臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,504,20151222,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第504號
抗 告 人 何美惠
相 對 人 晨鉅塑膠貿易(深圳)有限公司
法定代理人 林嘉鴻
上列抗告人與相對人等間返還擔保金聲明異議事件，對於民國104年9月23日臺灣臺中地方法院104年度事聲字第87號裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件係相對人以其與抗告人間聲請假處分事件，因相對人已撤回假處分之執行，訴訟已告終結，並於終結後催告抗告人於20日內行使權利而未行使，故聲請返還擔保金，而經原法院司法事務官於民國（下同）104年5月21日以原法院104年度司聲字第582號裁定准許（以下稱原處分）。

經抗告人聲明異議，再由司法事務官於104年7月3日裁定駁回異議。

抗告人復對104年7月3日司法事務官之處分聲明異議，再經原法院以104年度事聲字第87號裁定將其異議駁回，先此敘明。

二、本件聲明異議及抗告意旨略以：

（一）本件司法事務官以原處分准許相對人聲請返還擔保金之請求，抗告人於104年6月23日遞狀聲明異議，已具體表明未受合法送達原處分，屬法定期間內具狀聲明異議，司法事務官認異議無理由自應送請法院裁定。

詎司法事務官逕於104年7月3日自行處分駁回異議，核與規定不合，應廢棄司法事務官於104年7月3日之處分，並送由法院裁定，始為適法。

（二）抗告人現實生活已搬離「彰化縣田中鎮○○路0段000巷000號」（以下稱戶籍址）之戶籍地，久住在「臺中市○區○○路000號3樓之2」（以下稱新址），此有抗告人之行動電話、水費、電費及信用卡帳單可憑，堪認抗告人有以「臺中市○區○○路000號3樓之2」為住所之意思。

又抗告人與相對人間就本件擔保金所涉之本案訴訟（原法院103年度訴字第1531號，下稱本案訴訟）亦係以新址為送達地址，相對人寄送之存證信函亦列有該地址，該地址為法院及相對人所明知。

原處分作成時，抗告人業已變更住所為新址，原處分竟未對新址送達，而抗告人既未住戶籍址，則抗告人之公公即非同居一處之同居人，是原處分由抗告人之公公收受即不生合法送達之效力，無從起算抗告人得提出異議之10日不變期間，抗告人於原處分送達前，仍得提出異議。

（三）又依實務見解，假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。

查抗告人與相對人之本案訴訟，於104年4月14日行準備程序時，尚由審判長闡明訴訟關係，應認本案訴訟當時仍在進行中而未終結，待準備程序終結時本案訴訟方才終結。

是抗告人於104年4月22日起訴請求相對人賠償其因假處分執行所受之損害，並未逾民事訴訟法第104條第1項第3款規定20日催告行使權利之期間。

且相對人於104年3月20日寄送之存證信函因係在訴訟終結前所寄發，亦不生催告之效力。

此外，相對人撤回假處分執行程序，僅得謂「強制執行程序終結」，其未撤回假處分裁定，與「訴訟終結」即不相當。

（四）原處分雖援引最高法院97年度台抗字第357號民事判決，惟該案例事實係「債權人之請求已有既判力之執行名義，仍聲請法院准許假扣押或假處分並實施強制執行者」，與本件相對人先聲請假處分裁定並執行，嗣後提起本案訴訟之情形不同。

（五）綜上所陳，司法事務官駁回抗告人之異議，並准許相對人返還擔保金之請求，應無理由。

為此抗告聲明：⑴台灣台中地方法院104年度事聲字第87號裁定廢棄。

⑵司法事務官之准予返還擔保金之處分撤銷。

三、經查：

（一）按異議之性質與抗告類似，故準用有關抗告之規定，依民事訴訟法第495條之1準用第442條之規定，司法事務官認異議不合法者，得逕以裁定駁回（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第37號參照）。

查本件抗告人就司法事務官於104年5月21日所為原處分提起異議聲明不服，經司法事務官以抗告人逾期提起異議，所為異議難認合法為由，逕予駁回其異議，依上開說明，於法並無不合。

抗告人未區別異議不合法與異議無理由之不同，認為司法事務官不得自為處分，而應送請法院裁定云云，顯有誤會，先予敘明。

（二）次按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項規定甚明。

查原法院司法事務官之原處分，業於104年5月27日送達抗告人位在戶籍址之住所地，因不獲會晤抗告人，由抗告人之同居人即抗告人之公公陳丁酉代收乙情，有送達證書附卷可稽。

是異議期間自上開處分送達翌日起，扣除在途期間5日，算至同年6月11日即告屆滿，且期間之末日為星期四並非假日，乃抗告人遲至104年6月23日始提出民事異議狀聲明異議，有該書狀上所蓋之收文戳章在卷可查，已逾民事訴訟法第240條之4第1項規定之10日不變期間，其異議自不合法。

（三）抗告人雖主張其住所應為「臺中市○區○○路000號3樓之2」之新址云云。

然按依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地；

依一定事實，足認以廢止之意思離去其住所者，即為廢止其住所，為民法第20條第1項及第24條所明定。

惟雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所（最高法院102年度台抗字第201號判決參照）。

另按民法第24條中所謂「廢止住所」，必須依一定之事實，足認以廢止意思且離去其住所者始足當之，即必須基於廢止住所之意思且實行離去其住所，始得謂住所之廢止。

經查「彰化縣田中鎮○○路0段000巷000號」迄今仍為抗告人之戶籍地，有戶籍謄本一份附卷（本院卷第33頁），抗告人於民事聲明異議狀（司聲字卷內）亦自承曾經居住在該戶籍地（抗告人謂「搬離戶籍地」）；

參以抗告人於103年8月8日原法院之本案訴訟中103年7月1日之委任狀上及103年8月8日所提出之民事答辯㈠狀，雖已將新址列為送達地，然其上均仍載戶籍址為住所地，甚而104年4月22日抗告人對相對人提起損害賠償訴訟之起訴狀，仍係以「彰化縣田中鎮○○路0段000巷000號」戶籍址為其住所地，送達地址載為「台中市○區○○街000○0號」，104年5月11日之委任狀亦載戶籍址為住所地，並未將新址列為送達地，係至104年5月12日陳報狀始列新址為送達處所，此均有抗告人之上開書狀影本存卷可參（本院卷第17至31頁），是抗告人雖於103年7月1日即以新址為送達地，然於嗣後提起之損害賠償訴訟起訴狀，仍以「彰化縣田中鎮○○路0段000巷000號」戶籍址為其住所地，再參以抗告人之公公陳丁酉仍為戶籍址之戶長，抗告人之配偶陳錫彬，抗告人之子陳則名、陳則向三人則均於97年12月間自戶籍址遷出台中市新址，有戶籍址之全戶戶籍資料在卷（本院卷第34至39頁），倘抗告人有廢止戶籍地為住所之意思，當會隨同配偶及子女一併於97年間遷出，且抗告人之公公尚居住戶籍址，抗告人當會時而返回彰化縣戶籍地，足見依客觀事實，相對人並無廢止彰化縣戶籍址為住所之意思甚明。

綜上所述，本件抗告人既無以廢止彰化戶籍址為住所之意思，則雖離去其住所，尚不得遽認廢止其住所，而一人同時不得有二住所，自難謂相對人有設定新住所於新址之情，足見「彰化縣田中鎮○○路0段000巷000號」確為抗告人之住所，抗告人之公公陳丁酉確為抗告人於戶籍址住所地之同居人，原處分業已合法送達抗告人，抗告人之異議為不合法。

抗告人徒以帳單之寄送地址主張其住所為「臺中市○區○○路000號3樓之2」云云，委不可採。

（四）抗告人另謂相對人僅撤回假處分執行程序，未撤銷假處分裁定，與「訴訟終結」不相當云云，然按民事訴訟法第104條第1項第2款所謂「訴訟終結」，固應從廣義解釋，包括撤銷假扣押或假處分裁定及執行程序終結在內。

惟強制執行法第132條已於85年10月9日修正增列第3項規定債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者不得聲請執行。

故假扣押或假處分之供擔保人，於法院撤銷假扣押或假處分之執行後，如該假扣押或假處分裁定已逾上開30日期間而不得聲請執行時，自不因供擔保人未聲請撤銷假扣押或假處分裁定，而影響其依民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第2款規定行使定期催告及返還擔保物之權利（最高法院88年度台抗字第682號判決參照）。

是本件相對人已無從依原法院103年度裁全字第56號假處分裁定再聲請執行，則既已撤回假處分之強制執行程序，有原法院民事執行處104年3月12日函一份在卷（原審卷聲證3號），自可謂「訴訟終結」，相對人於104年3月20日催告抗告人行使權利，自屬正當，抗告人徒以本案訴訟尚於104年4月14日行準備程序，其於104年4月22日起訴請求相對人賠償其因假處分執行所受損害，並未逾20日期間置辯，洵非可採。

（五）綜上所述，相對人於訴訟終結後催告抗告人行使權利後，原法院司法事務官所為准予返還擔保金之處分業已合法送達抗告人，抗告人逾期始提出異議，自不合法。

從而，司法事務官及原法院駁回抗告人之異議，於法均無違誤。

抗告意旨指摘原處分及原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應予駁回其抗告。

四、依民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 陳繼先
法 官 林慧貞
以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 王麗英
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日