臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,104,重上,117,20151216,3

臺灣高等法院臺中分院民事判決 104年度重上字第117號
上 訴 人 官金
訴訟代理人 張慶達律師
複 代 理人 黃淑芳
楊凱傑
被 上 訴人 國防部政治作戰局
法定代理人 王明我
訴訟代理人 林志宏律師
上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國104 年1月5日臺灣臺中地方法院102年度重訴字第578號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落臺中市○區○○段00000○00000地號為伊管理之國有土地（下稱系爭土地），上訴人所有門牌號碼為臺中市○區○○路000 巷0000○00號建物（下稱系爭門牌15-2、15號房屋，合稱系爭房屋），爰依民法第767條規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，返還占用土地；

又上訴人無權占用系爭土地期間，獲有相當於土地租金之不當得利，爰併依民法第179條規定，請求上訴人給付依土地法第105條準用同法第97條規定，以申報地價年息百分之10計算之不當得利等情。

並聲明：（一）上訴人應將如【附圖一】（即臺中市中山地政事務所複丈日期民國《下同》103年1月16日複丈成果圖）系爭977-6地號土地上編號F2所示，面積0.0021公頃，系爭977-7地號土地上編號G2所示，面積0.0004公頃之系爭門牌15-2號房屋拆除騰空，並將占用土地返還予伊。

（二）上訴人應將如【附圖二】（即臺中市中山地政事務所複丈日期103年6 月11日複丈成果圖）系爭977-6地號土地上編號F4-2所示，面積0.0018公頃，系爭977-7 地號土地上編號G4-2所示，面積0.0002公頃之系爭門牌15號房屋拆除騰空，並將占用土地返還予伊。

（三）上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）54萬0,049元，及應自103年1月1日起返還如【附圖一】編號F2、G2、【附圖二】編號F4-2、G4-2所示土地之日止，按月給付伊9,270元。

二、經原審為上訴人部分勝訴之判決，判命上訴人應將系爭門牌15-2號、15號房屋拆除，如起訴聲明（一）、（二）所示，併應返還上訴人37萬8,035元，及自103年1月1日起至返還如【附圖一】編號F2、G2、【附圖二】編號F4-2、G4-2所示土地之日止，按月給付被上訴人 6,489元。

上訴人不服，提起上訴（被上訴人敗訴部分，因未上訴而已先行確定，本院毋庸審究）。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

併稱：上訴人關於時效取得地上權之主張屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得於二審程序中提出，且上訴人於起訴前根本未曾向地政機關申請因時效取得之地上權登記，故該部分亦無庸為實質審理，又上訴人縱然符合時效取得地上權之要件，惟亦僅係取得地上權之登記請求權，在未完成登記以前，仍屬無權占用，況時效取得僅得以非公用土地為權利客體，且主張時效取得地上權者，亦應就其係本於行使地上權之意思而為占用乙情負舉證之責，上訴人並未舉證證明，故上訴人僅係空言主張時效取地上權云云，亦無理由。

三、上訴人上訴聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

併稱：系爭系爭房屋物為伊夫陳嘉明（已歿）所有，且存在於系爭土地上已有4、50年之久，依民法第832條、第769條、第722條規定，早已時效取得地上權，故被上訴人主張：伊無權占用系爭土地一節，顯非足取。

對於原審認定之不當得利計算基礎之數額並不爭執，但原審核准以該數額按年息 7％之比例過高。

四、本件爭點：

（一）被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除系爭房屋，返還占用土地，是否有理由？亦即上訴人是否無權占用系爭土地？

（二）被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付378,035元，及自103年1月1日起至返還如附圖編號F2、G2、附圖A編 號F4-2、G4-2所示土地之日止，按月給付被上訴人6,489元，是否有理由？

五、得心證之理由：

（一）被上訴人主張：系爭土地為其管理之國有土地，如【附圖一】系爭977-6 地號土地上編號F2所示，面積0.0021公頃，系爭977-7 地號土地上編號G2所示，面積0.0004公頃之系爭門牌15-2 號房屋，及如【附圖二】系爭977-6地號土地上編號F4-2 所示，面積0.0018公頃，系爭977-7地號土地上編號G4-2所示，面積0.0002公頃之系爭門牌15號房屋，現為上訴人有該系爭房屋之事實上處分權，而占有使用系爭土地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本等件在卷可稽（見原審卷第一宗第15至16頁、第34頁）；

復經原審會同臺中市中山地政事務所至現場勘驗測量後，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷第61至63頁反面、第79至80頁、第二宗第75頁），自堪信為真實。

（二）按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」

民法第767條定有明文。

且以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。

上訴人主張：系爭建物為伊夫陳嘉明所有，國防部函文曾同意允許興建，且存在於系爭土地上已有4、50 年之久，早已時效取得地上權，為有權占用系爭土地，被上訴人對其起訴違反誠信原則云云，此為被上訴人所否認。

經查：１、上訴人提出陸軍訓練作戰發展司令部57年10月8 日（57）修暐字第4681號函，其主旨係記載「貴所陳嘉明上士申請自費整修配舍（南京新村十四號丙舍）一案准予備查，惟不得變更原舍舍型、大小、及材料，希請知照」等語（見原審卷第一宗第66至67頁），由上開函文可知，陸軍訓練作戰發展司令部係同意陳嘉明將其所獲配住之建國路 240巷15號眷舍自費整修，而並非同意陳嘉明可於原有眷舍外之土地自行增建或擴建，亦未同意陳嘉明將原有眷舍全部拆除重建。

又上訴人於原審103年1月16日勘驗筆錄中陳稱：「眷舍已經沒有了，房子是我先生蓋的，我先生是陳嘉明」等語（見原審卷第一宗第63頁反面），由此可知陳嘉明所獲配住之舊有眷舍業已因年久滅失不存，或係已遭陳嘉明拆除，現有建物均非整修後之原有眷舍，乃陳嘉明未經同意於系爭土地上自行興建，自屬無權占有系爭土地。

至於上訴人所提陸軍第十軍團指揮部93年7 月29日令及其提出臺中市南京新村原眷戶遷購光大國宅申請書等件（見原審卷第一宗第69至71頁反面），此為上訴人是否可依國軍老舊眷村改建條例之相關規定向國防部申請給予原眷戶輔助購宅權益之公法上爭議問題，係應由國防部依法作成核駁之行政處分，與本件系爭房屋是否有權占有系爭土地並無直接關聯。

２、上訴人雖主張：伊居住之系爭建物存在於系爭土地上已有4、50 年之久，早已時效取得地上權，為有權占用系爭土地云云，然查，上訴人關於時效取得地上權之主張屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條規定，不得於二審程序中提出，且上訴人於起訴前根本未曾向地政機關申請時效取得地上權登記，故該部分亦無庸為實質審理（最高法院85年度台上字第829 號判決意旨參照），又上訴人縱然符合時效取得地上權之要件，惟亦僅係取得地上權之登記請求權，在未完成登記以前，仍屬無權占用，況時效取得僅得以非公用土地為權利客體，且主張時效取得地上權者，亦應就其係本於行使地上權之意思而為占用乙情負舉證之責，上訴人就此有利於己之事實並未舉證以實其說，故上訴人主張：其因時效取而地上權云云，亦非有據。

３、上訴人雖主張：被上訴人對其起訴違反誠信原則云云，惟被上訴人起訴請求上訴人返還其無權占有之系爭土地，係其依法行使職權及職責所在，若不行使反而有行政管理怠惰之虞，故其起訴可認係權利之正當行使，況上訴人自始知悉系爭房屋占用國有土地，不因被上訴人未積極行使權利，遂認系爭房屋可永久占用系爭土地，難認被上訴人起訴主張返還土地係屬權利濫用或違反誠信原則。

是上訴人之主張，自無足取。

４、綜上，上訴人之系爭房屋係無權占有系爭土地，應可認定，則被上訴人訴請上訴人將系爭房屋拆除騰空，並將占用之系爭土地返還被上訴人，於法有據。

（三）又按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179條定有明文；

又被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

本件上訴人之系爭房屋無權占有系爭土地，且獲有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有無法使用收益之損害，從而被上訴人依不當得利等規定，請求其等給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，即屬正當。

上訴人對於原審認定之不當得利計算基礎之數額並不爭執，僅辯稱：原審核准按前開數額之年息 7％之比例過高云云，經查，系爭土地鄰近臺中市建國市場，附近有台中市火車站、客運車站，火車及公路大眾交通客運往來十分便捷，且建國市場人潮洶湧，尤其以年節採買南北年貨，景況繁榮，商業機能及商業活動均佳，及上開占用使用沿革情況等事項，認為以按歷年申報地價 7％計算其所受相當於租金之損害，為屬適當。

上訴人辯稱：此年息7％之比例偏高云云，並不可採。

（四）綜上所述，本件被上訴人依民法第767條所有物返還及妨害排除請求權，請求：（一）上訴人應將如【附圖一】系爭977-6地號土地上編號F2所示，面積0.0021公頃，系爭977-7地號土地上編號G2所示，面積0.0004公頃之系爭門牌15-2號房屋拆除騰空，並將占用土地返還予被上訴人。

（二）上訴人應將如【附圖二】系爭977-6地號土地上編號F4-2所示，面積0.0018公頃，系爭977-7地號土地上編號G4-2 所示，面積0.0002公頃之系爭門牌15號房屋拆除騰空，並將占用土地返還予被上訴人。

（三）上訴人應給付被上訴人37萬8,035元，及自103年1月1日起至返還如【附圖一】編號F2、G2、【附圖二】編號F4-2、G4-2所示土地之日止，按月給付被上訴人 6,489元，於法有據（關於被上訴人請求不當得利，不應准許部分，經原審為敗訴判決，被上訴人並未上訴而確定），原判決就此部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決此分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

（五）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 邱森樟
法 官 張國華
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 邱曉薇

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日