臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,195,20150529,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第195號
抗 告 人 黃文潭
上列抗告人因與相對人觀天下管理委員會間聲請法官迴避事件，
對於中華民國104年3月12日臺灣臺中地方法院104年度聲字第14號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：抗告人之住所係在金門縣烏坵鄉○○村00號，至台北市○○○路○段00巷00號4樓則係其居所。

惟原審就於民國104年1月8日所為裁定僅對抗告人之居所送達，並未對其住所送達，顯違背民事訴訟法第138條第1項「……一份黏貼於應受送達人『住』居所……以為送達」之規定，故原審之上開送達不合法。

況抗告人係於104年2月18日始知悉領取寄存於三張犁派出所之原審104年1月8日裁定，此有登記簿為憑，故其於104年2月21日提起抗告，應屬合法等語。

二、按送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。

寄存之文書自寄存之日起，寄存機關應保存二個月。

民事訴訟法第138條定有明文。

準此，前條規定之寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，始有送達之效力。

三、經查，抗告人於異議狀（實為抗告狀）陳稱：其住所係在金門縣烏坵鄉○○村00號，至台北市○○○路○段00巷00號4樓則係其居所等語（見本院卷第1-2頁）。

惟抗告人向原審先後所提二份聲請狀，皆僅記載「聲請人即原告黃文潭、黃戴寶，均詳卷」（見原審卷第3、89頁），另於該份信封則均記載寄件人之地址為「台北市○○○路○段00巷00號4樓」（見原審卷第88-1頁、第138-1頁），可知台北市○○○路○段00巷00號4樓確為抗告人之居所，故原審雖僅對抗告人之居所為送達，而未對其住所為送達，仍屬合法。

再者，原審將104年1月8日裁定按抗告人之居所為送達時，因未獲會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，送達人乃依上開規定，將應送達之文書（即原審104年1月8日裁定正本）寄存於送達地之警察機關台北市政府警察局信義分局三張犁派出所，並作送達通知書二份，一份黏貼於抗告人居所之門首，一份置於該送達處所信箱，以為送達，有上開送達證書可查（見原審卷第148頁）。

是以，本件送達人依此方式為送達時，即已生送達之效力，抗告期間，亦自該送達日之翌日即104年1月22日起算，至抗告人實際至警察機關領得該裁定正本之時日為何，並非所問。

又前開寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，加計抗告期間10天、在途期間5天，得抗告之末日為104年2月15日適為假日，順延至104年2月16日期滿。

而抗告人遲至104年2月21日始行提起抗告，已逾上開不變期間，其抗告為不合法，且無從補正，應予駁回。

四、從而，原審以抗告人之抗告逾期，為不合法，且無從補正，乃於104年3月12日裁定駁回抗告人之抗告，於法尚無違誤。

抗告意旨仍執陳詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 吳姁穗

中 華 民 國 104 年 5 月 29 日