臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,54,20150527,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第54號
上 訴 人 楊月娥
訴訟代理人 董佳政律師
被 上 訴人 洪春秀
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國103年12月11日臺灣臺中地方法院103年度訴字第783號第一審判決提起上訴，本院於104年5月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認被上訴人就上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，權利範圍4778分之122；

及其上同段158建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○街00○0號4樓），於民國102年1月30日設定之擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權，所擔保之債權不存在。

被上訴人應將前項所示不動產，於民國102年1月30日以臺中市○里地○○○○○○○號102年普登字第019840號收件所設定，擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記予以塗銷。

被上訴人不得持臺灣臺中地方法院103年度司拍字第77號民事裁定及其確定證明書對上訴人為強制執行。

臺灣臺中地方法院103年度司執字第43980號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，應予撤銷。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造素不相識，並未成立抵押權設定契約之合意，亦無借貸關係，被上訴人未支付上訴人分文金錢，被上訴人竟擅為上訴人之代理人，於上訴人所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段158建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○街00○0號4樓，下稱系爭房地），辦理臺中市○里地○○○○○○○號為102年普登字第019840號、登記日期為民國102年1月30日、擔保債權總金額新臺幣（下同）100萬元、債權人為被上訴人、債務人為上訴人之普通抵押權（第二順位抵押權，下稱系爭抵押權）設定登記，嗣被上訴人聲請原法院103年度司拍字第77號民事裁定，持以對系爭房地聲請強制執行（原法院103年司執字第43980號）。

上訴人與鄰居即訴外人何家品係遭訴外人蔡桂蘭詐騙而交付設定系爭抵押權之相關文件，系爭抵押權所擔保之債權應不存在，爰聲明求為判決如主文第二至五項所示之判決。

二、被上訴人則以：上訴人經由訴外人蔡桂蘭轉介，與訴外人何家品共同簽發面額100萬元之本票為擔保及提供系爭房地設定抵押權之相關證明文件如權狀、印鑑證明、印鑑章及身分證正本等，向訴外人李新營借款60萬元，並辦理100萬元抵押權設定登記。

被上訴人於101年12月間再經由蔡桂蘭介紹認識李新營，因蔡桂蘭表示李新營長年居住臺北，收取利息有困難且急需資金，希望將上開抵押權所擔保之債權讓與伊，並設定系爭抵押權予被上訴人以為擔保，被上訴人始於取得上訴人所提供之上開債權證明及抵押權設定相關文件後，於102年1月28日受讓上開債權，且於同日匯款60萬元至李新營之配偶黃麗卿帳戶，為上訴人代償向李新營之借款債務。

至102年4月間，因上開債權之利息繳納問題，被上訴人無法連絡蔡桂蘭，乃逕請上訴人支付利息，詎料上訴人表示不知情，被上訴人始知上訴人遭蔡桂蘭詐欺及侵占，惟被上訴人為善意之受害人，在法律上應受保障。

再系爭抵押權設定登記是經公正單位審查後始能作成，具有絕對效力。

另蔡桂蘭對於上訴人之損失，已提出其姪子賴建宏所有之不動產為上訴人設定第三順位抵押權，故上訴人對被上訴人之請求實無理由等語資為抗辯。

並答辯聲明：上訴人之訴駁回。

三、法院之判斷

(一)按確認之訴非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

上訴人主張被上訴人就系爭不動產所設定之系爭抵押權及抵押所擔保之債權不存在，經被上訴人否認之。

是上訴人就系爭不動產之法律上地位自有受侵害之虞，此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴，當有受確認判決之法律上利益。

又被上訴人執原法院103年度司拍字第77號民事裁定，對上訴人所有系爭房地聲請強制執行，該執行程序尚未終結（原法院103年司執字第43980號事件），是上訴人提起本件債務人異議之訴，程序上亦無不合。

(二)按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。

又按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院104年度台上字第208號民事判決參照）。

查：被上訴人為抵押權人之系爭抵押權係102年1月30日設定登記，登記之債權人為被上訴人，固有抵押權設定契約書、不動產異動清冊、異動索引表、臺灣臺中地方法院103年度司拍字第77號民事裁定（見原審卷第80至86頁、51頁）可憑。

然本件乃緣起上訴人與何家品欲委託蔡桂蘭至銀行辦理貸款100萬元以減輕其私人借貸之利息負擔，遂經蔡桂蘭建議，由上訴人提供系爭房地設定抵押權向金主李新營借款60萬元，以先將何家品遭法院查封之房屋標回後，再向銀行貸得金額以清償前債，蔡桂蘭復安排上訴人前往銀行（彰化五信）對保，上訴人與何家品始共同開立100萬元本票、上訴人則簽署「借款契約書（兼作借據）」（見臺灣臺中地方法院檢察署【下稱臺中地檢署】102年度偵字第11045號卷宗第10頁），並提供系爭房地抵押權設定相關文件，於101年12月17日向蔡桂蘭找來之李新營調現60萬元，詎蔡桂蘭領取上揭李新營匯入之60萬元後竟侵占入己，未將何家品之房屋標回，嗣蔡桂蘭復向被上訴人表示李新營長年居住臺北，較不方便，希望被上訴人承接處理上訴人楊月娥的借款，被上訴人遂經蔡桂蘭介紹認識李新營，於102年1月28日將60萬元存入李新營妻黃麗卿設於聯邦商業銀行帳戶，有臺中地檢署102偵11045號、13566號、103年度偵字第26、10265號起訴書（原審卷第114頁背面），及被上訴人前開刑事告訴狀所載：蔡桂蘭向伊稱李新營人在臺北，不方便處理台中的事，希望伊承接李新營借予楊月娥之借款，伊始經由蔡桂蘭介紹認識李新營等語（臺中地檢署102偵11045號卷宗第7頁）可參。

而依何家品於刑案偵查所陳：101年12月17日這張本票我們有簽，但沒拿到錢，這是蔡桂蘭在烏日成功火車站萊爾富便利超商，跟一位李代書，我們在那裡寫的，當初寫這張用意是要用這張本票跟李代書調現，出來標我的房子，因為我的房子被法拍，結果我們沒有拿到錢，本票卻到洪春秀那裡，房子被洪春秀設定，錢我們也沒拿到，是洪春秀來找我們，我們才知道等語（臺中地檢署102偵11045號卷宗第87頁）。

而李新營於偵查中陳稱：蔡桂蘭介紹上訴人來向伊借60萬元…當初約定是如果把房子標回來，可以向「銀行」貸款還伊錢，但過了一個月沒消息，蔡桂蘭才介紹被上訴人代償伊的60萬元等語（臺灣彰化地方法院檢察署102年度交查字第285號卷宗第7頁背面，該案經臺灣高等法院臺中分院檢察署准予移轉臺中地檢署以前揭102偵11045號偵辦），再參以被上訴人於偵查中稱：上訴人不知102年年初設定系爭抵押權之事（臺中地檢署102年度他字第7289號卷第19頁背面），又陳稱李新營借款60萬元經過一個月，蔡桂蘭再去跟銀行接洽貸款170萬元，上訴人是要借100萬元，因為金額突然增加，上訴人不要去銀行對保，故沒借成，蔡桂蘭轉向伊借60萬元等語（臺中地檢署102年度他字第7289號卷第29頁背面）；

另參以被上訴人復自陳系爭抵押權之清償期係由伊與蔡桂蘭協議乙情（本院卷第53頁），堪認上訴人確未出面向被上訴人借款，亦未請被上訴人代償，兩造間並未成立消費借貸契約，且被上訴人已自承係自行辦理系爭抵押權登記，上訴人未與之共同前往等語（本院卷第52頁背面），而被上訴人亦不否認上訴人為受害者，可見上訴人提供系爭房地設定抵押權相關文件，係供向李新營借款60萬元，以購買何家品經法院強制執行拍賣之房地，一個月後再向銀行辦理貸款之用，且上訴人對蔡桂蘭領取上揭李新營匯入之60萬元後侵占入己、暨蔡桂蘭向被上訴人佯以承接上開60萬元借款為由，要求被上訴人匯款予李新營配偶帳戶，毫不知情，自無從就系爭抵押權之設定與被上訴人有何合意。

又被上訴人係辦理系爭抵押權「新增」之設定登記，其擔保債權種類及範圍為「102年1月28日之金錢消費性借貸」、「清償日期為102年6月27日」，而系爭房地101年12月20日設定之抵押權，債權人為李新營，擔保債權種類及範圍「101年12月14日之金錢消費性借貸」、「清償日期102年1月13日」（見原審卷第74至77頁），兩者形式上觀之，並不相同，上訴人既未共同前往辦理，復無證據足證其於被上訴人辦理時知悉其事，無從以系爭房地原有李新營前開抵押權之存在，而認兩造有消費借貸及設定系爭抵押權之合意。

(三)至上訴人於向李新營借款之初，雖係出具102年1月23日「借款契約書（兼作借據）」，然審諸李新營之抵押權清償日期載為「102年1月13日」，及李新營、被上訴人於偵查中所稱：李新營借款後一個月，由蔡桂蘭去向銀行辦理貸款一情，堪認上訴人所出具之上開「借款契約書（兼作借據）」係供一個月後向銀行辦理貸款之用，尚難認上訴人係上開「借款契約書」予被上訴人。

(四)又物權法上就善意第三人之保護，係就因信賴不動產登記之善意第三人，依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，始不因原登記物權之不實而受影響（民法第759條之1參照），本件係兩造間就系爭房地為抵押權之設定登記，而非就他人已存在之抵押權為變更（如權利讓與、內容變更），被上訴人辯稱本件其為善意第三人云云，對上開規定有所誤解，亦無可採。

被上訴人另辯稱伊確已為上訴人代償向李新營之借款60萬元，並自李新營受讓上訴人之借款債權及債權證明相關文件，且為債權讓與通知（見原審卷第109頁反面），暨蔡桂蘭對於上訴人之損失，已提出其姪子賴建宏所有之不動產為上訴人設定第三順位抵押權云云。

惟查被上訴人匯款予李新營時，上訴人並不知情，李新營匯入之60萬元復經蔡桂蘭領取後擅自侵占，上訴人實際未取得分文，李新營對上訴人之上揭借款債權60萬元，是否已因李新營之讓與而由被上訴人取得，係基於債權讓與而來之另一法律關係；

另蔡桂蘭為安撫上訴人，將訴外人賴建宏名下之彰化縣溪湖鎮○○路0段000號房地設定70萬元之第三順位抵押權予上訴人，則屬蔡桂蘭與上訴人間另一法律關係，上開法律關係與上訴人是否同意設定系爭抵押權無涉，應認被上訴人此部分抗辯亦無可採。

(五)按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項亦有明定。

而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、和解契約之成立，或類此之其他情形而言。

又債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人亦得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行（參最高法院87年度台上字第1578號判決意旨)。

依上所述，上訴人主張兩造並未成立消費借貸及抵押權設定契約之合意，則被上訴人無論如何自李新營取得債權，該債權均非系爭抵押權所擔保之範圍甚明，上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據以請求被上訴人應將系爭執行不動產之抵押權設定登記予以塗銷、被上訴人不得持原法院103年度司拍字第77號民事裁定及其確定證明書對上訴人為強制執行、原法院103年度司執字第43980號拍賣抵押物強制執行事件所為強制執行程序，應予撤銷，均有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

爰由本院予以廢棄改判如主文第二至五項所示。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳振海

中 華 民 國 104 年 5 月 27 日