臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,勞上,23,20151118,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度勞上字第23號
上 訴 人
即被上訴人、擴張之訴原告
許瑞麟
上 訴 人
即被上訴人 劉建邦
被上訴人
即上訴人、擴張之訴被告
順天醫療社團法人順天醫院
法定代理人 李克威
訴訟代理人 紀育泓律師
複代理人 黃鉦哲律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國104年6月18日臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第106號第一審判決提起上訴，上訴人許瑞麟並於本院為聲明之擴張，本院於民國104年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院給付上訴人即被上訴人許瑞麟超過新臺幣壹拾肆萬伍仟叁佰柒拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院其餘上訴駁回。

上訴人即被上訴人許瑞麟、劉建邦之上訴均駁回。

擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫院應給付擴張之訴原告許瑞麟新臺幣叁拾貳萬元，及自民國一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審訴訟費用，其中上訴人即被上訴人許瑞麟部分（含本審擴張之訴部分）、由被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院負擔百分之二十，餘由上訴人即被上訴人許瑞麟負擔；

其中上訴人即被上訴人劉建邦部分，由被上訴人即上訴人順天醫療社團法人順天醫院負擔百分之十，餘由上訴人即被上訴人劉建邦負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。

是故，上訴人即被上訴人許瑞麟（即原審原告，下稱許瑞麟）於第二審訴訟程序中，依同法第二百五十五條第一項第三款規定，將原訴擴張或減縮應受判決事項之聲明者，依上開說明，許瑞麟仍得為原訴變更或追加他訴。

二、查許瑞麟於民國一百零三年八月十二日向原審法院提出民事起訴狀，其訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）242萬9617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息‧‧」等語，並於事實及理由欄陳稱：「綜上，被告應給付原告許瑞麟延長工時工資部分為220萬5758元、資遣費為22萬3859元，合計為242萬9617元‧‧」等語（見原審卷第四、十頁），是依許瑞麟上開書狀之聲明，可知許瑞麟僅就延長工時工資、資遣費部分而為請求，原審法院未察，逕將薪資差額部分而為審理，自屬訴外裁判。

又許瑞麟於一百零四年九月二十二日本院行準備程序時，就上開薪資差額32萬元部分為擴張聲明，並請求自一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（見本院卷第九十三頁），核為聲明之擴張，依上開規定，應予准許，合先敘明。

至上訴人等二人於本院一百零四年九月十七日所提民事上訴補充狀㈢中，許瑞麟請求金額為277萬9079元本息、劉建邦請求金額307萬0397元本息（見本院卷第六十六頁），嗣經本院受命法官於準備程序時行使闡明權後，許瑞麟請求金額更為220萬5758元本息、劉建邦請求金額274萬822元本息，有本院一百零四年九月二十二日準備程序筆錄可稽（見本院卷第九十三頁正反面），即上訴人之上訴，分別係就其等所主張之加班費部分聲明不服，其餘部分未上訴，亦附此說明。

貳、實體方面：

一、上訴人即被上訴人、擴張之訴原告許瑞麟、劉建邦（下稱許瑞麟、劉建邦，或合稱上訴人）主張：⑴許瑞麟、劉建邦分別自一百年十一月一日、九十九年六月四日起任職於被上訴人即上訴人、擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫院（下稱被上訴人），擔任醫師助理乙職，底薪7萬元，正常日班上班時間早上八時起至十七時三十分止。

因醫師助理工作之連續性與特殊性，上訴人任職時起經常需加班，加班時間由原訂日班下班時間十七時三十分起繼續至隔日十二時止，加班日需連續上班二十八小時。

又一百零三年四月起，被上訴人假暫扣值班費名目，任意苛扣上訴人一百零三年四月至同年六月間薪資，總計11萬6000元。

再一百零三年七月三日二十一時許，上訴人接獲被上訴人人資室通知其等應於一百零三年七月四日辦理工作交接、離職手續，片面終止兩造勞動契約，其等迫於無奈（非自願）下，隔日先辦理工作交接後，因被上訴人不給付資遣費、預告工資、加班費及發給非自願離職證明書，其等於隔日一百零三年七月四日未繳回員工離職程序表而未完成離職，兩造勞動契約依法仍繼續有效，上訴人即於一百零三年七月五日至同年月七日繼續至被上訴人提供勞務，然被上訴人於同年月五日取消上訴人之電腦工作使用代碼權，另於同年月七日取消上訴人指紋打卡，拒絕受領其等繼續提供之勞務，上訴人因此被迫離職。

但查上訴人並無勞動基準法（下簡稱勞基法）第十二條規定之歸責情事，是兩造勞動契約仍繼續有效無訛，惟因被上訴人拒絕主動資遣上訴人並給付資遣費、預告工資及核發非自願離職證明，故上訴人仍於一百零三年七月四日繼續至被上訴人提供勞務，然被上訴人拒絕繼續受領上訴人提供之勞務，致上訴人無從依兩造勞動契約提供勞務，被迫離職，被上訴人顯已違反兩造勞動契約，致生損害於上訴人權益。

⑵自許瑞麟一百年十一月一日任職時起至被上訴人於一百零三年七月七日拒絕受領其繼續提供勞務之日止，被上訴人每個月均短給許瑞麟1萬元薪資，已違反勞基法第二十二條第二項之規定，且被上訴人令上訴人延長工時超時加班，亦未依規定給付足額之延長工時工資，亦違反勞基法第一條、第二十四條及第三十二條之規定。

被上訴人上開違反兩造勞動契約、勞工法令之情事，業經上訴人於一百零三年七月二十五日發函被上訴人終止兩造勞動契約，被上訴人即應依勞工退休金條例第十二條第一項之規定，給付上訴人資遣費。

⑶關於延長工時之工資計算、給付，勞基法第二十四條定有明文，至延長工時超過四小時部分應如何給付工資，法無明文規定，應由勞資雙方協議定之，惟勞基法乃規定勞工勞動條件之最低標準，併參行政院勞工委員會八十六年四月十七日台勞動二字第014175號函釋意旨，是以延長工作時間超過四小時部分之工資至少應依平日每小時工資額加給三分之二以上。

本件上訴人日班上班時間為上午八時起至下午十七時三十分，且未約定休息時間，需隨時待命，是日班工作時間為九‧五小時（按每日法定正常工時為八小時，故有延長工時一‧五小時）；

又上訴人須依被上訴人之排班夜間加班工作，加班時間則自當天日班下班時間十七時三十分起至隔日中午十二時止，且未約定休息時間；

上訴人加班時需不定時巡視住院病患及附設護理之家住民（每週一至週六之白天、晚上各二次、週日白天三次），發現異常需即時上報值班主治醫師，或接到病房或急診室呼叫時，需於十分鐘內報到評估並與主治醫師報告及協助後續處理等。

依內政部七十四年十二月五日（）台內勞字第357972號函知值日（夜）應係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話等聯繫或處理工作而言，故值日（夜）工作並非正常工作之延伸，故上訴人於夜間加班之工作，與白天之工作無異，乃延續日班工作，非屬值日（夜）情形，乃原正常日班工作之延長。

再隔日早上八時至中午十二時加班之部分，亦為夜晚加班工作延長而來，均為勞基法第二十四條之延長工時。

但查上訴人延長工時之工資，被上訴人雖每月給付上訴人名義為值班費之3500元至5000元不等金額，惟被上訴人給付上訴人延長工時之工資仍有不足額，被上訴人依法應補足上訴人之加班費差額，說明如下：①依上訴人於一百零一年三、四、九、十月份之排班表，歸納整理上訴人每月平均排班情形如附表所示。

②許瑞麟自一百年十一月一日起至被上訴人任職至一百零三年七月七日止，合計工作年資三十二個月，如以任職期間最高薪資9萬9000元（一百零三年三月）為基準計算，其已領薪資為316萬800 0元（計算式：99000元32個月＝0000000元）。

被上訴人與許瑞麟約定每月本薪7萬元，惟自許瑞麟任職時起，被上訴人每月之本薪僅給付6萬元，短少給付1萬元差額，期間共計三十二個月為32萬元，且被上訴人並未依勞基法第二十四條之規定，計算並足額給付延長工時工資，核計許瑞麟於任職期間至少應領薪資總計為537萬3758元（計算式：﹝大月：本薪70000元＋加班費98185元﹞18月＋﹝小月：本薪70000元＋加班費97602元﹞14月＝5373758元，此已含本薪短少部分），被上訴人仍有短少給付220萬5758元差額；

劉建邦自九十九年六月四日起至被上訴人任職至一百零三年七月七日止，合計工作年資為四十九個月，如以任職期間最高薪資11萬2000元（一百零二年十二月）為基準計算，其已領薪資為548萬8000元（計算式：112000元49月＝5488000元）。

惟被上訴人未依勞基法第二十四條之規定，計算並給付足額延長工時工資，核計劉建邦於任職期間至少應領薪資總計為822萬8822元（計算式：﹝大月：本薪70000元＋加班費98185元﹞28月＋﹝小月：本薪70000元＋加班費97602元﹞21月＝8228822元），被上訴人仍短少給付274萬822元差額。

⑷另上訴人請求之資遣費，計算如下：上訴人離職日為一百零三年七月七日，以本薪加計前揭延長工時工資核計，上訴人離職前六個月（即一百零三年一月168185元、二月167602元、三月168185元、四月167602元、五月168185元、六月167602元）之平均工資為16萬7894元（小數點後四捨五入）。

許瑞麟年資為二年八月，資遣費22萬3859元；

劉建邦年資為四年一月，資遣費34萬2784元。

綜上，被上訴人應給付許瑞麟延長工時工資部分220萬5758元、資遣費22萬3859元，合計242萬9617元；

被上訴人應給付劉建邦延長工時工資部分274萬822元、資遣費34萬2784元，共308萬3606元。

⑷上訴人請求延長工時加班費部分：①上訴人任職被上訴人醫療部助理，職責工作內容在擔任協助被上訴人及所屬醫生之助理工作，除負責各項行政業務聯繫窗口外，並主要負責輔助被上訴人醫生相關所有醫療工作之協助內容及院內、院外送診病患照護，受被上訴人指揮而令上訴人於日班正常上班時間以外相繼延長工時於晚間繼續從事工作，以因應隨時可能會有突發狀況發生，而得以及時排除狀況，維護病人健康或生命之夜間工作，是上訴人於晚間之工作業務內容、項目均與日間原來之工作相同，非屬僅待命且必須持續密集提供勞務而與原本日間工作內容完全相同之工作，且上訴人晚間工作期間不得擅離崗位應隨時待命，隨時注意病患病況變化情況以隨時應變緊急處理，上訴人心理及身心狀態於晚間仍均處於神經緊繃狀態，甚因院內人力不足晚間醫療部助理僅為一人，人數顯然減少，上訴人晚間工作負荷較日間為重，並無因在晚間工作而較為輕鬆，且上訴人晚間上班時間為日班十七時三十分下班後接續上班至隔日中午止，依其晚間工作乃密集接續日班下班時間繼續工作，且其晚間工作時數亦長達十九小時而橫跨原日間上班時間，自難認僅為值班性質，故上訴人日間下班後繼續延長工時之工作實質為加班，並非值班。

雖被上訴人發給上訴人值班費，然並不因被上訴人使用名稱為值班費而變更實質應為延續日間工作內容而來之延長工時加班費性質，而勞基法第二十四條規定之發給延長工作時間之標準，乃屬勞基法最低勞動保障標準之強制規定，被上訴人雖有發給上訴人值班費，惟其發給金額與應依勞基法第二十四條規定之給付加班費數額仍有嚴重短缺不足，故上訴人本於晚間延長工時工作加班依法請求被上訴人補足其短缺給付之不足加班費，於法有據。

②被上訴人雖辯上訴人之工作屬勞基法第八十四條之一規定之特殊性工作，惟被上訴人並未就勞基法施行細則第五十條之二規定之應約定相關工作事項與上訴人另為約定，更未向報請當地主管機關申請核備在案，則本件縱於工作合約書約定值班費用，依釋字第七百二十六號解釋及最高法院九十七年度台上字第一六六七號判例意旨，該勞資雙方所私下之約定，與勞基法第八十四條之一規定情形不合，應回歸勞基法第二十四條規定之標準核計依法給付勞工延長工時，是被上訴人雖有發給上訴人值班之費用，惟性質上充其量僅為發給部分之延長工時之加班費，被上訴人對上訴人延長工時時數依法核計應給付之加班費仍有短給，是被上訴人依法應再給付上訴人短給之加班費。

⑸上訴人請求資遣費部分：①許瑞麟、劉建邦與被上訴人分別於一百年十月七日、同年九月二十六日簽訂工作合約書，契約約期一年，屆期後上訴人繼續工作至一百零三年七月七日遭被上訴人強迫離職止，被上訴人不表示反對同意上訴人依與渠等上開期日簽訂之原工作合約書同一勞動條件繼續提供勞務工作，則上訴人與被上訴人屆期後之勞動契約，依勞基法第九條第二項第一款之規定，視為不定期契約。

②又本件係被上訴人先強迫上訴人換勞動契約，且換約後係將上訴人職務變更為文書助理，上訴人不接受變更後不利與原契約之原勞動條件，被上訴人片面向上訴人終止勞動契約，通知上訴人辦理離職，可見上訴人非自願離職。

又上訴人勞動契約依上述於屆期後，成為不定期勞動契約，而勞動契約牽涉勞方諸多重大權利義務事項，非經勞方同意，資方不得任意片面變更甚強迫勞方換約，方以落實勞工權利保護，為我國司法實務通見，被上訴人以上訴人不願換約而終止勞動契約，強迫上訴人換約接受與原契約條件較差之職務與條件，上訴人表示不同意，則被上訴人所據上訴人不願換約終止勞動契約，並不符合勞基法第十一條或第十二條規定之雇主得預告終止勞動契約法定事由，是被上訴人片面終止與上訴人勞動契約顯然違法，被上訴人所為嚴重違反勞動法令及侵害上訴人原勞動契約權益，業經上訴人依勞基法第十四條規定終止勞動契約，故上訴人自得請求資遣費。

③上訴人否認被上訴人所提出之一百零三年四月一日、同年六月二十三日會議紀錄內容之真實性，該等會議紀錄內容與當時所談內容有所出入，乃被上訴人事後片面所為，不足採信。

縱依該會議紀錄內容以觀，亦可證被上訴人係假以其與上訴人於一百年九月、十月間已知上訴人無醫師或護理執照之情事，事後再假以該情事事由強迫上訴人簽訂新約，被上訴人從未明確與上訴人就換約後職務及勞動條件進行洽談，縱依被上訴人所提出之換約聘僱契約書，其上亦未明確載明工作職務與薪資，與被上訴人辯已明載薪資條件及為文書助理乙職不符合，況該聘僱契約書乃被上訴人片面事後製作提出，其真實性亦非無疑，上訴人否認其真實性，由此益見，攸關勞方勞動契約權益之重大事項，被上訴人處置方式亦如此草率，遑論與上訴人洽商勞動條件之可能性。

④末查，被上訴人辯稱衛生局要求上訴人應有相關護理執照，始要求上訴人進行換約云云，惟被上訴人迄今仍未提出證明，且於嗣後改稱係衛生局口頭要求而已，與證人王伯勛證稱，上訴人工作無需相關證照乙節，相互矛盾，被上訴人所辯顯不可採。

況被上訴人與上訴人簽訂工作合約書時即明知上訴人無醫師及相關護理執照，且同意錄用並工作至上訴人遭強迫離職止，長達數年之久，至上訴人遭迫離職前之一百零三年七月二日上訴人仍受被上訴人指示從事原勞動契約之工作內容，縱有衛生局要求相關護理執照，惟此為被上訴人之醫院體系與衛生局間之關係，與兩造間在私法上之民事勞動契約關係無涉。

又倘真有無相關護理執照而無法續用之情事，及依被上訴人所提出之會議紀錄所載上訴人因目前無相關證照恐無法勝任工作，亦應由被上訴人依勞基法第十一條規定之無法勝任工作事由予以資遣或主動資遣方式為之給付資遣費，而非強迫上訴人離職後卻完全不給付任何資遣費等語。

起訴聲明求為判決：㈠被上訴人應給付許瑞麟242萬9617元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡被上訴人應給付劉建邦308萬3606元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應分別再給付許瑞麟220萬5758元；

劉建邦274萬822元，及均自一百零三年九月二十七日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

擴張之訴起訴聲明求為判決：㈠許瑞麟擴張之訴部分：被告應給付許瑞麟32萬元，及自一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

㈡訴訟費用由擴張之訴被告負擔（原審判決後，兩造各自就其敗訴部分聲明上訴）。

二、被上訴人即上訴人、擴張之訴被告順天醫療社團法人順天醫院（下稱被上訴人）則以：⑴許瑞麟請求任職起每月薪資短差1萬元，總計短差額32萬元部分：①經被上訴人核對醫師助理薪資明細確認許瑞麟底薪為每月6萬元，於一百年十一月一日到職，此顯與許瑞麟提出之工作合約書所載內容不同。

且經被上訴人仔細查核上訴人提出之工作合約書，發現其上所蓋印之大小章為被上訴人所無之印章樣式，更多有不符被上訴人簽訂契約習慣之塗改手寫，且屬契約重要資訊之到職之時間也有所不符。

準此，被上訴人認上訴人提出之工作合約書並非被上訴人與許瑞麟當初簽訂時之原始版本，而不具備形式上真正之證據能力。

況倘若被上訴人每月確有短少給付1萬元薪資之情事，何以許瑞麟遲至離職後進行本訴訟時方主張之，顯與常情不符。

此外，經被上訴人詳查留存之員工工作合約書，唯獨許瑞麟之工作合約書佚失，是以被上訴人合理懷疑被上訴人內部所留存之許瑞麟工作合約書正本遭他人竊走後進行竄改、變造。

②許瑞麟固然以醫師聘僱合約書上蓋印之被上訴人大章與許瑞麟工作合約書上蓋印之被上訴人大章相同，進而主張系爭許瑞麟工作合約書為真。

然查，醫師聘僱合約書蓋印之大章，是否真與系爭許瑞麟工作合約書上所蓋印之大章同一，尚有待查明。

再依該醫師聘僱合約書第三頁第七條後段，有雙方手寫增補之契約條件，其上均蓋有被上訴人簽約人及簽約醫師雙方之印章，以茲憑據。

然系爭許瑞麟工作合約書上屢有手寫、塗改之處，卻無契約雙方當事人蓋印補強，實過於草率粗糙，更與被上訴人簽約之習慣不符，顯違反事理常情。

③又同時期應徵醫師助理職位，進入被上訴人醫療部工作者，除上訴人外，尚有彭日新，經對照彭日新與劉建邦之工作合約書，可發現二份合約書上所蓋印之大小章同一，唯獨系爭許瑞麟工作合約書蓋印之大小章不同。

再者，彭日新與劉建邦工作合約書之內容各有差異，如立合約書人姓名、所擔任之職務，或敘薪條件等均有不同，然此二份工作合約書均係被上訴人以電腦完整繕打後列印，並未有任何手寫或塗改。

惟系爭許瑞麟工作合約書上，不論係立合約書人姓名、擔任之職務，立約之時間等，均有手寫塗改之痕跡，瑕疵重大，可見一斑。

是以，被上訴人主張系爭許瑞麟工作合約書係許瑞麟私自偽造、變造，自不足為採。

故許瑞麟之月薪數額，即應以醫師助理薪資明細上所載之6萬元為準。

準此，許瑞麟主張每月薪資遭短少給付1萬元云云，並無理由。

⑵上訴人不得請求延長工時加班費部分：①上訴人係屬被上訴人所聘僱之特別醫療專員，其工作內容為於主治醫師之指揮下，協助住院病患之照護工作。

然因被上訴人近年來朝向制度化及規模化之經營，求診病患人數漸多，以及醫院方面人力資源之短缺，在平常白天之正常工作時間內，上訴人是必須要長時間持續且不斷地照護到每一位病患之需求，因而需要一直付出高度之專注力，體力及精神之耗損亦相當地大。

反之，上訴人於夜間值勤時之工作內容為簡單地巡視病房，除了少數之突發狀況，負責緊急連絡主治醫師或值班急診醫師到場處理外，皆待在值班室自由活動及休憩。

據上，上訴人在夜間值勤時之工作內容，不論係質量均與正常工作時間內之工作內容，迥然不同，在夜間值勤時，絕大部份之時間都只是在休息室內自由活動及休息睡覺，並無需長時間持續不斷提供勞動力或付出大量專注力，亦無需處在精神緊繃或高度壓力狀態當下。

是以，上訴人於夜間值勤時之工作內容，係屬待命戒備留意及非必要持續密集提出勞務之on call性質，而為本院一百零一年度重勞上字第八號判決意旨所稱之值班而非加班，應屬無疑，因此，上訴人依法本即不得在領取值班費之後，又再次請領延長工時工資（即加班費）。

②上訴人另主張每日白天正常上班時間，為上午八時起至下午十七時三十分，未約定休息時間，須隨時待命，認有延長工時一‧五小時云云。

惟查，被上訴人雖未於契約明訂中午休息時間，然被上訴人全體每一位員工皆係中午十二時起休息至十三時三十分，此乃被上訴人慣行已久之制度。

上訴人主張乃臨訟捏造之詞，且違反一般人之經驗法則，不足為採。

③被上訴人於聘僱上訴人時，即已考量上訴人因實際業務之需要，而必須夜間輪值待命勤務，方會以較高的薪資水準聘僱之，且其實際領取之薪資，並未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，並無違反勞基法保障勞工權益之意旨。

因此，上訴人自應受其拘束，而不得於事後任意翻異，更行請求延長工時工資。

此外，上訴人任職被上訴人期間每個月份實際所領取之薪資，均高達10萬元之譜，是上訴人所領取之薪資實遠超於臺灣一般護理人員之行情。

原因乃係被上訴人體諒上訴人須配合值班之業務，故以等同或超越住院醫師的薪資條件聘之，方有高額底薪及高額值班費之約定。

上訴人今提起本訴以高額之底薪作為計算，請求如此高額、不合理之加班費用，顯無理由。

⑶上訴人請求預告期間工資及資遣費部分：①查一百零三年三月二十五日臺中市衛生局指示被上訴人，因上訴人並無任何醫護人員之專業證照，依法不得繼續擔任醫師助理從事醫護人員之相關工作，故命被上訴人儘速調整、變更上訴人之職務內容。

是以，被上訴人即於同年四月一日邀請上訴人參加勞資會議，一同商討更改工作合約事宜。

並決議如下：由上訴人提出個人職務說明書及工作說明書，俾便調整新工作合約之內容；

訂一百零三年四月一日為預告終止合約之始日，若至同年七月一日上訴人仍無意重行簽訂新約，上訴人即應依規定辦理離職。

嗣一百零三年六月二十三日被上訴人再度邀請上訴人參加第二次勞資會議，一同商討換約事宜。

並重為決議提前至同年月二十五日完成簽訂新約事宜。

然上訴人遲至同年七月一日均不願與被上訴人完成簽訂新約之事宜，自同年月二日起更無故連續曠職，足見上訴人確實該當勞基法第十一條第五項規定之不能勝任原有之醫師助理工作，且被上訴人早於一百零三年四月一日即向上訴人預告即將終止原有之工作合約，兩造勞動契約於一百零三年七月一日終止，預告期間長達一百二十日，亦符合勞基法第十六條規定之預告期間之規定，故被上訴人依勞基法第十一條第五項及第十六條之規定，終止上訴人勞動契約，並無違法。

②上訴人擔任醫師助理之工作，主要係在主治醫師之指示下，協助、輔助醫師之各項工作處理，如一般門診之跟診、手術房內簡易之作業等。

被告醫院病患眾多，主治醫師之業務極重，極需仰賴上訴人從旁協助、分擔，上訴人擔負之職責重大，不言而喻。

然因上訴人不願與被上訴人重行簽訂新約，自一百零三年七月二日起更無故連續曠職。

然上訴人曠職之行為，業已嚴重影響主治醫師每日排定照護病患之工作，亦怠忽夜間值勤值班之職守，打亂原定之夜間輪值排班，侵害病患權益，及被上訴人營運甚鉅，故被上訴人自得依勞基法第十二條第四項之規定，於一百零三年七月三日終止上訴人之勞動契約。

準此，依勞基法第十八條之規定，上訴人自不得再向被上訴人請求預告期間工資及資遣費等語，資為抗辯。

於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

擴張之訴答辯聲明求為判決：㈠擴張之訴駁回。

㈡擴張之訴訴訟費用由擴張之訴原告負擔。

三、本件不爭執事項：

㈠、許瑞麟自一百年十一月一日起任職於被上訴人，擔任醫師助理，而一般上班時間為八時至十七時三十分。

又兩造約定許瑞麟平日值班每班支付3500元、週六值班每班支付4000元、週日值班每班支付5000元。

㈡、被上訴人每月實際支付許瑞麟薪資6萬元。

㈢、劉建邦自九十九年六月四日起任職於被上訴人，擔任醫師助理，而一般上班時間為八時至十七時三十分。

又兩造約定劉建邦薪資每月7萬元，平日值班每班支付3500元、週六值班每班支付4000元、週日值班每班支付5000元。

㈣、被上訴人於一百零三年七月三日二十一時許通知上訴人辦理離職手續，而於同年月五日取消電腦工作使用代碼權，並於同年月七日取消原告指紋打卡。

㈤、上訴人於一百零三年七月二十五日對被上訴人為終止僱傭契約之意思表示。

㈥、兩造同意平均工資之計算，以一百零三年一月份至同年六月份上訴人依法得受領之薪資計算。

㈦、上訴人二人均未具醫師資格。

㈧、以上事實，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出之手機簡訊、存證信函、排班表、薪資明細表等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為判決之基礎。

四、本件爭執事項：

㈠、許瑞麟與被上訴人約定之每月薪資為何？再許瑞麟主張兩造約定薪資為每月7萬元，被上訴人僅給付6萬元，則許瑞麟得否請求被上訴人給付短少薪資？

㈡、被上訴人得否以上訴人不能勝任工作，及上訴人自一百零三年七月二日起無故曠職為由，依勞基法第十一條第五款及第十二條第一項第四款之規定，終止兩造僱傭契約？

㈢、上訴人主張被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，則上訴人得否請求被上訴人給付資遣費，及一個月之預告期間工資？又上訴人得否請求被上訴人於醫院值班期間（含中午午休時間）之加班費，及加班費差額？

五、得心證之理由：

㈠、許瑞麟與被上訴人約定之每月薪資為何？再許瑞麟主張兩造約定薪資為每月7萬元，被上訴人僅給付6萬元，則許瑞麟得否請求被上訴人給付短少薪資？許瑞麟主張：伊與被上訴人約定之薪資，為每月7萬元，惟被上訴人僅給付6萬元，伊自得請求被上訴人給付薪資差額32萬元等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

⑴、許瑞麟主張：伊自一百年十一月一日起任職於被上訴人醫院，擔任醫師助理乙職，約定每月薪資為7萬元，被上訴人每月僅給付6萬元，請求被上訴人給付許瑞麟自一百年十一月一日起至一百零三年七月七日止，共三十二個月，每月1萬元之短少給付差額等語，並提出順天醫院工作合約書、薪資憑條等為證（見原審卷第四十二至四十三、五十三至六十頁）；

被上訴人固不否認許瑞麟擔任被上訴人醫院醫師助理及每月實際給付許瑞麟薪資6萬元等情，惟否認兩造間有關許瑞麟之薪資約定為每月7萬元，並主張許瑞麟提出之順天醫院工作合約書係經變造而否認其真正等語。

經查，被上訴人醫院與許瑞麟於一百年十月七日簽立之順天醫院工作合約書，業據許瑞麟當庭提出合約書原本，核與卷附影本相符，而據比對許瑞麟上開工作合約書與證人即被上訴人醫院前僱用醫師曾慶華與被上訴人簽立之醫師聘僱合約書上「順天醫院」之大章相符（見原審卷第四十三、一百零一至一百零二頁），而被上訴人並不否認曾慶華醫師聘僱合約書之真正；

另被上訴人於原審法院於一百零四年五月二十一日行言詞辯論程序時，陳稱：「（法官問：關於許瑞麟提出之僱傭合約書上之大小章與證人曾慶華合約書之大小章之真正，有何意見？）不再爭執。」

（見原審卷第一九五頁反面），且觀之上開工作合約書頁與頁之騎縫處並蓋有順天醫院大章，內容關於「許瑞麟」及擔任「助理」職務部分固為手寫，其餘均由打字繕打，且除簽約日期由原一百年九月二十三日修改為同年十月七日外，其他內容並無經塗改之情形。

再參以原審法院於一百零四年三月二十六日行言詞辯論程序時，分別訊問證人即被上訴人醫院副院長王柏勛，證稱：「（原告共同訴訟代理人問：順天醫院印鑑章由誰保管？有誰可以使用？）由秘書室保管，我、林佳惠及秘書林佳蓉可以使用，其他人沒有辦法使用。」

等語（見原審卷第一三七頁），是依證人王柏勛上開證詞，可知許瑞麟並無從取得順天醫院之大小章而自行蓋印於上開工作合約書甚明，而被上訴人雖辯稱：伊留存之許瑞麟工作合約書遺失或遭竊，然被上訴人仍無法提出許瑞麟提出之工作合約書，確有遭非法變造之證明，從而本院綜合前情，堪認許瑞麟所提出之工作合約書確係被上訴人與許瑞麟所簽立無訛。

⑵、又被上訴人另辯稱，如被上訴人每月短少給付1萬元薪資，何以許瑞麟遲至離職後進行本訴訟始為主張，與常情不符云云。

惟查，依許瑞麟所提出之工作合約書，於第七條約定：「薪資管理：‧‧經協商同意，甲方（即被上訴人）每月支給乙方（即許瑞麟）（柒）萬元為基本薪‧‧」等語（見原審卷第四十二頁），業已明定許瑞麟每月基本薪資為7萬元，再參以證人曾慶華於原審法院一百零四年三月二十六日行言詞辯論程序時，證稱：「（原告共同訴訟代理人問：〈請提示附件三〉本件契約書是否看過？）許瑞麟簽完當天或隔天在醫院有拿給我看，我有看到上面的基本薪是7萬元。」

、「（原告共同訴訟代理人問：你是介紹人？）當時醫院有醫護人員的缺，需要有人值班，請我代為找人，我就找許瑞麟進來跟醫院面談。」

、「（原告共同訴訟代理人問：許瑞麟進來順天醫院之後就薪資有無跟你反應過什麼？）他進來一個月之後，反應他的基本薪資少1萬元，我有向王柏勛反應說他會以其他方式補足這1萬元，第二個月許瑞麟又跟我反應少1萬元，我再跟王柏勛反應，王柏勛告訴我再研究，過了一個星期之後叫我不要插手，之後我就沒有再問。」

、「（法官問：依據剛才證人王柏勛證稱你在場？）第一次引薦我有在場，第二次簽約我沒有在場。」

、「（法官問：在第一次時，在場原告及王柏勛或其他人有無提到關於薪資數額的問題？）應該有，因為當時有舊人要離職，我有問王柏勛薪資比序是不是一樣，王柏勛回答我一樣，至於數額多少我也不方便過問，主要許瑞麟同意就好。」

、「（法官問：所以第一次談話過程中並沒有具體談到薪資7萬元的事情？）是的。」

等語（見原審卷第一三九至一四０頁）。

再參以證人王柏勛於上開期日，亦證稱：「（法官問：曾慶華與許瑞麟向你反應新資少1萬元時，你做何回應？）我說就依據當時合約約定。」

等語（見原審卷第一三七頁反面）。

是依上開證人曾慶華、王柏勛之證詞，足稽被上訴人與許瑞麟約定之基本薪，應為7萬元，否則許瑞麟及證人曾慶華焉有屢向證人王柏勛反應薪資短少情事？且被上訴人復未舉證證明兩造間就許瑞麟之薪資，約定為6萬元，以證其詞，堪認許瑞麟任職於被上訴人期間，每月薪資應為7萬元，應足以認定。

從而，許瑞麟主張：伊得請求被上訴人給付自一百年十一月一日至一百零三年七月七日離職止，共三十二個月，每月短領薪資1萬元，計32萬元等語，應屬有據，自為可採。

㈡、被上訴人得否以上訴人不能勝任工作，及上訴人自一百零三年七月二日起無故曠職為由，依勞基法第十一條第五款及第十二條第一項第四款之規定，終止兩造僱傭契約？被上訴人主張：臺中市衛生局指示伊因上訴人並無任何醫護人員之專業證照，依法不得繼續擔任醫師助理從事醫護人員之相關工作，伊數度邀請商討換約事宜，然上訴人均不願與伊完成簽約事宜，並自一百零三年七月二日起無故連續曠職，是上訴人自得依勞基法第十一條第五款及第十二條第一項第四款之規定，終止兩造僱傭契約等語；

此為上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

⑴、按非有下列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞動基準法第十一條第五款定有明文。

又勞動基準法第十一條第五款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院九十六年度台上字第二六三０號判決意旨參照）。

次按，勞工有下列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：違反勞動契約或工作規則，情節重大者，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文。

又所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院九十七年度台上字第八二五號判決、九十七年度台上字第八二五號判決意旨參照）。

⑵、被上訴人主張：本件係臺中市政府衛生局指示伊，因上訴人無醫護人員之專業證照，不得繼續擔任醫師助理，上訴人顯然所擔任之工作確不能勝任。

又伊於一百零三年四月一日邀同上訴人參加勞資會議商討更改工作合約，由上訴人提出個人職務說明書及工作說明書以調整新工作合約內容，並訂該日為預告終止勞動契約之起始日，而同年七月一日為勞動契約之終止日，然上訴人一百零三年七月一日仍無意簽訂新約，且自翌日即無故連續曠職，嚴重影響主治醫師每日排定照護病患工作，影響病患權益及伊之營運，伊遂依勞基法第十一條第五款及第十二條第一項第四款之規定，於同年月三日通知上訴人辦理離職程序，並無違法等語；

此為上訴人所否認，並以前詞置辯。

且查被上訴人雖主張本件係臺中市政府衛生局指示因上訴人並無專業證照，不得擔任醫師助理之工作，命伊應調整變更上訴人職務等語，然迄至本院言詞辯論終結前，被上訴人均未提出臺中市政府衛生局上開指示之證明，則被上訴人上開主張，尚難逕認為真實。

又原審法院於一百零四年二月三日行言詞辯論程序時，被上訴人自承：「（法官問：當時與原告訂立勞動契約時，是否已經知道原告並沒有護理人員相關證照？）是。」

等語（見原審卷第一０八頁），是被上訴人自不得僅以上訴人無醫護人員之相關證照為由，且未具體說明並舉證證明上訴人有何確不能勝任工作之情形，而逕行終止兩造間之勞動契約。

再如上訴人並無醫護人員之相關證照，自應由被上訴人指示上訴人從事於適法範圍之工作內容，而非於聘僱上訴人後，再以無醫護人員之相關證照，認其不能勝任工作而終止勞動契約，此非僅違反誠信原則，且亦不符合解僱之最後手段性。

⑶、又按調職乃雇主變更員工之配置，通常伴隨著職務內容或工作場所之變更，而此變更顯將持續一段相當長之期間，此與企業內基於臨時性或特定性需要，而命令勞工支援他單位有所不同，是關於職務調動勢必影響勞動契約之內容；

從而，即須參酌前述之勞動契約內容、勞動基準法規定及立法精神、是否獲員工同意，及權利不得濫用等諸多原則以為判定。

勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：工作場所及應從事之工作有關事項。

工作開始及終止之時間‧‧‧工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項，勞基法施行細則第七條第一、二、三款定有明文，是工資之議定，及應從事之工作有關事項均係兩造間磋商勞動契約之重要內容，故內政部七十四年九月五日臺內勞字第328433號函釋：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。

如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：①基於企業經營上所必需；

②不得違反勞動契約；

③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；

④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；

⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」

等語，此即雇主調動勞工工作之五項原則，並為審查雇主調職命令權是否合法、有無濫用之重要準繩。

據此，縱使勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合上開調職五原則之規範，方屬合法，倘非合於此調動原則，即屬違反勞動契約及勞工法令。

經查，本件被上訴人雖於一百零三年四月一日邀同上訴人參與會議，於會議中決議兩造需重新簽訂新約，並決議請上訴人提出職務說明書及工作說明書，並定該日為預告終止合約日期，若於同年七月一日無意續約，依規定辦理離職；

嗣於一百零三年六月二十三日會議中決議兩造自同年七月一日重新簽訂合約，合約時間為一百零三年七月一日至同年十二月三十一日等情，此有被上訴人所提出之被上訴人醫療部專員工作合約及工作時述結算會議紀錄附卷可稽（見原審卷第一二二至一二三頁），並另提出被上訴人曾擬定聘僱契約書予上訴人辦理續約而上訴人並未簽訂之聘僱契約書附卷可參（見原審卷第一四六至一四九頁），惟查，除上訴人否認上開聘僱契約書真正外，縱自被上訴人所提出之上開聘僱契約書觀之，被上訴人關於上訴人之聘僱期間，即由原不定期僱傭契約，變更為六個月定期契約，顯屬勞動條件不利之變更；

另關於工作項目約定：「依甲方（即被上訴人，下同）所定工作職掌內容執行，但甲方有權依據工作需求調整工作內容。

乙方（即上訴人）對甲方調整職務不同意，得提出終止本契約」、工作報酬約定：「固定薪係依職務之任用資格、專業、技術、證照、勞務及管理職責為核發標準」，即對上訴人之工作內容、職稱及薪資為何，均未明確載明，勞工無法從自上開聘僱契約書之內容，得知其確實及具體之權利義務為何，是被上訴人提出上開聘僱契約書並要求上訴人需接受無具體工作內容，亦未知其薪資之計算標準之勞動條件，非但對勞工即上訴人顯屬不利，且已有違上開勞基法施行細則第七條之規定。

再被上訴人對於上訴人所為職務調動亦未舉證說明為其企業經營上之所必要，被上訴人所為自屬違反上開調職五原則，從而被上訴人雖主張因上訴人並未續簽上開聘僱契約書，兩造間之勞動契約，應於一百零三年七月一日即行終止云云，為不足取。

為此，上訴人既無被上訴人主張之於所擔任之工作確實無法勝任之情形，且被上訴人所為關於上訴人勞動條件之變更亦非合法，則被上訴人據以終止兩造間之勞動契約，難謂可取，而被上訴人於一百零三年四月一日所為之預告終止，自於法未合。

⑷、再被上訴人另主張上訴人於一百零三年七月二日即無故連續曠職，屬違背職務情節重大，依勞基法第十二條第一項第四款之規定，終止兩造間之勞動契約。

經查，本件上訴人主張伊於一百零三年七月二日仍受被上訴人指示執行平常工作職務，被上訴人並未舉證上訴人確於一百零三年七月二日未到職之證明，自無從據被上訴人之主張，即認上訴人於一百零三年七月二日確有曠職之情事。

又勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第六款定有明文。

據此規定可知，雇主得不經預告終止契約者，必須具備：①勞工無正當理由曠工，②繼續曠工三日之法定要件，若僅符合其中之一者，尚不構成終止契約之事由。

從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院八十四年度台上字第一二七五號判決意旨參照）。

查本件被上訴人雖主張兩造間之勞動契約，已於一百零三年七月一日終止（見原審卷第二０八頁），並於同年月三日即通知上訴人前來辦理離職手續，顯已拒絕上訴人提供勞務服務，縱上訴人未於同年月二日到職，然仍不符合上開繼續曠工三日而得為終止勞動契約之事由，且被上訴人亦未說明並舉證上訴人於一百零三年七月二日未到職，而有何嚴重影響病患權益及被上訴人營運情節重大之具體情形，從而尚難遽認被上訴人主張伊得依勞基法第十二條第一項之規定，終止兩造間之勞動契約。

⑸、基上，被上訴人主張依勞基法第十一條第五項、第十二條第一項第四款之規定終止兩造間之勞動契約，難謂可採。

㈢、上訴人主張被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，則上訴人得否請求被上訴人給付資遣費，及一個月之預告期間工資？又上訴人得否請求被上訴人於醫院值班期間之加班費（含中午午休時間），及加班費差額？上訴人主張：伊並無勞基法第十二條規定之歸責情事，詎被上訴人竟片面主動終止兩造間之勞動契約，是自得請求被上訴人應給付伊資遣費及一個月預告工資。

又伊任職被上訴人醫療部助理，職責工作內容在擔任協助被上訴人及所屬醫生之助理工作，除負責各項行政業務聯繫窗口外，並主要負責輔助被上訴人醫生相關所有醫療工作之協助內容及院內、院外送診病患照護，受被上訴人指揮而令伊於日班正常上班時間以外相繼延長工時於晚間繼續從事工作，以因應隨時可能會有突發狀況發生，而得以及時排除狀況，維護病人健康或生命之夜間工作，是伊於日間下班後繼續延長工時之工作實質為加班，並非值班，雖被上訴人名義上係發給值班費，然實質上應為延續日間工作內容而來之延長工時加班費，從而伊自得請求被上訴人補足其短缺給付之不足加班費等語；

此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

經查：

⑴、有關資遣費部分：

①、按勞工依勞基法第十四條第一項第六款規定終止契約者，得依同法第十七條規定請求資遣費，勞基法第十四條第四項定有明文。

另按，勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；

最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第十二條第一項亦定有明文。

查本件被上訴人違法終止與上訴人間之勞動契約，致損害上訴人權益，是上訴人於一百零三年七月二十五日以存證信函主張依勞基法第十四條第一項第六款之規定，終止兩造間之勞動契約（見原審卷第十五至十六、十八至十九頁），自屬可採。

又上訴人所寄送之上開存證信函，亦經被上訴人於一百零三年七月二十五收受送達在案（見原審卷第十七正反面、二十頁正反面；

本院卷第五十一頁），是兩造間之勞動契約，業於一百零三年七月二十五日終止，則依上開說明，上訴人自得依法請求被上訴人給付資遣費，合先說明。

②、次按，勞基法第二條第三款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。

該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院一百年度台上字第八０一號判決意旨參照）。

查本件上訴人除每月基本薪7萬元（有關許瑞麟薪資部分，已如上述）外，依其工作內容，於被上訴人醫院每月均需輪值，且自上訴人於被上訴人醫院任職期間，每月輪值約十次，是以輪值夜班已成為上訴人於被上訴人醫院之固定工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，其本質應係該值班時段之勞務對價，為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，是以上訴人於每月值班費亦應計入平均工資計算之基礎。

③、又兩造同意以上訴人自一百零三年一月份至同年六月份每月依法得領取之薪資計算平均工資，依被上訴人所提出之薪資明細表（見原審卷第二０九至二一０、二二六至二二九頁），則許瑞麟之平均工資為10萬8250元（計算式：〈112000元＋103000元＋109000元＋108500元＋108500元＋108500元〉6＝108250元，元以下四捨五入，下同），而許瑞麟於被上訴人之任職年資，自一百年十一月一日起至一百零三年七月七日止，共二年八月又七日（原得請求至一百零三年七月二十五日，惟許瑞麟僅請求至一百零三年七月七日，見原審卷第十頁），按勞工退休金條例第十二條之規定，資遣費之計算每滿一年年資發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，是許瑞麟得請求之資遣費，為14萬5371元（計算式：〈108250元1/22〉＋〈108250元1/28/12〉＋〈108250元1/27/365〉＝145371元）。

又劉建邦之平均工資為10萬8167元（計算式：〈107000元＋107500元＋111000元＋107000元＋110000元＋106500元〉6＝108167元），而劉建邦於被上訴人之任職年資，自九十九年六月四日起至一百零三年七月七日止，共四年一月又四日（原得請求至一百零三年七月二十五日，惟劉建邦僅請求至一百零三年七月七日，見原審卷第十頁），按勞工退休金條例第十二條之規定，資遣費之計算每滿一年年資發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給，是劉建邦得請求之資遣費為22萬1434元（計算式：〈108167元1/24〉＋〈108167元1/21/12〉＋〈108167元1/24/365〉＝221434元）。

⑵、有關預告期間工資部分：

①、按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。

勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。

又雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。

繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第十四條第一項第六款、第二項、第十六條第一項、第三項分別定有明文。

又若勞工主動對雇主表示終止契約者，則其如何另謀他職及其另謀他職所需之時日，應早有預估，法律既無亦應給予預告期間之規定，自無許其比照該條項規定主張權利之餘地（司法院第十四期司法業務研究會期研究意見參照民事法律專題研究㈥第二六八至二六九頁）。

②、查被上訴人終止兩造間之勞動契約，並非合法，是被上訴人上開所為，自屬違反勞動契約及勞工法令，而有損害上訴人權益之虞，從而上訴人於一百零三年七月二十五日以被上訴人違反勞基法之規定，終止兩造間之勞動契約，於法有據，故兩造間之勞動契約，業已於一百零三年七月二十五日終止，已如上述，並為被上訴人不爭執（見本院卷第一一八反面）。

又上訴人既依勞基法第十四條第一項第六款之規定，終止兩造間之勞動契約，則依上開說明，上訴人對其如何另謀他職，及其另謀他職所需之時日，應早有預估，且法律亦無應給予預告期間之規定，從而上訴人請求被上訴人給付預告期間工資一個月云云，難認可採。

⑶、有關加班費，及加班費差額部分：

①、上訴人雖主張其等在被上訴人任職期間，正常上班時間自八時至十七時三十分止，並未約定休息時間，需隨時待命，每日工作時間為九‧五小時，每日法定工時為八小時，每日有延長工時一‧五小時，被上訴人應給付此部分加班費等語，而被上訴人雖不否認上訴人八時上班，十七時三十分下班，然辯稱上訴人每日自十二時至十三時三十分為休息時間，並無延長工時等語。

經查，原審法院於一百零四年三月二十六日行言詞辯論程序時，分別訊問證人即被上訴人醫院副院長王柏勛，證稱：「（被告訴訟代理人問：順天醫療社團法人順天醫院醫護人員中午有無休息時間？區間為何？）一般醫師沒有休息，其他有休息，時間是中午十二點到下午一點半。」

、「（被告訴訟代理人問：原告許瑞麟、劉建邦也有中午休息一個半小時？）是的。」

等語（見原審卷第一三六頁）；

證人即曾任職於被上訴人醫院醫師曾慶華，證稱：「（被告訴訟代理人問：順天醫院醫師或醫護人員中午有無休息時間？）中午有休息，但都有值班人員。」

等語（見原審卷第一三九頁反面），另原審法院於一百零四年五月二十一日行言詞辯論程序時，訊問證人即被上訴人醫院專科護理師謝美娟，證稱：「（被告訴訟代理人問：工作內容是否跟許瑞麟、劉建邦一樣？）一樣，我的職稱是專科護理師，我是有執照的，實際上我們都是協助醫師處理醫師指示的事情‧‧‧」、「（被告訴訟代理人問：醫院中午有無給你們一個半小時休息時間？）有，從中午十二點至一點半休息，期間病人有問題不會找我們，會找值班拿值班手機的那個人。」

等語（見原審卷第一九三頁正反面），是依上開證人王柏勛、曾慶華，及謝美娟之證詞，均屬一致，而證人曾慶華、謝美娟與上訴人並非立於對立之立場，亦無任何怨隙，當不致虛偽而為上訴人不利之證述，而上訴人復未提出伊等於中午時間並未休息，而處於隨時待命狀態之證據，從而上開證人所證稱之被上訴人於中午確實有給予上訴人一‧五小時之休息時間，應堪信為真實。

據此，上訴人請求被上訴人給付中午休息時間一‧五小時之加班費，難謂可取。

②、另上訴人主張伊等於正常工時外，須依被上訴人指示夜間加班，加班時間自十七時三十分至隔日中午十二時，未約定休息時間，上訴人之夜間加班工作與白天工作無異，乃延續日班工作，被上訴人雖給付名義上為值班費之3500元至5000元不等金額，惟性質上非屬值班，被上訴人應給付延長工時之工資仍有不足，被上訴人應補足差額等語。

按依勞基法第二十四條之規定，所稱延長工作時間之工資，應係指勞工受雇主之要求延長工作時間，而勞工在實際延長工作時間中提出勞務，為保障勞工之勞動力維持與存續，方促使雇主負擔較高額之工資，藉以回復勞工在體力上與精神上之耗損，是勞基法所強調之八小時工作制，應係以一般人無法長期處於精神或體力上之緊張狀態，為保護勞動者免於雇主以經濟上之優勢力量恣意不當剝削而特加保護。

又所謂監視性、斷續性工作係指依其工作內容係屬待命戒備留意，而非必要持續密集提出勞務，即其判斷工作內容是否屬監視性、斷續性工作，應依其工作性質是否係「待命戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」標準判斷之，亦即若工作屬上開性質者，即非屬加班而應屬值班之性質。

依據內政部頒佈之事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項所稱之值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理工作，而勞工值日（夜）者給予值日（夜）津貼與補休。

然上開函示所稱值日（夜），勞基法並未規定，應認係勞基法之補充，而所舉例之收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作，均非必要持續密集提出勞務而屬待命戒備留意性質，且時空背景不同，七十四年代前後之工作環境及性質，與今大相逕庭，該函令自非涵蓋當今所有值日夜之工作範圍及種類，解釋上，應係例示規定，自不以上開種類為限，故判斷是否值班亦即是否屬監視性、斷續性工作自仍應依其工作性質是否係「待命戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」標準為斷。

查依證人謝美娟於上開期日所證稱：「（被告訴訟代理人問：妳有無跟許瑞麟、劉建邦共事過？）有，我們一起合作照顧病人。」

、「（被告訴訟代理人問：許瑞麟、劉建邦白天正常工時上班的工作內容為何？）每天書打病人照顧情形、整理病歷、蒐集病人檢驗報告及影像學報告、會診資料後於主治醫師查房時要向主治醫師報告。」

、「（被告訴訟代理人問：許瑞麟、劉建邦夜間值班工作內容？）值班時醫院都會配置給值班人員壹支值班手機，護理人員或病人有問題才打值班手機，其他非值班時間不會有值班手機，如果有與被告醫院合作的機構之病人如果有問題就會打值班手機，告知病人狀態看符合不符合來醫院住院，蒐集資料後再回報值班醫師，值班醫師再指示後續處理。」

、「（被告訴訟代理人問：值班時有無負責緊急狀況處理？有無其他固定工作？）只有處理緊急狀況，沒有固定工作內容。」

、「（被告訴訟代理人問：許瑞麟、劉建邦值班時如沒有工作，都在哪邊休息？）我們醫院有值班室供值班人員休息，他們沒有緊急事情處理就在那邊休息，因為除了值班手機以外，值班室的室內機可以供聯絡。」

、「（被告訴訟代理人問：許瑞麟、劉建邦於值班室內是否可以睡覺或做自己的事情？）醫院也沒有限制做什麼事情，只要病人有緊急狀態可以聯絡上值班人員處理就可以，所以可以睡覺或做自己事情。

」、「（被告訴訟代理人問：許瑞麟、劉建邦值班時有無離開順天醫療社團法人順天醫院外出？）我也曾經看許瑞麟值班時間帶小孩到醫院，我問他為何帶小孩來，許瑞麟說他太太不方便去接小朋友‧‧‧」、「（被告訴訟代理人問：工作內容是否跟許瑞麟、劉建邦一樣？）一樣，我的職稱是專科護理師，我是有執照的，實際上我們都是協助醫師處理醫師指示的事情‧‧‧」、「（被告訴訟代理人問：醫院中午有無給你們一個半小時休息時間？）有，從中午十二點至一點半休息，期間病人有問題不會找我們，會找值班拿值班手機的那個人。」

、「（被告訴訟代理人問：除了許瑞麟帶小孩到醫院外，是否看過許瑞麟、劉建邦值班時睡覺？）因為許瑞麟要準備國家考試，所以許瑞麟值班時都會在加護病房的員工休息區看書，因為我有一些事情會請教劉建邦，去找劉建邦時，劉建邦幾乎都是在值班室裡面，我看到他都是在看手機，躺在床上。」

等語（見原審卷第一九二頁反面至一九四頁），是依上開證人謝美娟之證詞，足稽上訴人於值班時間尚無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞基法為保護勞工所規定之八小時工作時間之規定，而上訴人值班時間並非正常上班工作延伸，又無持續密集提出勞務之必要，顯與加班情形有別，從而上訴人雖主張伊等於值班期間係處於戒備待命而受雇主指揮監督，且工作內容與正常上班時之工作內容相同，非屬監視性或間歇性之勞務，而應屬於加班云云，難謂可採。

③、按從事監視性、斷續性工作之工廠守衛，與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第二十一條第一項及第三十二條第四項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。

勞方事後即不得任意翻異，更行請求例休日及逾時之加班工資‧‧能否再請求例休假日及延長工時之工資，似應以其約定工資是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷（最高法院八十五年度台上字第一九七三號判決意旨參照）。

又勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第二十一條第一項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。

因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第八十四條之一第一項第二款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第一百四十八條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院一百零一年度台上字第三一九號判決意旨參照）。

查兩造於工作合約書內，有關值班費約定週一至週五每班3500元、週六每班4000元，週日每班5000元，此有工作合約書附卷足憑。

又以一百零三年七月一日前之法定基本工資（即以上訴人至被上訴人醫院工作期間歷年最高者為例）每月1萬9047元，時薪115元為基準，並以劉建邦一百零三年三月份之薪資明細為例（劉建邦與許瑞麟薪資與值班情形大致相同，並以其中值班次數較多者為例，見原審卷第六十九頁），當月基本薪為7萬元加上值班費4萬1000元（計算式：週一至週五共八次〈83500元〉＋週六共二次〈24000元〉＋週日一次〈15000元〉＝41000元），合計11萬1000元；

若以上訴人主張之加班費，每即次值班自十七時三十分至次日八時，共計十四‧五小時，並依勞基法第二十四條第一款規定之前二小時以每小時基本工資115元之1.33倍，其餘時間依勞基法第二十四條第二款規定之以每小時基本工資115元之1.66倍計算，再加上每月基本工資1萬9047元，共4萬8661元（計算式：〈115元1.332小時＋115元1.6612.5小時〉11次＝29614元；

29614元＋19047元＝48661元），是依上述計算，足見上訴人每月所領取之工資，顯未低於基本工資加計延長工時工資之總額，故兩造既已約定上訴人依排定之勤務輪流提供勞務後可得之對價，且此約定自屬合法有效，既不低於法定基本工資，又行之多年，上訴人從未表示反對之意見，並收受該值班金額，堪認上訴人已同意領取值班費及補休為報酬，則依上開說明，被上訴人並未違反勞基法之規定，上訴人應受其拘束，自不得事後任意翻異，更行請求例休日及逾時之工資，從而上訴人請求被上訴人給付扣除已付值班費之加班費後之差額云云，要無可取。

六、綜上所述，許瑞麟於原審法院審理時，僅就延長工時工資、資遣費部分而為請求，原審法院未察，逕將薪資差額32萬元部分而為審理，應屬訴外裁判。

原審准許上開薪資差額32萬元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未洽，被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一項所示。

再許瑞麟於原審請求被上訴人給付資遺費14萬5371元本息，及劉建邦於原審請求被上訴人給付資遺費22萬1434元本息部分，洵屬有據，應予准許，原審就此部分為被上訴人敗訴之判決，並依兩造陳明以供擔保為附條件之假執行宣告，經核於法並無不合，被上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

至原審就上訴人請求加班費部分，分別為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴人請求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

另許瑞麟於本院擴張請求被上訴人給付薪資差額32萬元及自一百零四年九月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，依法有據，為有理由，應予准許，爰判決如主文第四項所示。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件被上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由；

上訴人之上訴為無理由；

許瑞麟擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
勞工法庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴；被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖家莉

中 華 民 國 104 年 11 月 18 日

附表：
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│                      │大月（31日）│小月（30日）│延長工時時數│
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│⒈8：00～17：30       │5日         │4日         │加班1.5小時 │
├───────────┼──────┼──────┼──────┤
│⒉8：00～8：00（翌日）│10日        │10日        │加班16小時  │
├───────────┼──────┼──────┼──────┤
│⒊8：00～12：00       │10日        │10日        │續加班4小時 │
├───────────┼──────┼──────┼──────┤
│排休假                │6日         │6日         │            │
├───────────┼──────┼──────┼──────┤
│加班費合計（以月薪7萬 │9萬8185元/月│9萬7602元/月│            │
│計算）                │            │            │            │
├───────────┴──────┴──────┴──────┤
│延長工時工資之計算式：（小數點後四捨五入）                      │
│⒈延長工時1.5小時部分：70000元240小時/月1.5小時4/3＝583元/│
│  日                                                            │
│⒉延長工時16小時部分：（70000元240小時/月2小時4/3）＋（   │
│  70000元240小時/月14小時5/3 ）＝7583元/日。              │
│⒊續延長工時4小時部分：70000元240小時/月4小時5/3＝1944/日 │
└────────────────────────────────┘