臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,建上,39,20151208,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度建上字第39號
上 訴 人 苗栗縣立大同高級中學
法定代理人 蔡芸芸
訴訟代理人 陳恩民律師
魏翠亭律師
被上訴人 鑫城營造有限公司
法定代理人 呂芳時
訴訟代理人 李錦臺律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國104年6月5日臺灣苗栗地方法院103年度建字第7號第一審判決提起上訴，本院於104年11月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：被上訴人之法定代理人原為魏早炯，嗣變更為蔡芸芸，有苗栗縣政府民國104年7月27日府教務字第0000000000號函可考（見本院卷第43頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第36-43頁之書狀），經核並無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：被上訴人承攬上訴人（改制前為苗栗縣立大同國民中學）發包之苗栗縣大同國中改制完全中學新建校舍工程（下稱系爭工程），兩造於101年4月30日簽立工程採購契約（下稱系爭契約），契約總價金為新臺幣（下同）2億150萬元，同年5月20日開工，履約期限為540日曆天，預定完工日原為102年11月10日，經延展15日後為同年11月25日。

因系爭工程之竣工不包含使用執照取得手續，否則，即違反誠信原則、工程慣例及實務實際運作情形，依民法第247條之1第2項第4款規定為無效，故被上訴人已於102年12月6日竣工，上訴人雖以被上訴人自102年11月26日起至103年3月16日止計逾期111日為由，自工程尾款扣抵逾期違約金22,366,500元。

然被上訴人於103年3月16日以前雖未取得使用執照，仍有系爭契約第17條第1項第2款之適用，不得將定作人就工作物進行測試或驗收之時間計入承攬人之施工期間計算，故系爭工程於報竣完工後，同年12月7日至12月18日乃申請初驗，並等待上訴人作業期間。

同年12月19日初驗後，上訴人給予補修期限至103年1月28日始初驗合格，後申請正驗等待之期間自同年1月29日至同年2月20日，上訴人再給予修補期限至同年3月14日止。

故102年12月7日至103年3月14日止期間為驗收階段，共98日，為等待上訴人行政作業期間，且為初、正驗及改善補休期間，不可歸責於被上訴人，依系爭契約第17條第1項第2款約定，不應計入履約期間之日數。

至於102年11月26日起至102年12月6日止及103年3月15日、16日計13日之逾期期間，依系爭契約第17條第1項計算逾期違約金。

爰依承攬契約法律關係請求上訴人返還該違約金22,366,500元，及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決等語。

【被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人22,366,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

並願供擔保，請准宣告假執行。

原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人給付被上訴人19,747,000元，及自103年10月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

被上訴人就其敗訴部分（即按系爭契約價金總額百分之1計算之13日逾期違約金，及就植草部分按不當得利請求返還並主張與逾期違約金抵銷部分）未提起上訴，是上訴人此部分之請求即非屬本院審理範圍，不予贅述】。

並對於上訴人之上訴則聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：系爭契約就履約期限於第7條第1項第1款約定「應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起540日內竣工（取得使用執照）」等語，並無違反誠信原則或民法第247條之1規定之適用，且依該條款之約定，可見兩造就履約期限已約定被上訴人須於開工之日起540個日曆天竣工並取得使用執照，而系爭工程自101年5月20日開工，期間因被上訴人之申請，上訴人同意延展15日，故被上訴人應於102年11月25日之前完成所有工程驗收合格並取得使用執照。

惟被上訴人於102年12月6日始檢送竣工報告書，並遲於103年2月27日方向主管機關苗栗縣政府申請使用執照，嗣經苗栗縣政府以系爭工程基地重測面積不符要求補正，直至103年10月15日始取得使用執照，故系爭工程之竣工日期，應為103年10月15日。

雖自103年3月17日以迄103年10月15日乃不可歸責於被上訴人，不計算逾期違約金，然自102年11月26日起至103年3月16日止，仍應計算逾期日數，共計逾期111日，上訴人依系爭契約第17條第1項約定，計罰22,366,500元，並自工程尾款內扣款，並無不當。

又系爭契約第17條第1項第2款適用前提為「自契約所定履約期限之次日起算逾期日數」，因兩造所約定之履約期限為取得使用執照，故在履約期限尚未屆至前，不得依該條款扣除逾期日數，亦即在103年3月16日以前尚未取得使用執照，無系爭契約第17條第1項第2款之適用等語，資為抗辯。

並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分（即上訴人應給付被上訴人98日按系爭契約價金總額百分之1計算之逾期違約金部分）廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人承攬系爭工程，並與上訴人於101年4月30日簽立系爭契約，契約總價金為2億150萬元，有系爭契約書可稽（見原審卷第12-37頁）。

㈡系爭契約第7條履約期限約定，系爭工程之施工應於上訴人通知日起7日內開工，並於開工之日起540日內竣工（取得使用執照），而系爭工程係以日曆天計算工期，開工日為101年5月20日，預定完工期限為102年11月10日（即540日曆天），經被上訴人八次依系爭契約第7條第3項工程延期申請展延工期，上訴人同意預定完工期限展延15日至同年11月25日。

（見原審卷第123-124頁）㈢被上訴人於102年12月6日以鑫營字大同第000000000號函向上訴人檢送竣工報告書（見原審卷83頁）。

㈣被上訴人自102年11月26日至同年12月6日止，工程逾期計11日，另103年3月15日、16日逾期2日，總計逾期13日。

㈤102年12月7日起至同年12月18日止，為被上訴人等待初驗期間。

依系爭契約第15條約定，屬上訴人作業期間，並非系爭契約第17條第1項第2款之上訴人決定限期改正前之作業期間。

㈥102年12月19日為兩造會同初驗之日期，上訴人給予被上訴人修補期限至103年1月13日止（見原審卷第111頁）。

㈦103年1月14日是初驗缺失之複查，初驗複查結果未通過，上訴人要求被上訴人盡速改善完成再報請複驗（見原審卷第88頁）。

㈧103年1月28日系爭工程初驗合格（見原審卷第113頁）。

㈨103年1月29日至同年2月20日為被上訴人等待正驗（驗收）期間，屬上訴人作業期間。

㈩103年2月21日辦理驗收，上訴人給予被上訴人修補期限至同年3月9日，並約定同年3月10日複驗（見原審卷第114-115頁）。

103年2月22日起至103年3月9日止計16日為上訴人通知被上訴人修補改正期間。

103年3月10日辦理複驗驗收，結果為正驗有缺失，上訴人請被上訴人於103年3月14日內改善完成。

自103年3月11日起103年3月14日止計4日為上訴人通知被上訴人修補改正期間。

嗣於103年3月18日由訴外人即教務主任陳廣麟於上開驗收紀錄用手寫加載「於103年3月18日確認新缺失均完成改善」（見原審卷第91頁）。

被上訴人於103年2月27日掛件申請系爭工程使用執照，嗣於同年3月17日苗栗縣政府以府商建字第0000000000號函，因系爭工程基地重測面積不符要求補正退件（見原審卷第39頁）。

四、兩造爭執之事項：㈠系爭工程之竣工是否包含取得使用執照？㈡系爭工程被上訴人逾期完工之日數為何？逾期違約金為何？㈢逾期違約金是否過高？有無酌減？

五、得心證之理由：㈠系爭工程之竣工是否包含取得使用執照？⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。

二、加重他方當事人之責任者。

三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。

四、其他於他方當事人有重大不利益者。

民法第247條之1定有明文。

所稱按其情形顯失公平，乃指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，有顯失公平之情形（最高法院101年度臺上字第1616號裁判意旨參照）。

又定型化契約之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效者，應以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定者始足當之（最高法院92年度臺上字第39號判決意旨參照）。

可知，民法第247條之1規定目的係為避免擬定定型化契約條款之一方使用顯失公平之契約條款，致使簽訂契約之他方遭受不利益。

⒉次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。

查兩造所立系爭契約就履約期限已於第7條第1項第1款明定：「應於機關通知日起7日內開工，並於開工之日起540日內竣工（取得使用執照）」等語，依此約定，被上訴人就系爭工程之竣工，包含取得使用執照，其契約文字並無不明之處，故被上訴人之履約期限，須於開工之日起540個日曆天竣工並取得使用執照，至為灼然。

被上訴人主張系爭工程之竣工不包含使用執照取得云云，顯已曲解系爭契約之履約期限，自不足採。

⒊被上訴人又主張系爭工程之竣工包含取得使用執照之約定有違誠信原則，且依民法第247條之1規定而無效等語。

惟查，系爭契約係依據政府採購法之規定及行政院公共工程委員會（下稱工程會）頒布之採購契約範本所訂定，受政府採購法所拘束，且經主管機關審核通過方為制定，與一般私人間所簽訂之定型化契約不同。

況本件系爭工程歷經招標、投標、審標、決標等招標程序，於招標與投標亦存有相當之等標期，足以供投標廠商就系爭工程之承攬契約之內容為審酌；

且系爭契約總價甚高，系爭工程亦屬繁雜，非一般業者所能承攬，而被上訴人身為專業工程承包廠商，自應於等標期間，本於其專業知識、經驗評估其自身條件及獲利情形以決定是否參與投票及締約與否，其已獲得完整之契約資訊而非居於弱勢，故被上訴人既非經濟弱勢之一方，顯非民法第247條之1適用之對象，更無對被上訴人顯失公平之情形，自無予以特別保護之必要。

是被上訴人應自開工日起算540個日曆天即102年11月25日內竣工並取得使用執照，被上訴人上開主張，顯不足採。

㈡系爭工程被上訴人逾期完工之日數為何？逾期違約金為何？⒈查系爭工程於101年5月20日開工，預定完工期限為102年11月10日（即540日曆天），嗣經被上訴人八次依系爭契約第7條第3項工程延期申請展延工期，上訴人同意預定完工期限展延15日至同年11月25日等情，為兩造所不爭執，並有苗栗縣立大同國民中學開工通知書、上訴人函文、北院建築師事務所函文可參（原審卷第123-131頁），足見系爭契約第7條第1項履約期限係指102年11月25日，被上訴人依約應於該日竣工並取得使用執照。

因此，被上訴人於履約期限屆至時仍未取得使用執照，上訴人自102年11月25日起計算違約期間，即屬有據。

⒉次查系爭契約第17條關於「遲延履約」於第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金總額…計算逾期違約金。

⒈廠商（指被上訴人）如未依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。

…⒉初驗或驗收有瑕疵，經機關（指上訴人）通知廠商限期改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日數：⑴履約期限之次日起，至機關決定限期改正前歸屬於機關之作業日數。

⑵契約或主驗人指定之限期改正日數（機關得於招標時刪除此部分文字）。」

（見原審卷第26頁反面）。

其中第1款竣工之逾期日數及第2款初驗或驗收之逾期日數，所稱「自契約所定履約期限之次日起算逾期日數」，參酌前開系爭契約第7條第1項第1款就履約期限所為約定，該「契約所定履約期限」，當係指系爭契約第7條第1項第1款所約定之履約期限即102年11月25日，而非指被上訴人系爭工程實際竣工並取得使用執照之日。

故上訴人辯稱被上訴人未取得使用執照，本件尚無系爭契約第17條第2款適用云云，應不足採。

⒊又按工程契約約定承攬人逾期完工應給付逾期違約金予定作人，其目的係在藉由逾期違約金課予承攬人逾期完工之不利益，促使承攬人於約定完工期限屆至前將工作內容全數施作完畢，並同時以逾期違約金做為定作人因承攬人逾期完工所受損害之賠償總額預定。

承攬人將完工之事實通知定作人後，縱於測試或驗收階段發現工作物有不合契約所定規格、品質、效用等瑕疵之情事，祇是承攬人是否應負不完全給付責任或瑕疵修補之問題而已，核與認定承攬人是否逾期完工一事無涉，自不得將定作人就工作物進行測試或驗收之時間計入承攬人之施工期間計算。

本件系爭契約第17條第1項第2款約定，系爭工程初驗有瑕疵時，經上訴人通知被上訴人限期改正，自系爭契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除「契約或主驗人指定之限期改正日數」，且括號註明「機關（指上訴人）得於招標時刪除此部分文字」，然上訴人於招標時並未刪除此部分文字，則系爭契約第17條第1項第2款既保留扣除限期改正日數之約款，且無明文僅扣除「第1次限期改正日數」，是被上訴人主張第1次及第2次指定之限期改正日數應予扣除，應屬可採。

再者，⑴被上訴人於102年12月6日以鑫營字大同第000000000號函向上訴人檢送竣工報告書（見原審卷83頁）；

⑵102年12月7日起至同年12月18日止，為被上訴人等待初驗期間，依系爭契約第15條約定，屬上訴人作業期間；

⑶102年12月19日為兩造會同初驗之日期，上訴人給予被上訴人修補期限至103年1月13日止（見原審卷第111頁）；

⑷103年1月14日是初驗缺失之複查，初驗複查結果未通過，上訴人要求被上訴人盡速改善完成再報請複驗（見原審卷第88頁）；

⑸103年1月28日系爭工程初驗合格（見原審卷第113頁）；

⑹103年1月29日至同年2月20日為被上訴人等待正驗（驗收）期間，屬上訴人作業期間；

⑺103年2月21日辦理驗收，上訴人給予被上訴人修補期限至同年3月9日，並約定同年3月10日複驗（見原審卷第114-115頁），103年2月22日起至103年3月9日止計16日為上訴人通知被上訴人修補改正期間；

⑻103年3月10日辦理複驗驗收，結果為正驗有缺失，上訴人請被上訴人於103年3月14日內改善完成，自103年3月11日起103年3月14日止計4日為上訴人通知被上訴人修補改正期間。

嗣於103年3月18日由教務主任陳廣麟於上開驗收紀錄用手寫加載「於103年3月18日確認新缺失均完成改善」（見原審卷第91頁）等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈢、㈤至），堪以採信。

是102年12月7日至103年3月14日，共98日，為等待上訴人行政作業期間，或為初、正驗及改善補修期間，核屬不可歸責於被上訴人，應可認定。

被上訴人主張上開期間不應計入逾期日數，應予扣除，實屬有據。

上訴人抗辯，上開期間仍屬逾期，應按系爭契約第17條第1項前段約定計算逾期違約金云云，即為無據。

⒋再查，系爭工程自102年11月26日起至103年3月16日止，被上訴人逾期日數合計為111日，此為兩造所不爭執，然其中102年12月7日至103年3月14日，共98日，為等待上訴人行政作業期間，或為初、正驗及改善補修期間，不應計入逾期日數，已如上述，故上訴人結算違約金之逾期日數應為13日，即自102年11月26日至同年12月6日止，及103年3月15日、16日，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈣），則依系爭契約第17條第1項前段約定，核算本件逾期違約金應為2,619,500元（即201,500,000元×0.001×13日＝2,619,500元）。

㈢逾期違約金是否過高？有無酌減？⒈本件系爭契約第17條第1項約定之違約金性質為損害賠償額預定性違約金，為系爭契約第17條第4款所明定。

故只要被上訴人有遲延履約情事發生，上訴人即得請求逾期違約金，不得以上訴人未受損害或損害額不及約定違約金額，請求減免賠償。

約定損害賠償總額之預定違約金，雙方均各自承擔實際損失超過或不及違約金之風險，倘債權人需承擔實際損失超過違約金之風險，債務人無庸承擔不及違約金之風險，反而可另向債權人請求退還違約金超過損失之部分，對債權人顯不公平。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。

倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決意旨參照）。

⒉本件被上訴人為專業承攬廠商，基於締約自由，參與投標而得標，並與上訴人簽訂系爭承攬契約，兩造已於系爭契約中明確約定違約金數額，且係立於平等地位所為之自主決定，當事人自當受其拘束，以符合系爭契約約定之本旨；

又本件被上訴人無法舉證系爭工程驗收紀錄所列之瑕疵非可歸責於己所致。

因此，若被上訴人得於其違約後，恣意指摘系爭契約約定之違約金過高而請求核減，無異架空系爭契約之交易安全及私法秩序。

且參酌工程會工程採購契約範本第17條就遲延履約部分，係約定逾期違約金按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算，上限為契約價金總額之百分之20，而系爭契約第17條4項亦約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內」（見原審卷第27頁），並未逾上開工程會契約範本之規定；

且前開逾期違約金2,619,500元，顯未逾系爭工程總價百分之20，堪認並無過高之情。

此外，被上訴人復未能提出其他具體證據證明本項逾期違約金與上訴人實際所受損害相較，有何過高而顯失公平情事，兼衡被上訴人違約之客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形等一切情狀，認本件上訴人抗辯應計罰前開逾期違約金，尚屬適當，被上訴人主張此項違約金過高，應予酌減，即難認有理。

㈣本件上訴人以被上訴人自102年11月26日起至103年3月16日止計逾期111日為由，自工程尾款扣抵逾期違約金22,366,500元一情，既為兩造所不爭執，然系爭工程逾期違約金應為2,619,500元，業如前述，是本件被上訴人請求上訴人返還溢扣逾期違約金19,747,000元（即22,366,500元－2,619,500元＝19,747,000元），自屬有據；

逾此範圍之請求，即為無理由。

㈤綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付19,747,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年10月4日（於103年10月3日送達上訴人，見原審卷第72頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。

又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。

從而，原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
工程法庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 楊國精
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李宜珊

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日