佩茹
訴訟代理人 林義雄
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104年2月6日臺灣臺中地方法院102年度訴字第2831號第一審判決提起上訴，本院於104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：坐落○○市○○區○○段000地號土地（下稱000地號土地）為被上訴人與訴外人謝光男等人共有；

同段000、000地號（下分別稱000、000地號土地，並與000地號土地合稱系爭土地）則為被上訴人所有，上訴人搭建之門牌號碼○○市○○區○○路00號建物（下稱系爭建物），竟無權占有000地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示面積61.33平方公尺、000地號土地如附圖所示2.94平方公尺、000地號土地如附圖所示12.47平方公尺之土地。

而系爭建物係夾雜鐵皮、鋁門及水泥等建材，為一近代建物，乃上訴人將訴外人謝為政搭建之豬舍拆掉重建，故上訴人有事實上處分權；

又雖上訴人辯稱其就系爭土地有承租權，系爭建物屬有權占有，惟未能舉證證明，自屬不實，上訴人既無權占有系爭土地，屢經被上訴人請求拆屋還地，皆未獲置理，爰依民法第767條及第821條（就000地號土地部分）規定，請求：㈠上訴人應將如附圖所示000地號土地上面積61.33平方公尺之地上物拆除，並將該基地返還被上訴人及其餘共有人。

㈡上訴人應將如附圖所示000地號土地上面積2.94平方公尺及000地號土地上面積12.47平方公尺之地上物拆除，並將該基地返還被上訴人等語（原審就上訴人部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服。

至於被上訴人於原審另請求原審被告即上訴人之配偶莊麗青亦應拆除系爭建物，並將占有之000地號土地返還被上訴人及其餘共有人全體、占有之000、000地號土地返還被上訴人部分，經原判決駁回被上訴人此部分請求後，被上訴人就此部分未提起上訴，是被上訴人此部分之請求即非屬本院審理範圍，附此敘明）。

並答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：上訴人之祖父謝滄洲早在日據時期，即已向系爭土地之原共有人承租部分土地，並於承租範圍之土地上興建系爭建物居住，自非無權占有，此由系爭建物之原門牌號碼為○○縣○○鄉○○路00號，於43年整編街道時改為○○路00號，可證系爭建物於日據時期即已存在。

嗣謝滄洲於52年2月7日死亡後，繼承人雖有多人，但由上訴人父親謝為鎮繼承系爭建物，謝為鎮繼承取得系爭建物後，並將之增建、修繕。

而謝為鎮死亡後，其繼承人除上訴人外，尚有訴外人謝基益等人，故系爭建物非僅上訴人一人繼承，另有其他繼承人共同繼承及住居占有，是對於系爭建物上訴人並非唯一事實上處分權人，且上訴人繼承系爭建物後，亦與基地之全體共有人維持租賃關係，系爭建物占有系爭土地，顯有正當合法權源。

雖系爭土地之共有人，之後未再向上訴人收取租金，然此僅係上訴人有無積欠租金之問題，尚難以此即認系爭建物無權占有系爭土地。

況被上訴人係於102年1月31日受贈取得000地號土地所有權、於102年8月29日買受取得000、000地號土地所有權，依民法第426條之2規定上訴人對於系爭土地有優先承買權，得優先購買該等土地。

另000地號土地為多人共有，被上訴人顯未經000地號土地其他共有人全體同意，即對上訴人提起返還該土地之訴訟，應不予准許等語，資為抗辯。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠000地號土地，為被上訴人與訴外人謝光男等人共有，被上訴人應有部分140分之9。

㈡000、000地號土地，均為被上訴人所有。

㈢系爭建物係未辦保存登記之建物，其占用000地號土地如附圖所示面積61.33平方公尺、000地號土地如附圖所示2.94平方公尺、000地號土地如附圖所示12.47平方公尺之土地。

四、兩造爭執之事項：㈠上訴人有無取得系爭建物之事實上處分權？㈡系爭建物占用系爭土地有無正當權源？

五、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

民法第767條第1項前段定有明文。

又依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。

惟此項請求權並非必須由共有人全體共同行使，而得由共有人中之一人單獨提起返還共有物之訴，僅應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已，至各共有人主觀上有無行使回復共有物請求權之意思，原非所問（最高法院90年度臺上字第188號判決意旨參照）。

查000地號土地，為被上訴人與訴外人謝光男等人共有，被上訴人應有部分140分之9等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本可稽（見原審卷一第5頁、第18至32頁），堪信為真，被上訴人既為000地號土地之分別共有人，如該土地遭他人無權占有，被上訴人自得單獨起訴請求占有人將占有之000地號土地返還全體共有人，無庸徵得全體共有人同意。

至上訴人所援引之最高法院86年度臺上字第3310號判決要旨之事實核與本件事實不同，且引用之民法第828條第2項規定亦經修正，於本件自難援用。

是上訴人辯稱被上訴人訴請上訴人返還占用之000地號土地部分，應得全體共有人同意始得提出云云，尚不足採。

㈡上訴人取得系爭建物之事實上處分權按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。

未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。

如未經保存登記之建物，經由繼承人全體協議而分歸特定之人所有，雖因未辦理保存登記，無從辦理登記，該特定之人仍取得建物之事實上處分權(最高法院102年度臺上字第2053號、80年度臺上字第2516號判決意旨參照)。

查根據證人謝明標於原審證稱：伊於51年退伍居住在系爭建物隔壁即門牌號碼○○路00號之房屋，該房屋所坐落之基地為伊祖先謝濟所有，系爭建物坐落之基地亦為謝濟所有，謝濟死亡後，土地由其子女繼承。

上訴人之祖先很早即居住在系爭土地上，由住在系爭土地者共同出資繳納地價稅等稅捐。

伊不清楚上訴人之祖先最早為何可以使用系爭土地，不知道有無向共有人承租土地。

(提示原審卷一第39頁背面照片)系爭建物最早係由謝滄洲搭建左邊1、2樓水泥磚造建物，後來謝滄洲將建物給謝為鎮，謝為鎮不夠住，又增建右邊1樓之磚造建物、2樓之鐵架造建物等語(見原審卷一第206頁)，並參以謝滄洲於民國前17年12月23日出生，於52年2月7日死亡，其在世時即已設籍在○○路00號；

而謝為鎮係19年11月14日生，於生前亦設籍在○○路00號等節，有上訴人提出之戶籍謄本附卷可憑(見原審卷一第35至38頁、134頁)。

是系爭建物係由謝滄洲興建，經謝為鎮繼承取得事實上處分權後，將系爭建物增建、修繕等事實，足堪認定。

再者，依原審被告莊麗青到庭陳稱：伊從嫁給上訴人之後，即一直與公婆（即上訴人之父母親）住在系爭建物，系爭建物係謝滄洲興建，於謝滄洲死亡後，即由謝為鎮繼承系爭建物，謝為鎮於生前即將系爭建物贈與上訴人，上訴人其他兄弟姊妹均無意見，系爭建物並無繳納房屋稅等語(見原審卷一第133、205頁），上訴人之訴訟代理人於原審亦到庭陳稱：系爭建物係上訴人繼承取得等語(見原審卷一第217頁背面），並參以謝為鎮生前設籍在○○路00號，並為戶長，而其死亡後，即改由上訴人繼為戶長，並與其配偶及長女住居系爭建物等情，復有上訴人提出之戶籍謄本（現戶全戶）可證(見本院卷第40頁），則上訴人另抗辯系爭建物除上訴人一人繼承外，另有謝為鎮其他繼承人共同繼承云云，即屬不實，是系爭建物之事實上處分權應歸上訴人一人取得，亦可採信。

㈢系爭建物占用系爭土地並無正當權源按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條本文規定甚明。

又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認土地所有權人之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號、72年度臺上字第2516號；

85年度臺上字第1120號、91年度臺上字第2578號裁判意旨參照）。

本件系爭土地，被上訴人分別為共有人或所有權人，有土地登記簿謄本可稽（見原審卷一第5至7頁、第18至32頁），並為兩造所不爭執，則上訴人自應就占有該等土地之合法權源負舉證之責，被上訴人無須舉證證明上訴人為無權占有。

上訴人雖辯謝滄洲早在日據時期，即已向系爭土地之原共有人承租部分土地，並於承租範圍之土地上興建系爭建物居住，嗣後上訴人就系爭土地仍維持租賃關係，故系爭建物並非無權占有云云，惟業經被上訴人否認，則上訴人就此事實應舉證證明。

經查，依證人謝明標上開證詞，可知其雖證述居住在系爭土地上之人曾共同出資繳納地價稅等稅捐，惟其對於上訴人之祖先並非系爭土地共有人，何以可以使用系爭土地、有無向系爭土地之全體共有人承租土地使用等情事，則證稱不清楚此等事情等語。

準此以觀，證人謝明標並不知悉上訴人有何權源得使用系爭土地，實難以證人謝明標之證述，為有利於上訴人之認定。

此外，上訴人復未能提出證據證明。

是上訴人就其係基於租賃關係而得占有使用系爭土地等事實，顯未能舉證以實其說。

上訴人辯稱系爭建物有正當合法權源得占有使用系爭土地上開各該特定部分，即非可採。

㈣綜上所述，本件被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭建物，無權占有其與他人共有之000地號土地及其所有之000、000地號土地等情，均為可採，上訴人所辯均為無可取。

從而，被上訴人依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求上訴人應將如附圖所示000地號土地上面積61.33平方公尺之地上物拆除，並將該基地返還被上訴人及其餘共有人；

將如附圖所示000地號土地上面積2.94平方公尺及000地號土地上面積12.47平方公尺之地上物拆除，並將該基地返還被上訴人，為有理由，應予准許。

是則原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，經核並無違誤。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 104 年 11 月 3 日