臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,上易,81,20150811,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度上易字第81號
上 訴 人
即反訴原告 林德居
訴訟代理人 李東炫律師
複代理 人 張舷純
訴訟代理人 柳正村律師
林藍春
被上訴 人
即反訴被告 賴麗雅
訴訟代理人 沈棱律師
複代理 人 朱國彰
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年12月29日臺灣臺中地方法院103年度訴字第9號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於104年7月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及反訴均駁回。

第二審及反訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。

但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限。

民事訴訟法第446條第2項但書第1款定有明文。

查本件被上訴人即反訴被告（下稱被上訴人）於原審起訴主張其所有坐落臺中市○里區○○段○○○○000地號、面積45.84平方公尺之土地（下稱系爭土地），遭上訴人即反訴原告（下稱上訴人）以如臺中市大里地政事務所民國103年10月8日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分土地上之建物、編號B部分土地上之鐵架造棚架（下稱系爭建物）無權占用，爰依民法第767條第1項規定提起本訴，請求判決上訴人應將前開占用系爭土地上之地上物拆除、並將該土地返還予被上訴人。

迨原審判決後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，另主張：伊於55年向前手買受取得前開建物後，即有以行使地上權之主觀意思，並以在系爭土地上有建築物為目的，而繼續使用系爭土地之客觀事實，迄今歷時已近50年，已逾民法第769條準用第772條所定20年之地上權取得時效期間，自得依上開規定請求登記為地上權人等語，為此於本院提起反訴，請求：確認上訴人就系爭土地上如附圖所示A部分面積15.89平方公尺、B部分面積247平方公尺之地上權登記請求權存在，並命被上訴人應容忍上訴人辦理地上權登記。

核上訴人主張之反訴事實暨請求，與被上訴人所提起之本訴之訴訟標的法律關係即被上訴人請求上訴人拆屋還地有無理由攸關，揆諸首揭說明，上訴人於第二審提起本件反訴，並無不合，應予准許，先予敘明。

乙、實體方面

壹、本訴部分

一、被上訴人方面

㈠、被上訴人於原審起訴主張：系爭土地為伊所有，上訴人則為系爭土地之鄰地即同段169地號土地之所有人，其明知系爭土地為他人所有，且於55年12月25日向前手紀○○月購買系爭建物時，即已知悉紀○○月為無權占有系爭土地建築房屋，竟無任何權源，而仍以系爭建物占用系爭土地，經伊多次要求上訴人將占用系爭土地之部分返還，惟上訴人均置之不理，爰請求上訴人將系爭土地之地上物拆除，並將其所占用部分返還伊，且伊就系爭土地所有權之行使，並無民法第148條規定權利濫用之情形，為此，依民法第767條規定提起本訴，並聲明求為命上訴人應將附圖所示編號A部分土地上之房屋面積15.89平方公尺及編號B部分鐵架造棚架2.47平方公尺拆除，並將上開土地返還被上訴人之判決。

並陳明願供擔保以假執行。

㈡、被上訴人於本院補充陳述：⒈查上訴人所有同段169地號（重測前○○段000之0號）土地係於54年1月21日向前手林○象購買，而其上○○段15建號（重測前○○段69建號）之系爭建物，則係於建築管理辦法實施前之51年1月15日，由上訴人之前手紀○○月興建，並僅憑戶籍設籍證明或電力證明，依土地登記規則規定，辦理建物所有權第一次登記（即保存登記）後，由上訴人於55年12月25日向紀○○月購買，而當時系爭165地號（重測前為○○段215地號）土地之登記所有權人郭○柔，已於1年12月25日死亡，當時其繼承人即有無不明，迄100年5月4日始有繼承人出面辦理登記，衡情上訴人之前手紀○○月自不可能取得郭○柔之繼承人的同意，紀○○月應係擅自占用系爭165地號土地建築房屋，且上訴人於55年12月25日向其購買上揭房屋時，亦已知紀○○月為無權占有系爭165地號土地建築房屋；

再參以系爭165地號土地登記謄本內並無地上建物保存登記建號之記載，而上訴人提出之系爭○○段15建號建物登記謄本記載該建物坐落之土地，亦僅載有○○段169地號，益見上訴人係無權占有使用系爭165地號土地。

⒉又上訴人主張越界建築時，系爭165地號土地所有權人郭○柔知情，不提出異議，且同意使用土地云云，惟上訴人所有之房屋於建築時，郭○柔已死亡多年，且其繼承人有無不明，郭○柔之繼承人並不知情系爭165地號土地有遭越界建築之情事，自無民法第796條第1項規定之適用。

上訴人自應就系爭165地號土地所有人知其越界建築而不即提出異議之事實負舉證責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）。

再者，倘係不小心於建築時越界，頂多超越1、20公分之長度，惟從上訴人所有房屋一樓內部觀之，系爭165地號土地與上訴人所有169地號土地交界處的上方有兩根樑柱接近併排，且占用越界超過3.5公尺，另加上部分房屋因系爭165地號被徵收作為道路用地而拆除時，並無影響公共安全及經濟價值，且占用之面積更大，足見上訴人所有占用系爭165地號土地部分之房屋顯為增建，並非同時與其所有169地號土地上之房屋一起興建，益見該房屋原所有人於興建當時即已知悉系爭土地為他人所有，惟其仍在系爭土地上建築房屋，顯係故意行為，自無民法第796條之1第1項本文規定之適用。

至台中市建築師公會之鑑定結果，雖係認定為同時期建造，越界部份非增建，然明知他人土地仍越界建築，被上訴人自有權請求拆除。

況上訴人之前手於建築時即應知169地號土地面積僅23.27平方公尺，竟建築逾43平方公尺（含上訴人主張被徵收部分）面積且超出土地面積將近一倍之房屋，豈有可能不知已越界建築、占用他人土地之理，而上訴人於向前手購買時亦知建物面積大於土地面積，則其主張不知越界建築云云，顯違常理。

準此，依民法第796條之1第1項但書規定，及最高法院67年台上字第800號判例意指，被上訴人不同意上訴人以鑑定價格向被上訴人購買其越界占用部分之土地。

⒊另被上訴人請求上訴人拆屋還地，固足使上訴人蒙受不利，但被上訴人之目的係在回復所有物，既非損人而不利己，自無權利濫用（最高法院80年度台上字第1778號判例參照）。

且系爭165地號土地目前市價每坪約新台幣（下同）35萬元，而上訴人無權占有系爭土地面積15.89平方公尺，則被上訴人所能取得之利益為上訴人損失之1、20倍，益見被上訴人行使回復系爭所有物之權利，與上訴人主張權利濫用之構成要件有間。

至上訴人抗辯其所有同段169地號土地縱為袋地，對外並無通路，需通行系爭165地號土地，始可到達新仁路，系爭房屋拆除後，系爭165地號土地仍須供其通行，對被上訴人並無實益云云，則與本件無關，否則豈非助長在他人土地上增建房屋而不被取締等語。

二、上訴人方面

㈠、上訴人於原審則以：⑴伊所有之同段169號土地上、門牌號碼為臺中市○里區○○路○段000號二層樓房（原來門牌為臺中縣大里鄉○○路00號）之建物，早於51年1月15日建築完成，並辦理保存登記，且依保存登記之建物平面圖所載，建物第一層面積45.13平方公尺、第二層面積57.42平方公尺、騎樓面積12.28平方公尺，合計面積114.83平方公尺，建物使用迄今已有50年之久，並無人提出異議。

又伊所有前開土地之面積僅23.27平方公尺，該基地面積不足以建築其上二層樓房總面積114.83平方公尺之系爭建物，但該建物又有保存登記，且伊係於56年1月14日向前手紀○○月所購買，該房屋現狀未變動，至伊固曾自行搭建三、四樓，但仍在系爭保存登記房屋範圍內，從而，伊並非被上訴人所稱故意越界建築。

⑵再者，被上訴人既係遲至100年8月1日取得系爭土地，其應知悉伊所有上開房屋占用系爭土地之事實；

又伊所有前開土地為袋地，對外並無通路，確需通行系爭土地，始可到達新仁路，且伊已另案提起原法院102年度中簡字第0000號請求容忍土地設置管線事件，該院確定判決認定伊所有之169地號土地為袋地，需通行系爭土地埋設水管，目前已接通自來水管線；

再被上訴人購買系爭土地面積僅45.84平方公尺，且依地籍圖顯示，系爭土地另有鄰地000、000、000地號等三筆土地及其上房屋為袋地，均需通行系爭土地始可到達新仁路，足認被上訴人縱收回伊所越界占用系爭土地後，仍須提供由伊通行，而不能建築房屋，是系爭土地顯不能單獨建築。

反觀伊所有之前開建物，地面層及騎樓面積為57.41平方公尺（即45.13＋12.28＝57.41），且為有保存登記房屋，如再拆除越界15.89平方公尺者，房屋面積僅剩餘41.52平方公尺（57.41－15.89＝41.52），勢將損及全部房屋之經濟價值。

準此，被上訴人所有權之行使，有民法第148條規定權利濫用之情形，參酌最高法院67年台上字第800號判例之旨，為建築物整體之經濟價值及斟酌兩造當事人之利益，伊依民法第796規定免於拆除，並願依鑑定價格向被上訴人購買越界部分之土地等語，資為抗辯，爰聲明求為駁回被上訴人於原審之請求。

並陳明願供擔保以免為假執行。

㈡、上訴人於本院補充抗辯：⒈系爭建物越界建築部分，依土地登記規則第79條第5項規定可合理推定有合法權源，且上訴人應受土地法第43條規定之保護。

⑴系爭建物在上訴人於55年12月25日向前手紀○○月買受，並於56年1月14日完成過戶當時，乃是經合法保存登記之建物，則依土地登記規則第79條第5項:「第三項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」

之規定，系爭建物合理推定經系爭165地號土地當時所有人同意使用，並有鈞院卷附臺中市○里地○○○○000○0○00○里地○○○00000000 00號函文說明之㈠可參。

至上開函文固稱：「惟因原登記申請書件已逾保管年限，業已依法銷毀無案可稽而無從查明函詢事項」，然不能否認系爭建物合法保存登記之事實存在，故被上訴人仍應就其所主張系爭建物非合法建築之變態事實，負舉證責任。

⑵雖被上訴人以系爭165地號土地原所有權人郭○柔於1年12月25日死亡，且迄至100年5月4日始有繼承人出面繼承登記，辯稱上訴人前手自不可能取得郭○柔之繼承人之同意云云，惟倘被上訴人前開所辯為真，則系爭建物理應無法於54年8月2日完成保存登記。

是系爭建物一、二樓部分為合法保存登記之建物，既為兩造不爭執之事實，則依土地法第43條之規定，上訴人自受登記之絕對效力保護。

被上訴人在未依法推翻上開爭建物1、2樓部分為合法保存登記事實前，其即使為土地所有權人，仍不能主張被上訴人拆除該合法保存登記建物，以貫徹動的安全保護優先於靜的安全保護之法律原則。

至於被上訴人有無因登記機關之作業致其權益受損，則係另一問題。

⒉被上訴人提起本件訴訟有權利濫用情節。

⑴查上訴人住所門牌號碼為000號，被上訴人住所門牌號碼為000號，兩造毗鄰而居數十載，嗣78年政府徵收道路用地，兩造住所均部份遭拆除，被上訴人之配偶蔡○祥主動出面邀集鄰里眾人共同委請營造商修復拆除部份建物並增建三、四樓層，此為鄰里眾所皆知之事實，而當時為辦理徵收及修復增建工程復經鑑界，則被上訴人對於系爭建物越界乙事難諉為不知。

衡諸系爭建物越界建築部分占全體建物近半面積，為建物之重要結構，則被上訴人明知系爭建物越界建築之事實存在，卻於買受系爭土地後，請求上訴人拆除越界部分建物等，難謂非以損害他人為主要目的，實為權利濫用。

⑵又查，被上訴人於100年6月16日買下系爭建物周遭數筆土地後，陸續以無權占有為主張對數名鄰人提起拆屋還地訴訟，卻未同時向上訴人提出拆屋還地之請求，則迄至102年12月23日被上訴人提起本件訴訟之前，被上訴人長期不行使權利，而任令上訴人所有之系爭建物占用系爭土地，此不作為之事實，亦應已該當前揭權利失效原則。

⒊被上訴人請求拆屋還地，嚴重損害上訴人利益，依民法第796條之1第1項之規定，上訴人免為拆除。

⑴稽之台中市建築師公會鑑定報告書之鑑定結論與建議所載，可知系爭建物越界建築一及二樓部分係於39-40年間建築，應屬原始建築之一部分，並非增建；

再由臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書之記載，可知系爭建物一及二樓現況33.6平方公尺部分，均係自51年1月起課房屋稅，而系爭建物一及二樓面積，再加計平面圖上所載82年調查已部分拆除面積，與系爭房屋保存登記層次之面積（即一樓45.13平方公尺＋騎樓12.28平方公尺＝57.41；

二樓57.42平方公尺）應可得出大致相符之結論，益證系爭建物一、二樓現狀非屬增建。

另參以上訴人之鄰友林○華及何○玉所出具證明書，亦足知上訴人所有之系爭房屋使用系爭165地號土地持續不間斷長達50年左右，益見系爭房屋一及二樓部分乃是原始建築。

⑵又查，上訴人係於55年間買受系爭土地，而在當年社會歷史背景下，因民風較不注重法律上實質權益的問題，對於所有權、界址等基本觀念較為不足，上訴人之前手亟有可能是在誤認系爭16 5地號土地為169地號土地之狀況下建築系爭建物，並非故意越界建築，上訴人買受系爭土地時亦如是，因對於界址觀念之不足，加以不動產交易實務不時興鑑界，是上訴人在買受系爭建物及土地時並未進行鑑界，加以上訴人買受當時建物及土地範圍堪稱明確，更無鑑界之需求，因而未知有越界建築之事實存在，絕非出於惡意而占有使用被上訴人土地。

⑶再查，被上訴人買受系爭165地號土地前亦已居於此地數十載，其對於系爭房地座落位置與面積應甚為明瞭。

則被上訴人既明知系爭建物乃取得保存登記之合法建物，並非違章建築，當知上訴人受土地法第43條規定之保護。

尤其，依台中市建築師公會鑑定報告書所載，鑑定人明確指出系爭建物如拆除坐落165地號土地之部分，將有嚴重之結構安全問題，故被上訴人請求拆屋還地，勢將造成上訴人未拆除部分建物陷於居住不安全之情形。

且由上開鑑定報告係建議採新建方式，而非單純補強行為，足證被上訴人主張拆除部分房屋，實質上形同拆除系爭房屋全部，顯逾其權利正當行使之範圍。

且被上訴人請求拆屋還地之舉，另負忍受袋地通行、採光及日照之義務，而被上訴人復未舉證證明其拆除系爭房屋部分後有利於其權利行使之具體事實，並同時拒絕上訴人以合理價格購買系爭165地號土地，其權利行使之方式，顯已達民法第796條之1第1項之規定，請求鈞院斟酌後准予免為拆除。

⑷至被上訴人舉其於103年4月間購買鄰地，用以證明系爭土地目前市價每坪約35萬元，並主張其取得之利益為上訴人損失1、20倍云云。

惟查，上訴人使用系爭165地號土地約5.5 坪（15.89平方公尺），以被上訴人所稱目前市價每坪約35 萬元計算，總價為19 4萬2500元，然倘執行拆除，依鑑定報告所指施工費用將達112萬75 00元，已無被上訴人所指1、20倍之情事；

況被上訴人以系爭土地價值為其取得利益，上訴人亦願協商價構，自不宜作為上訴人取得利益之判斷標準，故在被上訴人不願出賣系爭土地情形下，其所取得之利益，當以利用系爭165地號土地（如出租等）所能取得之利益為據。

準此，參照土地法第97條精神，被上訴人取得利益每年不過30,294元，而上訴人所受損害為被上訴人取得利益37.2倍，是被上訴人主張其是行使回復系爭所有物之權利云云，誠屬牽強等語。

三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以上訴人未能就其占用如附圖所示編號A、B部分土地之權源事實舉證以實其說，而認被上訴人基於民法第767條物上請求權之規定，訴請上訴人將坐落系爭土地上如附圖所示A部分之房屋面積15.89平方公尺及編號B部分之鐵架造棚架2.47平方公尺拆除，並將上開土地返還被上訴人，為有理由，據此為被上訴人勝訴之判決。

上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡上訴費用由上訴人負擔。

貳、反訴部分

一、上訴人（即反訴原告）於本院起訴主張：伊之前手早於51年完成系爭建物之建築時起，即以在系爭土地之上下有建築物為目的，而占有使用系爭土地，而伊於55年12月25日向前手買受取得系爭經合法保存登記之建物後，亦係以在系爭土地之上下有建築物為目的，即行使地上權之意思而繼續占有使用系爭土地，迄今已歷時近50年，已逾民法第772條準用第769條所定20年取得時效期間，而對於系爭土地已因時效取得地上權，自得請求登記為地上權人，且無民法第125規定消滅時效之適用。

為此，爰依前開規定及最高法院88年台上字第404號判決見解，提起本件反訴，並聲明求為確認上訴人就系爭土地上如附圖所示Ａ部份15.89平方公尺、Ｂ部分2.47公尺之地上權登記請求權存在；

並命被上訴人應容任上訴人辦理前開地上權登記之判決。

二、被上訴人（即反訴被告）則以：

㈠、依土地登記規則第27條、第118條第1至第4項之規定，上訴人在未向地政機關申請時效取得地上權登記，其登記請求權並未受阻礙，今率而提起反訴，顯於法不合。

㈡、再者，上訴人於原審既主張其占用系爭165地號土地係越界建築，並主張其前手係誤認系爭165地號土地為169地號土地之狀況下建築系爭建物，並非故意越界建築，且其買受169地號土地時亦如是云云，顯見上訴人於買受169地號土地及地上房屋當時，其主觀上即以所有之意思而為占有；

惟上訴人現又臨時起意主張其自55年間係以行使地上權之意思而占有系爭165地號土地，則其前後主張占有之始以所有之意思而占有，又同時以行使地上權之意思而占有，顯然矛盾。

故上訴人自應就其主張以行使地上權之意思占有負舉證責任。

㈢、又縱上訴人主張其占有系爭165地號土地為越界建築，以為是自己之土地，故其占有之始即以越界建築之意思以為是自己之土地而占有云云，然此亦係以所有之意思而占有，並非民法第945條所定變為以行使地上權之意思而占有，自不能本於民法第792條準用同法第769條之規定請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。

今上訴人臨時起意主張其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，則其取得時效之進行，應以其提出反訴狀時起算。

㈣、況上訴人主張其自55年間即以行使地上權之意思而占有系爭165地號土地，則至75年間即已時效完成，迄今已29年之久，其請求權時效已逾15年，時效已消滅等語，資為抗辯，並聲明求為駁回上訴人之反訴。

參、本院得心證之理由

一、本訴部分：上訴人主張：被上訴人無權占用其所有坐落台中市○里區○○段○000號如原審判決附圖（以下簡稱：附圖）所示A、B部分土地，分別建造建物及棚架供己使用，為此請求拆屋還地，被上訴人則抗辯稱：伊係於56年間向前手紀○○月購買房屋，且房屋現狀均無變動，雖其曾自行搭建三、四樓，但仍在系爭保存登記房屋範圍內，並非故意越界建築，倘將上訴人占用前開165號土地之建物部分拆除，勢將損及建物之安全及經濟價值，且鄰近之同段第167、168、169號及上訴人所有之土地，均屬袋地，有利用前開第165號土地對外通行之必要，被上訴人縱收回土地，仍須供上訴人等人通行使用，無法供建築房屋之用，故為建築物之整體經濟價值及當事人之利益考量，上訴人逾界建築之部分，應免於拆除等語。

二、本件爭點：㈠上訴人有無占用系爭土地之正當權源，其占用系爭土地之建物部分，有無辦理建物所有權第一次登記（即保存登記）？㈡上訴人行使民法第767條規定有無具民法第148條規定權利濫用情形？茲說明如下：㈠按實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。

二、門牌編釘證明。

三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。

四、繳納水費憑證。

五、繳納電費憑證。

六、未實施建築管理地區建物完工證明書。

七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。

八、其他足資證明之文件。

第3項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。

土地登記規則第79條第3項、第5項分別定有明文。

㈡經查，被上訴人所有坐落臺中市○里區○○段000地號（重測前為○○段213之3地號）土地係於54年1月21日向前手林○象所購買，而該土地上之○○段15建號（即重測前○○段69建號）建物，則係於51年1月15日興建，至其建築執照相關資料，業經臺中市政府都市發展局103年0月00日以中市都工字第0000000000號函覆稱：「無此門牌號碼之建築執照相關資料可提供。」

，然依前開土地登記規則第79條第3項規定，系爭建物係屬建築管理辦法實施以前，由上訴人之前手紀○○月所興建，且當時並無申請建築執照及使用執照，依前開土地登記規則之規定，僅依戶籍設籍證明或電力證明，即可辦理建物所有權第一次登記（即保存登記）甚明。

㈢再查，依前開土地登記規則第79條第5項規定，若建物與基地所有人非屬同一人，尚須附使用基地之證明文件。

上訴人雖抗辯：系爭建物地面層面積僅45.13平方公尺，騎樓12.228平方公尺，但上訴人所有之第169號土地僅23.27平方公尺，故其原始起造人在辦理保存登記時，應已得系爭165土地繼承人之同意等語，然此為其個人推測之詞，並無證據證明，自難採信。

第查，系爭○○段第15建號建物登記謄本所載，其建物坐落地號欄內，僅記載「○○段169」，並不包括○○段165號土地在內，就系爭大里區○○段第15建號，於54年8月2日辦理建物第一次所有權登記，依當時法令是否需基地所有人之同意？又上開建物保存登記範圍是否包括西榮第165號、第169號土地在內？亦據台中市大里區公所函覆稱：「旨揭建物坐落地號為同段第169地號（重測前：○○段213-3地號），，…另同段第165地號於辦理保存登記時即非該建物所有權人所有…」（本院卷第40頁正、反面），可見本件○○段第1 5號建號建物於辦理第一次所有權登記時，其坐落基地即僅有169號土地，而不包括同段第165號土地在內。

㈣第查，系爭165地號（重測前為○○段215地號）土地，於35年土地總登記時，地目即為「建」，為建築用地，並非道路用地，此有系爭165地號土地登記謄本在卷可證。

再按，該165地號土地於36年6月1日登記之所有權人為郭○柔，而郭○柔已於民國1年12月25日死亡，惟因其繼承人有無不明，迄至100年5月4日始有繼承人出面辦理系爭165地號土地之繼承登記等情，有臺中市○里地○○○○000○0○0○○里地○○○0000000000號函附99年里普資字第236300號土地登記申請書及其全部附件影本附卷可考，足見上訴人前手紀○○月於興建系爭建物時，因郭○柔已死亡，另其繼承人有無亦不明，自不可能取得郭○柔或其繼承人之同意，其顯係無權占用系爭165地號土地建築系爭建物。

㈤更查，系爭建物保存登記之第1層面積45.13平方公尺、騎樓面積12.28平方公尺，然系爭建物目前並無騎樓，此有被上訴人提出之現場照片1張在卷可考，而系爭建物經原審及兩造會同臺中市大里地政事務所派員至現場勘測並繪製複丈成果圖顯示第一層面積為39.16平方公尺，縱再加上附圖編號B部分，其面積僅41.63平方公尺，核與登記面積45.13平方公尺顯有誤差。

上訴人復未能舉證證明其有占有使用系爭165地號土地之權源，足徵紀○○月係無權占有如附圖所示編號A、B部分，至原地主郭○柔已死亡多年，其繼承人有無復不明，自無從就其越界建築提出異議，並同意其使用系爭165號土地，上訴人請求拆除逾界建築之部分，核屬有據。

㈥上訴人雖又於本院抗辯：系爭15號建物係合法取得保存登記之建物，應受土地法第43條登記效力之保護云云，然系爭建物之坐落基地範圍，依登記簿所載並不包括第165號土地在內，且上訴人是否取得建物之所有權，與其是否有占有土地之權限係二回事，並不因其有建物之所有權，即當然取得坐落基地之土地所有權或使用權源，故上訴人援引土地法第43條之規定，作為其使用之權源，亦屬無據。

㈦次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。

上訴人雖又主張本件若將其占用系爭第165號土地之建物部分拆除，將影響建物結構之安全，然本件經送台中市建築師公會鑑定雖依建築結構、材料及工法比對結果，認定建物一及二樓部分大致雷同，應為同時期之建物，建築年限約民國30-40年，且占用部分若被拆除後，其餘未拆部分建築物有使用上之安全堪虞，空間使用性勢必受到影響，然鑑定結果亦認定：系爭第15號建號建物因興建年代久遠，幾經整建、修建及增建，建物耐震力係數顯已不敷現行建築相關法規規定，建議拆除後，採新建之建造行為，此有台中市建築師公會鑑定報告書可稽，可見上訴人之系爭建物已年代已久，其耐震能力已有不足，無論有無拆除占用第165號土地之建物部分，在安全上均屬堪慮，且其拆除後，就建物結構之安全，亦可以補強。

再佐以上訴人無權占有系爭土地面積合計18.36平方公尺（即5.55坪），且系爭165地號土地面鄰15公尺寬之新仁路，目前市價每坪約35萬元，依上訴人占用面積共計算坪，總價約194萬2,500元，而上訴人前開建物經拆除後，依現行法規規劃設計符合結構分析，自基礎、柱樑、樓板及牆應獨自建築，經估算拆除、其餘未拆之整修費用及補強施工費用，總計共約需112萬7,500元，二相權衡被上訴人收回土地，仍有利可圖。

至被上訴人取回被占用之土地後，如何使用收益，係其權限，且非僅出租一途，且租金之金額涉及市場之機制，若係供商業使用，參照最高法院54年台上字第1528號判例意旨，應不受土地法第97條所定房租及地租最高限制之拘束，上訴人徒以：參照土地法第97條之精神，抗辯依年息百分之5計算被上訴人所受之租金損失，每年不過30,294元云云，尚無可採。

再上訴人請求回復被占用之土地，乃權利之行使，難逕認係權利濫用及有何違反誠信原則。

上訴人另主張占用部分拆除後，其所有同段169地號土地為袋地仍須使用系爭165地號土地以供通行，惟此係另一問題，亦與本件拆屋還地事件無關，上訴人雖又主張：本件有與相鄰建築物共同壁之問題，質疑本件地政事務所測量之正確，但未舉證證明，且大里地政事務所104年7月10日已敘明6月12日之測量係因被上訴人未到場會同故未施測，改訂7月21日施測而已，難認與共壁有關，且上訴人於原審囑託測量時就其測量基準亦無爭執，事後再為抗辯亦無可採。

㈧綜上所述，本件上訴人既未能就其占用如附圖所示編號A、B部分土地之權源事實舉證以實其說，則被上訴人基於民法第767條物上請求權之規定，訴請上訴人將坐落系爭165地號土地上如附圖所示A部分之房屋面積15.89平方公尺及編號B部分之鐵架造棚架2.47平方公尺拆除，並將上開土地返還原告，為有理由，原審因此准其本訴之請求，並為被上訴人勝訴之判決，於法自無不合，上訴意旨仍執前詞，求予將原判決廢棄改判，核屬無據，其上訴為無理由，應予駁回。

三、反訴部分：上訴人反訴主張其前手早於51年完成系爭建物之建築，自該時起即以在系爭土地上，有建築物為目的而占有使用系爭土地，上訴人自55年買受取得系爭建物後，亦係以在系爭土地上有建築物為目的而繼續使用系爭土地，已因時效取得地上權之意思占有使用系爭土地，迄今已逾20年，符合時效取得地上權之要件，爰請求確認就系爭土地之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍為地上權登記等情，但為被上訴人所否認。

經查： ㈠按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效 取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如 經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取 得地上權之要件為實體上裁判，固為本院所持之見解，惟此 係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經 受理者，始有其適用。

最高法院83年度台上字第1448號判決 要旨可供參考。

本件上訴人於原審均未主張伊係以行使地上 權之意思而占用系爭土地，係提起上訴後於104年3月26日訴 訟進行中，始提起反訴主張伊係以行使地上權之意思而占用 系爭土地，依上開說明，難認其有因時效取得地上權登記之 請求權存在。

㈡又查，主張依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上 權之意思而占有為其前提，再占有人無法律上之權源在他人 土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為 之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他 人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用， 尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木 之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。

最高法院81年度台上字第37號、87年度台上字第1284號判決 要旨參照。

本件上訴人在提起反訴以前，或以其買系爭房屋 是有保存登記，抗辯其有占用系爭土地之權源或已得165號土 地繼承人之同意（原審卷㈠第54頁反面、本院卷第35頁反面 ），並於原審請求依鑑價之金額跟被上訴人購買逾越之土地 （原審卷㈠第84頁反面），可見上訴人自始即係以所有之意 思占用系爭土地，並無以行使地上權之意思而占用系爭土地 ，其於本院審理期間始提出係以行使地上權之意思而占有系 爭土地，並已時效取得地上權之登記請求權，自無可採，上 訴人反訴主張，與其前開所述亦有不合，依前開說明，自難 謂其已因時效取得地上權登記請求權並得請求被上訴人容忍 其為地上權之登記。

上訴人之反訴請求，於法不合，應予駁 回。

四、本案本、反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容

以上正本係照原本作成。
不得上訴。

書記官 許美惠

中 華 民 國 104 年 8 月 11 日