臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,抗,516,20151231,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 104年度抗字第516號
抗 告 人 張定雄
邱細金
張吳絨
相 對 人 陳聖耀
上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國104年10月13日臺灣苗栗地方法院104年度裁全字第22號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於駁回抗告人後開第二項之聲請部分，及聲請程序費用之裁判均廢棄。

抗告人以新臺幣壹佰參拾萬零陸佰捌拾參元為相對人供擔保後，相對人對於附表一所示土地，不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。

其餘抗告駁回。

聲請及抗告費用由相對人負擔。

理 由

一、本件抗告人於原法院對相對人聲請假處分，其聲請意旨略為：

（一）第三人張阿生為抗告人張定雄之祖父，抗告人邱細金、張吳絨之公公，其於民國31年間與第三人黃陳氏玉就通霄鎮土城段341、337、340、329-1、336、335、335-1、346、346-1、339、339-1、338-1、338-4等地號土地簽約租賃契約，並約定承租人就租賃標的有優先承買權，而黃陳氏玉更將坐落上開340地號土地（下稱340地號土地）上之同上段26建號建物，即門牌號碼為苗栗縣通霄鎮○○里○○00號土造房屋（下稱系爭房屋）交由張阿生居住。

嗣後張阿生及黃陳氏玉相繼過世，其繼承人仍繼續依上開租賃契約履行，直至87年2月1日，黃陳氏玉之繼承人毛黃麗雪始與張阿生之繼承人張定雄、邱細金及張吳絨之子張燕輝就前揭土地再行簽訂租賃契約。

嗣租約期滿後，由毛黃麗雪之女毛逸倫與抗告人3人於89年12月17日就其中同上段338-4、339-1、340、335、335-1、336、337、338地號等8筆土地（即如附表一編號1至8所示土地，下稱系爭8筆土地）及系爭房屋簽訂租賃契約，約定租金為新台幣（下同）15,000元，租期自90年1月30日起至95年1月29日止。

迄95年1月29日租期屆滿後，抗告人仍依約給付租金，出租人毛逸倫則仍依約繼續收取租金。

（二）系爭房屋因年久失修，張阿生之繼承人徵得地主之同意，將該房屋拆除重建為磚造房屋（下稱系爭磚造房屋）而繼續使用。

惟因抗告人均不諳法律，未辦理系爭房屋滅失登記，繼續沿用原有建號，致系爭房屋雖早已滅失，但登記簿上仍記載為土造房屋。

然抗告人既已徵得地主之同意而興建系爭磚造房屋，並持續給付該磚造房屋所坐落340地號土地之租金，故應可視為抗告人與地主間存有承租基地興建房屋之租賃契約。

惟毛逸倫嗣於103年11月間卻逕將系爭8筆土地及系爭磚造房屋（下統稱附表一房地）出售予相對人，並未依土地法第104條第2項規定通知有優先承買權（土地法第104條第1項、107條第1項規定參照）之抗告人，且相對人於近日更一再以存證信函要求抗告人遷讓房屋。

而與相對人合夥購買附表一房地之熊綻建設開發股份有限公司（下稱熊綻公司）總經理陳博聖、副董事長謝春芳亦一再向抗告人陳稱伊等欲將所購得之土地進行開發。

為免抗告人就附表一房地向法院提起確認優先承買權之訴時，相對人已將該等房地出售或為其他處分，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，而有不能回復之損害，爰釋明上述事實，聲請本件假處分。

如法院認抗告人釋明仍有不足，抗告人願提供擔保以代釋明，請求裁定准以對相對人為假處分，禁止相對人就附表一房地為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為。

二、原法院駁回抗告人本件假處分之聲請，抗告人不服，提起抗告，其抗告意旨略以：

（一）附表一房地除其中340地號土地，係先因張阿生與黃陳氏玉之租賃關係，而後由抗告人於該土地上興建系爭磚造房屋使用迄今，應認抗告人與毛黃麗雪、毛逸倫成立基地租賃契約關係，而應適用土地法第104條第1項規定外，其餘土地則均為抗告人承租自為耕作之用。

又優先承買權乃為形成權，一經優先承買權人行使該權利，相對人與毛逸倫間之買賣契約終將歸於無效，故抗告人優先承買權之存在，勢將請求法院塗銷相對人與毛逸倫之土地移轉登記，是抗告人與相對人間並非無債權關係存在之可能。

乃原審未見及此，率為駁回抗告人之聲請，自有所不當。

（二）抗告人依土地法第104條第1項、107條第1項規定，就附表一房地有優先承買權，且具有物權效力，而非債權效力。

故毛逸倫於出賣附表一房地時，未依規定通知抗告人，其與相對人間之買賣契約自然不得對抗抗告人，原法院裁定駁回抗告人之聲請，自有違誤。

爰依法提起本件抗告，請求法院衡酌上情，廢棄原裁定，准予對相對人為假處分等情。

三、 按關於假扣押之規定，於假處分準用之，民事訴訟法第533 前段定有明文。

而同法第528條第2項規定：抗告法院為裁 定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。

旨在保障 債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁 定之當否。

惟假扣押係保全程序，假扣押裁定具隱密性， 為防止債務人隱匿或處分財產，以保全債權人之強制執行 ，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達 債務人之同時或送達前為之。

考量此項立法趣旨，債權人 對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告，倘假扣押隱密性仍 應予維持，即無須使債務人有陳述意見之機會，最高法院 103年8月19日103年度第12次民事庭會議決議參照。

準此可 知，債權人對於駁回其假處分聲請之裁定，提起抗告，抗 告法院若依民事訴訟法第528條第2項規定，通知債務人陳 述意見，無異使債務人事先知悉債權人對其聲請假處分情 事，顯與前述強制執行法第132條第1項保護債權人之立法 意旨有違。

玆抗告人既不服原法院所為駁回其假處分聲請 之裁定，而提起本件抗告，則揆之上開決議意旨，本院爰 未於裁定前通知相對人陳述意見，先予敘明。

四、關於廢棄改判部分：

（一）按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。

假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條定有明文。

故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件（最高法院41年臺抗字第46號判例參照）。

而所謂請求標的之現狀變更，係指為請求標的之物，其從前存在之狀態，已有變更或將有變更而言，凡債務人就其物為事實上或法律上之處分均屬之，亦經最高法院20年抗字第336號判例闡釋甚明。

又依同法第533條前段準用第526條第1項、第2項之規定，可知債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因，應釋明之。

倘釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。

又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言，與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘依一般社會通念，可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。

（二）經查，本件抗告人已陳明伊等3人與毛逸倫間就340地號土地存在基地租賃關係，而就附表一所示其餘7筆土地則存在耕地租賃關係，依民法第104條第1項及第107條第1項規定，伊等3人就附表一所示土地有優先承買權。

惟毛逸倫並未通知伊等3人行使優先承買權，即於103年11月間逕將附表一所示系爭8筆土地出售予相對人，抗告人擬對相對人提起確認優先承買權存在之訴，且勢將請求塗銷土地移轉登記等情，顯見抗告人係為保全對相對人就系爭8筆土地塗銷移轉登記請求權將來之執行，而聲請本件假處分，並提出日據時期戶籍簿冊浮籤記事專用頁、土地賃貸借契約書、土地租賃契約書、房屋租賃契約書、房屋稅籍證明書、建物及土地登記謄本，暨異動索引為證（見原審卷第9至46頁），可認抗告人就系爭8筆土地假處分之請求已為釋明。

另就該等土地假處分之原因，抗告人則陳明相對人已以存證信函催告遷讓房屋，且與相對人合夥共同購買附表一房地之熊綻公司總經理陳博聖、副董事長謝春芳復一再向抗告人表示欲將購得之土地進行開發，為免相對人將系爭8筆土地出售或為其他處分，而有日後不能強制執行或甚難執行之虞，致抗告人受有難以回復之損害等情，並提出存證信函為證（見原審卷第47、48頁）。

是依抗告人所為之陳述及所提出之上開證據，衡諸一般社會通念，已可推認抗告人就相對人「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」之假處分原因已有所釋明，自與全未釋明尚屬有間。

而此項釋明縱有不足，抗告人亦已陳明願供擔保以補釋明之不足，則揆之前揭規定及說明，自非不得命供擔保後對系爭8筆土地為假處分。

至於土地法第104條第1項及第107條第1項關於基地或耕地承租人之優先承買權，雖須以其基地或耕地有租賃關係存在為其成立之前提要件。

然假處分係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定以前，預防將來債權人勝訴後，因請求標的現狀變更，有日後不能強制執行或甚難執行之虞而設。

故抗告人就系爭8筆土地聲請假處分所主張之上開權利是否成立，尚待本案之判決以資確定，並非聲請假處分時，先應解決之問題。

乃原法院竟遽謂抗告人就系爭8筆土地並無租賃關係存在，斷然否認抗告人有優先承買權，而不准其假處分之聲請，於法尚有未洽。

（三）次按，法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據，最高法院著有63年台抗字第142號判例可資參照。

本件抗告人就系爭8筆土地所為假處分之請求，既應准許抗告人供擔保後而為假處分，已如前述，而此項擔保復係備供賠償相對人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，揆之上開判例意旨，自應斟酌相對人所受之損害為衡量之標準。

本院審酌系爭8筆土地，除其中340地號土地之公告現值每平方公尺為2,400元外，其餘7筆土地之公告現值每平方公尺則均為750元，則系爭8筆土地現值合計為如附表二所示之6,003,150元。

是相對人因系爭8筆土地受假處分致不能利用或處分該等土地所受之損失額，應為假處分所保全請求之本案訴訟判決確定前不能處分系爭8筆土地，致而無法運用其應得價額而可能受有之利息損失。

爰參酌各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事通常程序之審判期間於第一審不得逾越1年4月，第二審不得逾越2年，第3審則不得逾越1年，並以法定利率即週年利率百分之5計算，衡估相對人於假處分所保全請求之本案訴訟約4年4個月期間所應受之損害約為1,300,683元（計算式：6,003,150×5％×52/12＝1,300,683，元以下4捨5入），本院因認抗告人應提供1,300,683元以為相對人因假處分所應受損害之擔保，方為相當。

是則，原法院駁回抗告人就系爭8筆土地所為假處分之聲請，於法顯有未合，抗告論旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，自為裁定如主文第2項所示。

五、關於駁回抗告部分：抗告人固聲請就如附表一編號9所示系爭磚造房屋為假處分。

然抗告人既自承系爭磚造房屋原為土造，因年久失修，抗告人徵得地主之同意，將該土造房屋拆除重建為系爭磚造房屋而繼續使用，僅因未將原土造房屋辦理滅失登記，繼續沿用原有建號，致原有土造房屋雖早已滅失，但登記簿上仍記載為土造房屋等情，足見抗告人之意係謂原有土造房屋已經其拆除滅失，系爭磚造房屋實為抗告人徵得地主同意所自行出資興建。

依此情形而論，系爭磚造房屋依法即應由出資建造之抗告人原始取得所有權，抗告人對該磚造房屋顯然並無其所指之優先承買權存在問題，則毛逸倫擅將系爭磚造房屋出售予相對人，抗告人對相對人就系爭磚造房屋究有何欲保全強制執行之權利，並有何聲請假處分之必要，並未據抗告人予以主張及釋明，是抗告人就附表一編號9所示系爭磚造房屋所為假處分之聲請，於法即有未合，不應准許。

是則，原裁定駁回抗告人此部分之聲請，尚無違誤。

抗告論旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其抗告。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492條、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第79條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 曾謀貴
法 官 吳美蒼
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 林元威
中 華 民 國 105 年 1 月 6 日
附表一
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│           聲請人聲請假處分標的一覽表                 │
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│ 編 號  │土地（建物）坐落                            │
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│   1    │通霄鎮土城段355地號                         │
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│   2    │通霄鎮土城段335-1地號                       │
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│   3    │通霄鎮土城段336地號                         │
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│   4    │通霄鎮土城段337地號                         │
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│   5    │通霄鎮土城段338地號                         │
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│   6    │通霄鎮土城段338-4地號                       │
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│   7    │通霄鎮土城段339-1地號                       │
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│   8    │通霄鎮土城段340地號                         │
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│   9    │通霄鎮土城段26建號                          │
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附表二
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│         相對人所有之系爭不動產公告現值一覽表                       │
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│地號(通霄鎮土城段)│面積(平方公尺)│公告現值/平方公尺 │  公告現值  │
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│       335        │     466      │      750         │  $349,500  │
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│      335-1       │     373      │      750         │  $279,750  │
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│       336        │     543      │      750         │  $407,250  │
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│       337        │     446      │      750         │  $334,500  │
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│       338        │     553      │      750         │  $414,750  │
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│      338-4       │     171      │      750         │  $128,250  │
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│      339-1       │     441      │      750         │  $330,750  │
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│       340        │    1566      │      750         │$3,758,400  │
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│                       總計                           │$6,003,150  │
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