臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,337,20170110,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第337號
上 訴 人 宋敏傑
蔡惠娥
私立巨倫文理短期補習班(即三之三補習班)
法定代理人 張玲玲
共 同
訴訟代理人 洪塗生律師
複 代理人 彭佳元律師
被 上訴人 張榮財
訴訟代理人 劉佳田律師
複 代理人 莊永頡律師
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國105 年6 月16日臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1803號第一審判決提起上訴，本院於105 年12月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決主文第三項後段關於命上訴人宋敏傑、蔡惠娥將七樓屋頂平台交還被上訴人及其他共有人全體部分，及第五項關於命上訴人宋敏傑將原判決附圖編號E 之玻璃門拆除部分，及第六項關於命上訴人宋敏傑、蔡惠娥將原判決附圖編號G 之鋁門拆除部分，及各該部分假執行之宣告暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回（原判決主文第六項前段關於命上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除原判決附圖編號F 部分減縮為「上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將坐落臺中市○○區○○街00號六樓如原判決附圖編號F 部分之鐵門門框拆除」）。

第一、二審訴訟費用，由上訴人宋敏傑負擔十分之六、上訴人蔡惠娥負擔十分之三、上訴人私立巨倫文理短期補習班負擔十分之一。

事實及理由甲、程序方面：

壹、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，為民事訴訟法第255條第1項第3款所明定；

此項規定，依同法第446條第1項規定，於第二審訴訟程序亦有適用。

被上訴人於原審就原判決附圖編號F 部分，原係請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將鐵門拆除，嗣因上訴人宋敏傑、蔡惠娥於訴訟繫屬中將鐵門之門板自行拆除，尚留存門框，被上訴人乃於本院變更為請求將該處尚留存之門框拆除（見本院卷第182 頁），核屬訴之聲明之減縮，依上開規定，毋庸對造之同意，應予准許。

貳、被上訴人於原審請求上訴人宋敏傑返還不當得利部分，原係請求上訴人宋敏傑給付被上訴人及共有人全體新臺幣（下同）453,974 元，及自民國104 年7 月7 日起至返還原判決附圖編號A 所示臺中市○○區○○街00000 號後方鐵皮屋第1層建物（下稱A 增建物）所坐落之土地之日止，按月給付7,946 元。

原審就此部分判命上訴人宋敏傑應給付被上訴人272,265 元，暨自104 年7 月7 日起至返還A 增建物所坐落之土地之日止，按月給付被上訴人4,768 元，並駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就此敗訴部分未據上訴，已告確定。

又被上訴人於原審請求上訴人宋敏傑將臺中市○○區○○街00○00○00號地下層樓梯通道交還被上訴人及共有人全體之部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此敗訴部分亦未上訴，已告確定，均不在本院審理範圍，合先敘明。

參、原判決附圖編號B 所示臺中市○○區○○街00000 號後方鐵皮屋第2 層建物，被上訴人主張係訴外人周偉碩、江縝容所有，因周偉碩、江縝容願意處理，故無起訴之必要，而於原審撤回就原判決附圖編號B 部分之起訴（見原審卷㈡第60頁），亦不在本院審理範圍，附此敘明。

乙、實體部分：

壹、被上訴人主張：

一、坐落臺中市○○區○○段000000號土地（下稱系爭土地），為被上訴人（應有部分七分之三）、周偉碩（應有部分十四分之二）、上訴人宋敏傑（應有部分十四分之五）、上訴人蔡惠娥（應有部分十四分之一）等4 人共有。

系爭土地從無分管協議，亦無默示之分管契約存在，上訴人宋敏傑於系爭土地搭建如原判決附圖編號A 所示面積121.02平方公尺之A增建物，並出租予上訴人私立巨倫文理短期補習班使用，係未經全體共有人同意而屬無權占有，侵害被上訴人及其他共有人對於系爭土地之所有權。

爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑拆除上開A 增建物並返還占用土地予共有人全體，及請求上訴人私立巨倫文理短期補習自A 增建物遷出。

又上訴人宋敏傑無權占用上開土地，獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第179條規定，請求上訴人宋敏傑返還被上訴人自本件起訴之日即104 年7 月6 日回溯5 年內，及按月自104 年7 月7 日起至上訴人宋敏傑返還上開土地之日止，相當於租金之不當得利。

二、系爭土地上有地上六層、地下一層之房屋（下稱系爭大樓），包含建號為同段0000-0000 建號之建物（以下建號省略段別），上訴人宋敏傑為0000、0000、0000及0000建號建物之所有權人，上訴人蔡惠娥為0000建號建物之所有權人，被上訴人則為0000、0000、0000、0000、0000及0000建號建物之所有權人。

0000建號建物為系爭大樓電梯、水塔及樓梯間等公共設施，系爭大樓屋頂設有水塔、電梯及樓梯間，均為兩造及其他各層所有人共有。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥未經共有人同意，擅自於系爭大樓屋頂（或稱七樓）搭建原判決附圖編號C之加強磚造鐵皮屋（下稱C增建物），侵害其他共有人之所有權，並於電梯內及一樓電梯間天花板角落處裝設原判決附圖編號D之監視器，侵害其他共有人之隱私權，且並無任何保存建物之作用，顯非民法第820條第5項規定之保存行為；

另系爭大樓之地下層即0000建號建物雖登記為上訴人宋敏傑所有，但其用途為避難，並有公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機等公共設施，而共有人為使用上開共有物，或有避難需要之情，自有權利進入地下層使用之，上訴人宋敏傑於屬於全體共有人共有之地下層樓梯通道內，裝設原判決附圖編號E之玻璃門並上鎖，阻礙全體共有人前往地下室就用電設備之維護管理，妨害全體共有人就上開共有物之所有權，是上訴人宋敏傑應拆除該玻璃門、容忍並不得阻礙被上訴人於地下室避難及於使用、維修地下室內共有物時進入地下室。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥又於系爭大樓六樓通往七樓樓梯間裝設原判決附圖編號F之鐵門，因遭消防單位發現及都發局現場勘驗，始拆除鐵門之門板，僅剩門框，惟上訴人仍栓上鍊條阻礙通行，是該門框仍應拆除。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥於七樓水塔（安全梯）通往七樓露台之樓梯間裝設原判決附圖編號G之鋁門並上鎖，亦阻礙住戶通往頂樓之逃生空間。

三、C 增建物（屋頂鐵皮屋）及原判決附圖編號F 所在之系爭大樓前方六樓至七樓之樓梯間，均屬系爭大樓住戶在火災、地震危急時，可以通往頂樓平台之逃生通道及空間，且屋頂平台之構造設計有其原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥將屋頂平台占為私用，堵塞逃生通道，基於公共安全應重於私利之考量，不但行政機關應限期拆除，在民事法院亦不應被容許。

系爭建物從無分管協議，亦無默示之分管契約存在。

爰依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除C 增建物，並將七樓屋頂平台交還被上訴人及其他共有人全體，及請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除原判決附圖編號D 之監視器及電梯內上方之監視器、編號F 之鐵門門框、編號G 之鋁門，並將樓梯間（通道）騰空交還被上訴人及其他共有人全體，及請求上訴人宋敏傑拆除編號E 之玻璃門，並就其所有0000號建物應容忍被上訴人及其他共有人避難及於維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入，不得有任何阻礙之行為。

貳、上訴人部分：

一、上訴人宋敏傑、蔡惠娥則以：

（一）系爭土地原為訴外人黃伯權、黃鴻年所共有，嗣於系爭土地上興建系爭大樓，同時於系爭土地後側搭建原判決附圖編號A 所示之A 增建物，是該A 增建物自始即本於系爭土地所有權人黃伯權、黃鴻年之管理約定而占用，被上訴人取得系爭土地權利時，即應受該分管約定之拘束。

被上訴人自86年間取得系爭土地之應有部分及系爭大樓三樓至五樓所有權迄今，其間經過上訴人宋敏傑於93年間自臺中商業銀行買受A 增建物，均未對於上訴人宋敏傑使用收益A增建物為任何干涉，應認兩造已成立默示分管契約，或可認被上訴人已使上訴人信賴其不欲行使權利，被上訴人請求拆除A 增建物，已違反誠信原則。

又系爭土地面積為490 平方公尺，上訴人宋敏傑、蔡惠娥之應有部份合計為七分之三，周偉碩應有部分為七分之一，而上訴人宋敏傑、蔡惠娥與周偉碩均同意維持一樓現狀之使用，故關於A 增建物已取得應有部分合計七分之四之共有人同意，而一樓建物（0000建號、0000建號）所占之面積均為134.6平方公尺，故系爭土地法定空地面積應為220.8平方公尺，換算上訴人宋敏傑、蔡惠娥與周偉碩就系爭土地法定空積之應有部分（共計七分之四）面積為126.17平方公尺，而該A增建物所占面積為121.02平方公尺，並未逾越共有人即上訴人宋敏傑、蔡惠娥及周偉碩三人之應有部分所換算之面積範圍，故被上訴人不得請求上訴人宋敏傑給付相當於租金之不當得利。

且被上訴人等全體共有人之變電室、地下室蓄水池均占用上訴人宋敏傑所有地下室1樓，被上訴人亦應分擔占用此部分之不當得利，並主張抵銷。

（二）C 增建物於78年即已存在，係由黃伯權、黃鴻年所興建，並約定由其2 人共同使用，被上訴人應受黃伯權、黃鴻年就C 增建物之約定所拘束。

且各區分所有權人對於上訴人宋敏傑、蔡惠娥使用收益C 增建物，十多年來未曾表示異議，應已成立默示分管契約，上訴人宋敏傑、蔡惠娥應屬有權占有。

（三）原判決附圖編號D 之監視器自上訴人宋敏傑、蔡惠娥於93年間裝設迄今，共有人均未反對，且攝影範圍係公共區域，並未侵害被上訴人之隱私權。

裝設該監視器係為維持大樓各層住家之安全，符合防止共有物之滅失、毀損或權利喪失等目的，應屬民法第820條第5項規定之簡易修繕或其他保存行為，上訴人自得單獨為之。

（四）原判決附圖編號E 之玻璃門係設置於上訴人宋敏傑單獨所有之0000建號建物（即地下層），原所有權人黃伯權、黃鴻年於該處原已設置鋁門，上訴人宋敏傑僅將其更設為玻璃門，並基於建物安全考量方予上鎖，且上訴人宋敏傑自93年取得0000建號建物所有權迄今，均未曾阻礙其他共有人進入上開建物查看電表、蓄水設施或更換變電機組設備，是該處設置玻璃門並不足以影響他人生命、身體或健康之虞。

（五）原判決附圖編號F 之鐵門，為系爭大樓原所有權人黃鴻年、黃伯權2 人協議所裝設，被上訴人應受上開分管契約之拘束。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥已拆除門板，現僅剩門框，且鐵門門框是嵌入牆壁，上訴人無權予以拆除。

又上訴人並未將其上之「活動式」塑膠鍊條上鎖，並無影響他人通行或生命、身體、健康等情。

（六）原判決附圖編號G 之鋁門，為系爭大樓之原所有權人黃伯權、黃鴻年興建0000建號建物時裝設，且依常理在系爭大樓後方六樓水塔（安全梯）至七樓出入口處，必須裝設門戶以避免雨水滲入。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥並未將上開鋁門上鎖，自無影響公共安全等語置辯。

二、上訴人私立巨倫文理短期補習班則以：被上訴人就上訴人宋敏傑使用收益A 增建物，數十年間均未為任何干涉，應認有默示分管契約存在，而上訴人私立巨倫文理短期補習班係向上訴人宋敏傑承租上開增建物，係有權占有等語置辯。

參、原審斟酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，命上訴人宋敏傑應將A 增建物拆除並交還A 增建物坐落之土地予被上訴人及其他共有人全體，及應給付被上訴人272,265 元，及自104 年7 月7 日起至返還前開土地之日止，按月給付4,768 元，並應將原判決附圖編號E 之玻璃門拆除，並應容忍被上訴人及其他共有人就0000號建物為避難及於維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入地下層，不得有任何阻礙之行為；

命上訴人私立巨倫文理短期補習班應自A增建物中遷出；

命上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將C增建物拆除，並將七樓屋頂平台交還予被上訴人及其他共有人全體，及將編號D之監視器及電梯內上方監視器、編號F之鐵門及G之鋁門拆除，並將樓梯間（通道）騰空交還予被上訴人及其他共有人全體，並駁回被上訴人其餘之訴，而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告。

上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造不爭執事項：

一、坐落臺中市○○區○○段000000地號土地即系爭土地，於64年4 月3 日之所有權人為黃伯權（即黃建鐘）、黃鴻年，應有部分各二分之一。

被上訴人於86年1 月因買賣取得應有部分七分之三，周偉碩於89年因買賣取得應有部分七分之一，上訴人宋敏傑於93年2 月25日因買賣取得應有部分十四分之五，上訴人蔡惠娥於93年4 月13日因買賣取得應有部分十四分之一。

二、系爭土地上有地上六層、地下一層之系爭大樓，為0000-0000 建號建物，均於78年5 月26日辦理第一次保存登記，其中0000-0000 建號建物為黃鴻年所有，0000-0000 建號建物為黃伯權所有，5593及5594建號建物均為黃鴻年、黃伯權共有，應有部分各二分之一。

目前系爭大樓之區分所有狀況，為：被上訴人於86年1月30日因買賣取得0000、0000、0000、0000建號建物（門牌號碼為臺中市○○區○○街00號3樓之2、4樓之2、3樓之1、4樓之1），復於86年7月21日買賣取得建號0000、0000建號建物之所有權（5樓之2、5樓之1）。

周偉碩於89年1月26因買賣取得0000、0000建號建物（36號2樓之2、2樓之1）之所有權。

上訴人宋敏傑於93年2月25日因買賣取得0000建號（1樓，西安街38號）、0000建號（36號6樓之2）、0000建號（1樓，34號）、0000建號建物（36號地下層）之所有權。

上訴人蔡惠娥於93年4月30日因買賣取得0000建號建物（36號6樓之2）之所有權。

0000建號建物（34號、36號、38號）由兩造及周偉碩等4人共有。

三、系爭土地上目前有A 增建物（面積121.02平方公尺）及原判決附圖編號B 所示位於第二層之增建鐵皮屋（面積：18.72平方公尺）。

四、系爭大樓之屋頂（即七樓）有加蓋原判決附圖編號C 之鐵皮屋（面積：162.53平方公尺），現由上訴人蔡惠娥、宋敏傑居住使用。

五、上訴人宋敏傑、蔡惠娥於系爭大樓電梯內，及一樓電梯間天花板頂裝設原判決附圖編號D 之監視器。

六、原判決附圖編號F 所示系爭大樓前方六樓往七樓之樓梯間之鐵門，及編號G 所示系爭大樓後方水塔（安全梯）通往屋頂平台之鋁門，上訴人宋敏傑、蔡惠娥有事實上處分權。

七、系爭大樓一樓通往0000建號建物地下室之樓梯間，上訴人宋敏傑有裝設原判決附圖編號E所示之玻璃門。

八、A 增建物目前出租予上訴人私立巨倫文理短期補習班使用。

九、臺灣臺中地方法院90年執字第18372 號強制執行事件（債務人：黃鴻年）曾就系爭土地上之第七層未辦保存登記建物查封（暫編：臺中縣○○市○○段0000○號、面積：52 .71平方公尺），該執行事件債權人陳述「頂樓有增建…由債務人自住…」，並由黃鴻年於查封筆錄簽章。

十、臺灣臺中地方法院90年執字第18373 號強制執行事件（債務人：黃建鐘）曾就系爭土地上之第七層未辦保存登記建物查封（暫編：臺中縣○○市○○段0000○號、面積：95.43 平方公尺），該執行事件債務人黃建鐘陳述「…36之1 號是自住。

頂樓有增建」，並由黃建鐘於查封筆錄簽章。

十一、0000建號地下層建物登記簿謄本記載：「主要用途：避難室」，地下層室內設置有備用蓄水槽、抽水馬達、變電箱、電錶等，現由系爭大樓全部住戶使用。

十二、0000建號（即門牌西安街34、36、38號)之建物謄本記載：「主要用途：共用部分」，設置有水塔、電梯樓梯間，供系爭大樓全部住戶使用。

十三、系爭大樓屋頂（即七樓）平台上現況設置有系爭大樓各樓層住戶各戶單獨使用計算用水量之水錶，及自來水管路。

伍、得心證之理由：

一、被上訴人請求上訴人宋敏傑拆除如原判決附圖編號A 所示之A 增建物返還土地及請求返還不當得利部分：

（一）系爭土地上及原判決附圖即臺中市豐原地政事務所104 年9 月30日複丈成果圖編號A 所示之A 增建物，為上訴人宋敏傑所有，目前出租予上訴人私立巨倫文理短期補習班使用等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地、建物登記謄本、地籍圖謄本、現場照片（見原審卷㈠第32頁、原審卷㈡第78頁照片4 ）為憑，及原審會同臺中市豐原地政事務所測量員到場勘驗測量屬實，並製有勘驗筆錄（見原審卷㈡第17-21 頁）可證，堪信真實。

（二）上訴人辯稱A 增建物係系爭土地原所有權人黃伯權（於82年間改名為黃建鐘）及黃鴻年所搭建，自始即本於黃伯權及黃鴻年之管理約定而占用，被上訴人取得系爭土地權利時，即應受該分管約定之拘束。

被上訴人則否認系爭土地共有人間就該部分有分管契約存在。

經查，系爭土地於64年4 月3 日之所有權人為黃伯權及黃鴻年2 人，應有部分各二分之一，黃伯權及黃鴻年於81年10月15日共同出售應有部分合計七分之一予訴外人群億建設股份有限公司，又於82年2 月11日共同出售應有部分合計七分之一予訴外人張慶平，復於82年12月22日共同出售應有部分合計七分之一予訴外人通順達營造股份有限公司；

嗣張慶平於83年3月10日將其購自黃伯權及黃鴻年之上開應有部分七分之一轉售予訴外人群友建設股份有限公司，群億建設股份有限公司於83年12月1 日將其購自黃伯權及黃鴻年之上開應有部分七分之一轉售予訴外人賴昭穆；

賴昭穆及群友建設股份有限公司復於84年7 月24日各轉售其所有應有部分七分之一予訴外人黃振昌，使黃振昌取得系爭土地應有部分七分之二；

嗣被上訴人於86年1 月30日拍賣取得黃振昌之應有部分七分之二後，復於86年7 月21日拍賣取得通順達營造股份有限公司之上開應有部分七分之一，合計取得系爭土地應有部分七分之三等情，有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第100-103 頁）。

上訴人宋敏傑辯稱A 增建物係系爭土地原所有權人黃伯權及黃鴻年所建，並提出系爭土地及系爭大樓78年間之空照圖（局部放大影本附於本院卷第138-139 頁）、82年8 月3 日空照圖（見原審卷㈡第122 頁）、84年間之空照圖（見原審卷㈡第48頁）為證，惟上開78年間及82年間之空照圖中相當於A 增建物之位置，未能辨別有任何建物存在，僅84年間之空照圖依稀可見部分建物，此外上訴人亦未舉證證明A 增建物於黃伯權及黃鴻年陸續自81年10月15日起將系爭土地應有部分出售予第三人群億建設股份有限公司等人之前即已存在，是依上開事證，至多僅能證明A 增建物興建於82年至84年間之某時點，而無從認定A 增建物於81年10月15日黃伯權及黃鴻年將系爭土地應有部分開始出賣予第三人之當時即已存在。

準此，縱認A 增建物係黃伯權或黃鴻年所搭建，惟其搭建時系爭土地既非僅由黃伯權及黃鴻年2 人共有，而係尚與其他第三人共有，上訴人亦未舉證證明黃伯權及黃鴻年及其他全體共有人間曾就系爭土地有分管之協議，自難認黃伯權或黃鴻年搭建A 增建物時，曾與系爭土地之其他共有人間，成立由黃伯權或黃鴻年使用A 增建物坐落之土地部分之分管契約。

是上訴人辯稱A 增建物自始即本於黃伯權及黃鴻年之管理約定而占用，被上訴人取得系爭土地權利時，即應受該分管約定之拘束云云，要無足取。

（三）上訴人復辯稱被上訴人自86年間取得系爭土地之應有部分迄今，均未對上訴人宋敏傑使用收益A 增建物為任何干涉，應認兩造已成立默示分管契約，惟為被上訴人所否認。

按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思，而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為，最高法院102 年度台上字第682 號判決可資參照。

依證人即系爭土地共有人周偉碩及其配偶江縝容原審結證稱：10年前開會時，對於一層樓後面增建物（指A增建物）有無討論沒有印象等語（見原審卷㈡第73頁、第71頁反面），已難認系爭土地之全體共有人對於A 增建物坐落之土地由何人分管有默示之分管契約存在，亦難以被上訴人多年來未請求拆除之單純沈默，推認被上訴人有默示同意A 增建物之事實上處分權人使用該部分之土地。

是上訴人辯稱系爭土地全體共有人就A 增建物坐落之土地已默示同意由黃伯權、黃鴻年或上訴人宋敏傑使用云云，亦非可採。

（四）土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，88年4 月21日增訂之民法第425條之1 定有明文，而在上開條文增訂前，最高法院48年台上字第1547號判例及73年度第5 次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人有繼續使用該土地之租賃關係存在。

最高法院48年台上字第1547號判例及73年度第5 次民事庭會議決議所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；

並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人，惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，始足稱之，亦有最高法院89年度台上字第284 號判決可資參照。

上訴人未能舉證證明A 增建物係早於黃伯權及黃鴻年於81年10月15日將系爭土地應有部分出售予群億建設股份有限公司之前（即系爭土地尚僅有黃伯權及黃鴻年2 人共有之期間）即已存在，亦未證明黃伯權或黃鴻年搭建A 增建物時業經當時系爭土地之其他全體共有人之同意，已如前述，自與民法第425條之1 及最高法院48年台上字第1547號判例及73年度第5 次民事決議所謂之「土地及房屋同屬一人」之要件不符。

是上訴人宋敏傑辯稱其得依民法第425條之1之規定及最高法院48年台上字第1547號判例及73年度第5次民事庭會議決議，推定A 增建物對於系爭土地有租賃關係存在云云，亦屬無據。

（五）各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。

惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，最高法院81年度台上字第1818號判決可參。

上訴人既未舉證證明A 增建物占有系爭土地，係經系爭土地共有人全體之同意，或基於全體共有人明示或默示之分管契約或其他合法權源，則被上訴人主張上訴人宋敏傑所有之A 增建物係無權占有系爭土地，核屬有據。

被上訴人自成為系爭土地共有人時起至提起本件訴訟時止，除單純沈默外，並無任何舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭土地之權利。

則被上訴人請求上訴人宋敏傑拆除A 增建物及返還土地，屬權利之合法行使，並無違反誠實信用原則。

故被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑拆除上開A 增建物並返還占用土地予共有人全體，應予准許。

（六）被上訴人請求上訴人宋敏傑返還不當得利部分： 1、無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條所明定。

各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對於共有物之特定部分為使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。

如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，其逾越應有部分為使用收益，所受超過之利益，即為不當得利。

上訴人宋敏傑無權占用如原判決附圖編號A 所示之系爭共有土地，即屬無法律上原因而受有利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人請求上訴人宋敏傑返還超過其應有部分之使用收益，自屬正當。

2、無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。

又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，為土地法第97條第1項所明定。

而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明文。

又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值。

再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，有最高法院68年台上字第3071號判例可參。

又民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。

惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還，亦有最高法院88年度台上字第1341號判決意旨可參。

3、系爭土地地目為「建」，位於都市計畫範圍內，屬城市地方，參以系爭房屋臨路位於西安街上，一樓及該增建物出租補習班業者營業使用，周遭生活機能及交通尚屬便利，有土地登記謄本、勘驗筆錄、現場照片、空照圖在卷可稽，故被上訴人主張上訴人應返還伊相當於租金之損害金，應以系爭土地申報總價額年息百分之八計算，較屬允適。

又系爭土地之共有人為兩造及周偉碩共4 人，被上訴人之應有部分為七分之三，上訴人宋敏傑、蔡惠娥、周偉碩之應有部分分別為十四分之五、十四分之一、十四分之二，有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷㈠第63-64 頁），而周偉碩及上訴人蔡惠娥已同意上訴人宋敏傑占有使用A 增建物坐落之土地（見原審卷㈡第72頁反面、第90頁反面），僅被上訴人未同意，依最高法院84年度台上字第2808號判決意旨，上訴人宋敏傑應就其所占用之原判決附圖編號A 所示之土地121.02平方公尺，按不同意其占用之被上訴人應有部分比例七分之三計算其所得之不當得利。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥辯稱A 增建物所占面積為121.02平方公尺，並未逾越共有人即上訴人宋敏傑、蔡惠娥及周偉碩三人之應有部分所換算之面積範圍，故被上訴人不得請求上訴人宋敏傑給付相當於租金之不當得利云云，尚無可取。

4、系爭土地於99年1 月、102 年1 月之申報地價分別為每平方公尺12,448元、13,790.4元，有地價謄本可稽（見原審卷㈡第36頁），依此計算，被上訴人請求上訴人宋敏傑給付本件起訴之日即104 年7 月6 日回溯5 年相當於租金之不當得利272,265 元【計算式：99年7 月7 日至101 年12月31日部分：12,448×（121.02×3/7 ）×8%/12 ×（29+25/31）=128,292；

102 年1 月1 日至104 年7 月6 日部分：13,790.4×（121.02×3/7 ）×8%/12 ×（30 +6/31）=143,973，128,292+143,973 ＝272,265 ，元以下四捨五入，下同】，及自104 年7 月7 日起至上訴人宋敏傑返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利4,768 元【計算式：13,790.4×（121.02×3/7 ）×8%/12 =4,768】，為有理由，應予准許，被上訴人逾此部分之請求及主張應返還不當得利予其他共有人，不應准許。

5、上訴人宋敏傑雖辯稱被上訴人等全體共有人之變電室、地下室蓄水池均占用上訴人宋敏傑所有地下室即5594建號建物，被上訴人亦應分擔占用此部分之不當得利，並主張抵銷等語。

惟查：⑴系爭大樓內0000-0000 建號建物，於78年5 月26日辦理第一次保存登記，其中0000-0000 建號建物為黃鴻年所有，0000-0000建號建物為黃伯權所有，0000及0000建號建物均為黃鴻年、黃伯權共有，應有部分各二分之一，有各該建築改良物登記簿在卷足憑（見原審卷㈠第122-209頁）。

系爭大樓地下室（含系爭大樓一樓通往地下室之樓梯間）為獨立之0000建號，主要用途為避難室（見原審卷㈠第205 -206頁），其內設置有備用蓄水槽、抽水馬達、變電箱、電錶、壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽、發電機、戶外安全梯等，均屬系爭大樓全體住戶日常生活所需之公共設施（下稱水電等公共設施），復有系爭大樓建築設計平面圖及昇位圖附卷可佐（見原審卷㈡第4、5頁），而該等設備由系爭大樓全體住戶使用等情，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項十一）。

足見該等公共設施於系爭大樓建築完成時，即已設置於地下室即0000建號建物內，並由系爭大樓全體區分所有人共同使用迄今。

⑵系爭大樓原始所有權人黃鴻年於81年10月15日出售0000建號建物予群億建設股份有限公司，於82年2月11日出售0000建號建物予張慶平，於82年12月22日出售0000建號建物予通順達營造股份有限公司（以上3筆建物嗣輾轉由被上訴人取得）；

復於89年1月26日出售0000建號建物予周偉碩；

黃鴻年與黃伯權共有之0000建號建物，及黃鴻年單獨所有之0000、0000建號建物，均於91年12月19日經拍賣而由臺中商業銀行股份有限公司取得，再由上訴人宋敏傑於93年2月25日買受取得。

系爭大樓之另一原始所有權人黃伯權（黃建鐘）於81年10月15日出售0000建號建物予群億建設股份有限公司，於82年2月11日出售0000建號建物予張慶平，於82年12月22日出售0000建號建物予通順達營造股份有限公司（以上3筆建物嗣輾轉由被上訴人取得）；

於89年1月26日出售0000建號建物予周偉碩；

其與黃鴻年共有之0000建號建物，及黃伯權單獨所有之0000、0000建號建物，均於91年12月19日經拍賣而由臺中商業銀行股份有限公司取得，其中0000、0000建號建物再由上訴人宋敏傑於93年2月25日買受取得，0000建號建物嗣輾轉由上訴人蔡惠娥取得等情，有建物登記謄本在卷足憑。

⑶黃鴻年、黃伯權於76年間興建系爭大樓時，將性質上供系爭大樓全體區分所有人共同使用之上開水電等公共設施，設置於地下層一樓，又於78年間第一次所有權登記時，將地下層一樓作為獨立之不動產產權即0000建號建物予以登記，並登記由黃鴻年、黃伯權共有。

歷經黃鴻年、黃伯權自81年10月15日起陸續將系爭大樓各建物所有權讓予第三人之後，迄0000建號建物於91年12月19日經拍賣而由臺中商業銀行股份有限公司取得時，上開設置於0000建號建物內之水電等公共設施，均仍由系爭大樓區分所有人共用使用。

堪認黃鴻年、黃伯權與系爭大樓區分所有人間，已有由黃鴻年、黃伯權同意將設置於其共有之0000建號建物內之水電等公共設施，供系爭大樓區分所有人共同使用之約定。

又98年7月間施行之民法第799條之1第4項規定：「區所有人間依規約所生之權利義務，繼受人應受拘束。

其依其他約定所生之權利義務，特定繼受人對於約定之內容明知或可得而知者，亦同。」

於施行前，非不得以之為法理而予以適用，有最高法院101年度台上字第1834號判決可資參照。

上訴人宋敏傑等系爭大樓各區分所有人，輾轉受讓系爭土地及其上建物暨附屬物之共同部分，上開水電等公共設施亦為其等得以正常使用系爭大樓區分所有權所必要，故對於系爭大樓地下層一樓即0000建號建物之所有人，有同意由系爭大樓各區分所有人共同使用設置於該建號建物內之上開水電等設施之約定乙節，應可得而知。

準此，上訴人宋敏傑自應受該約定之拘束，自難認被上訴人使用該等設置於0000建號建物內之水電等公共設施為無法律上之原因。

故上訴人宋敏傑主張被上訴人應返還其應分擔此等設施占用0000建號建物即系爭大樓地下層一樓之不當得利，並據此對被上訴人上開不當得利請求為抵銷抗辯，洵非有據。

二、被上訴人請求上訴人私立巨倫文理短期補習班自A 增建物遷出部分：上訴人宋敏傑就A 增建物坐落系爭土地為無權占有，被上訴人本於共有物返還請求權及所有權之作用，訴請上訴人宋敏傑拆除上開增建部分並返還占用土地予共有人全體，應予准許，業如前述。

上訴人私立巨倫文理短期補習班則係向上訴人宋敏傑承租使用該增建物（見原審卷㈡第51頁），為兩造所不爭執。

然上訴人宋敏傑就A 增建物坐落系爭土地既屬無權占有，自無據此取得移轉該部分占有之權利，上訴人私立巨倫文理短期補習班即無從本於其與上訴人宋敏傑間之租賃契約而成立合法權源之占有連鎖，自亦不得對被上訴人主張有權占有。

故被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人私立巨倫文理短期補習班自A 增建物遷出，應予准許。

三、被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除如原判決附圖編號C 所示之C 增建物，並將該面積之樓板返還予被上訴人及其他全體共有人部分：

（一）系爭大樓之屋頂（即七樓）有加蓋C 增建物，現由上訴人蔡惠娥、宋敏傑居住使用等情，為兩造所不爭執，堪信真實。

上訴人蔡惠娥、宋敏傑主張C 增建物於78年即已存在，係由黃伯權、黃鴻年所興建，並約定由黃伯權、黃鴻年共同使用，被上訴人應受上開約定所拘束等情，為被上訴人所否認。

上訴人蔡惠娥、宋敏傑固提出系爭建物78年間之空照圖、82年8 月3 日空照圖、84年間之空照圖為證，惟上開78年間空照圖中（局部放大影本附於本院卷第138-139頁），雖可見系爭大樓屋頂相當於原始設計圖屋頂平面圖之突出物（見原審卷㈡第5 頁，即原判決附圖C 所包圍之部分）之左方及左前方，各有1 條較明亮之線條顯示似有凸出之物體存在，惟因該2 處亮點之右側（反方向）以及相當於原始設計圖屋頂突出物之右側及前側，亦均有陰影存在，且系爭大樓屋頂接近外緣之部分，並未顯現C增建物與屋頂外緣間之空隙應當產生之陰影，自難以78年間之空照圖辨認當時系爭大樓之屋頂即有C 增建物存在。

至於82年8 月3 日之空照圖中（見原審卷㈡第122 頁）及84年間之空照圖（見原審卷㈡第48頁），雖可見系爭大樓屋頂上有增建物，惟僅能證明系爭大樓屋頂最早於82年8月3 日有增建物存在之事實。

（二）系爭大樓各區分所有建物原為黃鴻年、黃伯權所有或共有，嗣黃鴻年及黃伯權自81年10月15日起陸續出售區分所有建物予第三人等情，已如前述。

縱認C 增建物係黃鴻年及黃伯權2 人所搭建，惟既無證據證明C 增建物早於81年10月15日黃鴻年及黃伯權將系爭大樓中之0000、0000建號出售予群億建設股份有限公司以前（即系爭大樓之各建號建物尚僅由黃鴻年及黃伯權2人所有或共有期間）即已存在，上訴人亦未舉證證明黃伯權、黃鴻年及其他全體共有人均曾同意黃鴻年及黃伯權於系爭大樓屋頂搭建C增建物，則上訴人主張被上訴人應受黃伯權、黃鴻年關於C增建物由其2人共同使用之約定之拘束云云，核無可取。

（三）關於系爭大樓屋頂增建物，於90年間先後經臺灣臺中地方法院90年執字第18372 號強制執行事件（債務人：黃鴻年）查封部分（暫編：臺中縣○○市○○段0000○號、面積：52.71 平方公尺），該執行事件債權人陳述「頂樓有增建…由債務人自住…」，經黃鴻年於查封筆錄簽章；

及同院90年執字第18373 號強制執行事件（債務人：黃建鐘即黃伯權）查封另一部分（暫編：臺中縣豐原市○○段0000○號、面積：95.43 平方公尺），該執行事件債務人黃建鐘陳述「…36之1 號是自住。

頂樓有增建」，經黃建鐘於查封筆錄簽章，均為兩造所不爭執，並據原審調閱上開執行卷宗可稽（見原審卷㈡第42-46 頁），應堪採信。

嗣上開建物均由臺中商業銀行股份有限公司於91年12月19日拍賣取得，並於93年1 月6 日由上訴人宋敏傑自臺中商業銀行股份有限公司「依標的物現況」買受等情，亦據上訴人提出不動產買賣契約書附卷可稽（見本院卷第110-114 頁）。

參以證人周偉碩於原審證稱：十年前開會時，有討論到電梯費，第七層樓增建物買主要怎麼用就怎麼用等語（見原審卷㈡第73頁），及證人江縝容於原審證稱：103 年11月伊與被上訴人及上訴人宋敏傑開會時，宋敏傑表示他已經繳了第七層的電梯管理費很多年，所以要將電梯做到七樓，參加開會的人有同意電梯做到第七樓等語（見原審卷㈡第71頁反面）。

固可認系爭大樓各區分所有權人，曾默示同意上訴人宋敏傑及蔡惠娥使用系爭大樓屋頂，而由宋敏傑及蔡惠娥就C 增建物所占用之系爭大樓屋頂平台部分，成立默示之分管契約。

（四）惟大樓之屋頂平台乃大樓之共同部分，依系爭大樓78年取得使用執照當時之民法第799條、第820條第1項規定，推定為各區分所有人共有，縱未經登記，仍不失其共有性質，其管理應由全體共有人共同協議定之。

故對於大樓之屋頂平台，若存在共有人之分管契約，其同意之範圍，依屋頂平台之構造功能目的觀察，顯然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。

因此大樓屋頂管理使用之區分所有權人，仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用頂樓平台，且無違共有物之使用目的，始為合法。

全體區分所有人縱然有默示分管合意同意頂樓所有人使用頂樓平台，但頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。

從而，縱為約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。

故屋頂平台縱約定由頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能，此有最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、85年度台上字第2389號判決意旨可參。

（五）上訴人宋敏傑、蔡惠娥於系爭大樓屋頂平台使用C 增建物，面積達162.53平方公尺，比對系爭大樓原設計圖之屋頂平面圖，幾占系爭大樓屋頂面積高達約四分之三（見原審卷㈡第5 頁），且系爭大樓前方經過原判決附圖編號F 處鐵門門框所示之樓梯間走上屋頂，必須經由C 增建物始能到達屋頂平台（見原判決附圖所示，原屋頂突出物於屋頂平台之部分已遭C 增建物包圍，及本院卷第157 、159 頁照片所示），使系爭大樓住戶或使用人，平時僅能由系爭大樓後方水塔（安全梯），經由原判決附圖編號G 之鋁門逃生至屋頂平台，且C 增建物不僅影響系爭大樓全建築物之景觀（見原審卷㈠第34頁、原審卷㈡第48頁），亦限縮系爭大樓使用人之等候救援空間（見原審卷㈡第78頁），顯然造成通行阻礙，影響逃生之通暢，增加系爭大樓之負重，足見上訴人宋敏傑、蔡惠娥於系爭大樓屋頂平台占有使用C 增建物，已破壞系爭大樓之原始設計，影響全棟建築物之景觀及住戶之安全，並已達變更屋頂平台之用途及性質，揆諸前揭說明，自屬侵害其他區分所有權人之權利。

被上訴人為系爭大樓屋頂平台之共有人，自得本於所有權請求除去其妨害。

是被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除C 增建物，自屬有據，應予准許。

另被上訴人宋敏傑、蔡惠娥雖經臺灣臺中地方法院檢察署認其於系爭大樓六、七樓樓梯通道無阻礙逃生之情形，而以該署104 年度偵第20001 號為不起訴處分（見本院卷第165-172 頁），惟該不起訴處分並無拘束民事訴訟之效力，且經被上訴人聲請再議而由臺灣高等法院臺中分院檢察署發回續查中（見本院卷第185 頁），自不影響本院之上開認定，附此敘明。

（六）至於被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除C 增建物後，再請求將C 增建物所占用之屋頂平台交還被上訴人及其他全體共有人之部分，因系爭大樓之共有人間就屋頂C 增建物占用之平台部分，有默示由上訴人宋敏傑、蔡惠娥使用之合意，業如前述。

故上訴人宋敏傑、蔡惠娥就C 增建物占用之屋頂平台部分，在不違反屋頂平台設置目的及通常使用方法之情形下，仍可為合法之使用。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥於拆除C 增建物後，即足以消滅其無權占有而侵害其他共有人所有權之狀態。

則被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將系爭大樓七樓C 增建物拆除後，再請求將C增建物所占用之屋頂平台交還被上訴人及其他全體共有人，即屬無據。

四、被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除原判決附圖編號D之監視器及電梯內上方監視器部分：

（一）原判決附圖編號D 之監視器及電梯內上方監視器，係上訴人宋敏傑、蔡惠娥於93年間裝設，為上訴人宋敏傑、蔡惠娥所自承（見原審卷㈡第18、134 、166 頁反面），應堪採信。

系爭大樓區分所有人即兩造及周偉碩共有之0000建號，係系爭大樓一樓至七樓之梯間、水塔、電梯、第八層機房，有0000建號建物登記謄本及建物測量成果圖附卷可稽（見原審卷㈠第83頁、260頁），足見上開系爭大樓電梯內之監視器，與原判決附圖編號D位於系爭大樓一樓電梯間之監視器（見原審卷㈡第37頁），皆在0000建號建物範圍內。

是上訴人宋敏傑、蔡惠娥於上開共有範圍內裝設監視器，非經全體共有人之同意，不得為之，與有無侵害其他共有人之隱私權無涉。

（二）民法第820條第5項固規定共有物之保存行為得由各共有人單獨為之，惟所謂保存行為，乃指為防止共有物之滅失、毀損或其權利喪失、限制等目的，而維持共有物現狀之行為。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥既主張其裝設系爭監視器係為維持大樓住家安全，顯非以上開防止共有物之滅失、毀損或其權利喪失、限制等目的而為之，且與維持系爭共有物現狀行為無涉，自難認為係保存行為，且裝設監視之行為，性質上亦非屬同條第1項之共有物管理。

況維持大樓住家安全方式有多種，並非以設置監視器為唯一之方法。

是上訴人宋敏傑、蔡惠娥辯稱其裝設系爭監視器僅係民法第820條第5項之保存行為，且鏡頭攝影範圍係公共區域，並未侵害被上訴人之隱私權云云，尚無可採。

則被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除如原判決附圖編號D 之監視器及電梯內上方監視器，核屬有據。

五、被上訴人請求上訴人宋敏傑將原判決附圖編號E 之玻璃門拆除，並將樓梯通道交還被上訴人及其他全體共有人部分：

（一）原判決附圖編號E 之玻璃門，係位於系爭大樓1 樓通往地下室之樓梯間，為上訴人宋敏傑於96年間改裝等情，為上訴人宋敏傑所自承（見原審卷㈡第134 、166 頁反面），並有相片在卷可憑（見本院卷第153 頁），應堪採信。

（二）系爭大樓一樓至七樓之樓梯間，雖屬共有人共有之0000建號建物內，惟0000建號建物並未包含系爭大樓一樓通往地下室之樓梯間，有0000建號建物測量成果圖係記載「第1至7層梯間」等語在卷可憑（見原審卷㈠第260頁）；

而位於系爭大樓一樓通往地下室之樓梯間之原判決附圖編號E之玻璃門，係位於上訴人宋敏傑單獨所有之0000建號建物（即系爭大樓地下室）內，有臺中市豐原地政事務所105年11月1日豐地二字第1050010603號函及所附5594建號建物測量成果圖等足資佐證（見本院卷第201-214頁）。

本院既判命上訴人宋敏傑所有臺中市○○區○○街00號地下層樓（即0000建號建物）應容忍被上訴人及其他共有人避難及於維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入地下層，並不得有任何阻礙之行為（詳後述），則上訴人宋敏傑僅需於此情形下，同意被上訴人及其他共有人通過原判決附圖編號E之玻璃門至地下室即可，被上訴人尚無要求上訴人宋敏傑將原判決附圖編號E之玻璃門拆除之理。

是被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑拆除坐落於上訴人宋敏傑所有0000建號建物範圍內之原判決附圖編號E之玻璃門，尚難准許。

六、被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將原判決附圖編號F 之鐵門門框拆除，並將樓梯通道交還予被上訴人及其他全體共有人部分：

（一）原判決附圖編號F 之鐵框之處原係完整之鐵門，位於系爭大樓前方六樓通往七樓之樓梯間，屬系爭大樓由各共有人共有之0000建號範圍內等情，有建物登記謄本、建物測量成果圖、勘驗筆錄（見原審卷㈠第83、260頁、卷㈡第18、19頁），及現場照片等可稽（原鐵門見原審卷㈠第33頁上方照片、拆除部分後尚留存之門框見本院卷第178頁）。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥亦自承對之有事實上處分權（見原審卷㈡第134、166頁反面），應堪採信。

（二）上訴人宋敏傑、蔡惠娥雖辯稱原鐵門為系爭大樓原所有權人黃鴻年、黃伯權2 人協議所裝設，被上訴人應受上開分管契約之拘束云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人亦未舉證以實其說，要無可採。

自難認原判決附圖編號F 之鐵門（門框）之設置，已得全體共有人明示或默示之同意。

又上訴人雖已拆除鐵門之門板，僅存門框，惟依上開門框相片所示，該鐵門門框係嵌入牆壁，且上訴人又在門框左右兩側各加裝原來所無之掛勾，以塑膠鍊條掛在左右掛勾上連結阻擋通行，再於門框前方牆壁貼上原來所無之「非請勿進」之紅色牌示，復於樓梯通道牆面上張貼「警告：…未經屋主同意任意內者，依入侵住宅罪、加重竊盜罪送辦…」等語之大張醒目告示（見本院卷第158 頁），顯見上訴人宋敏傑、蔡惠娥仍有藉此妨礙其他共有人通行使用該處即系爭大樓前方六樓至七樓（屋頂平台）樓梯間之情形。

至於臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵第20001 號為不起訴處分與本院所為不同之認定，並無拘束本院之效力，已如前述。

故被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將原判決附圖編號F 之鐵門門框拆除，並將樓梯通道交還予被上訴人及其他全體共有人，核屬正當。

七、被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將原判決附圖編號G 之鋁門拆除，並將樓梯通道交還予被上訴人及其他全體共有人部分：

（一）原判決附圖編號G 之鋁門，位於系爭大樓後方六樓通往七樓屋頂平台之水塔（安全梯），並為相隔水塔（安全梯）與屋頂平台之門（門內為安全梯，門外為屋頂平台），屬系爭大樓由各共有人共有之0000建號範圍內等情，有建物登記謄本、建物測量成果圖、勘驗筆錄（見原審卷㈠第83、260頁、卷㈡第18、19頁），及現場照片等可稽（見原審卷㈠第33頁下方照片、卷㈡第78頁照片3、本院卷第177頁）。

上訴人宋敏傑、蔡惠娥亦自承對之有事實上處分權（見原審卷㈡第134、166頁反面），應堪採信。

（二）上訴人宋敏傑、蔡惠娥辯稱上開鋁門為系爭大樓之原所有權人黃伯權、黃鴻年興建0000建號建物時裝設等語，並提出系爭大樓竣工圖為證（見本院卷第104頁）。

依系爭大樓竣工圖屋頂平面圖所示，原判決附圖編號G處確有門之設置圖案，堪認自系爭大樓竣工時起，該處即有設置區隔內外之門，以防止屋外之風雨進入系爭大樓後方水塔（安全梯）或維護系爭大樓安全之用。

被上訴人雖主張原判決附圖編號G之鋁門遭上訴人宋敏傑、蔡惠娥上鎖，阻礙住戶通往頂樓之逃生空間，應予拆除，惟為上訴人宋敏傑、蔡惠娥所否認，並提出被上訴人於105年10月19日經由上開鋁門直接上至屋頂平台拍照之照片為憑（見本院卷第177頁）。

參以證人周偉碩於原審證稱：伊有因為勘查自來水及電視天線上去七樓（屋頂平台），是從安全梯上去七樓，印象中七樓隨時可以上去，伊沒有走樓梯間上去等語（見原審卷㈡第73頁正反面），且被上訴人亦不否認現在可以由前開鋁門上至屋頂平台（見本院卷第181頁），自難認上訴人宋敏傑、蔡惠娥有將系爭大樓後方之原判決附圖編號G之鋁門上鎖，以阻礙住戶通往頂樓之情形。

是被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除原判決附圖編號G之鋁門，尚屬無據。

八、被上訴人主張上訴人宋敏傑應容許被上訴人及其他共有人於避難，及維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入0000建號內，不得有阻礙之行為部分：系爭大樓原始所有權人黃鴻年、黃伯權2 人，與系爭大樓區分所有人間，已有由黃鴻年、黃伯權同意將設置於其共有之0000建號建物內之上開水電等公共設施，供系爭大樓各區分所有人共同使用之約定，上訴人宋敏傑繼受0000建號建物之所有權，應受該約定之拘束，已如前述。

而使用避難空間或該等公共設施，非進入該地下層不可為之，上訴人宋敏傑對於設置於地下室之上開公共設施，應容忍其他住戶（共有人）於上開用途之範圍內得正常進出使用，不得加以限制或禁止，否則將違反該地下層及其內公共設施設置之目的，且除避難外，維修、清洗、管理、使用地下室內之該等公共設施，亦應認屬一般社區大樓住戶維持正常居住生活之合理必要使用範圍，上訴人宋敏傑不得妨害之。

是被上訴人訴請上訴人宋敏傑應容許被上訴人及其他共有人於避難，及維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入0000建號建物內，不得有阻礙之行為，亦應准許。

九、從而，被上訴人請求：上訴人宋敏傑應將A 增建物拆除，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體；

及應給付被上訴人不當得利272,265 元，暨自104 年7 月7 日起至返還上開土地之日止，按月給付4,768 元；

上訴人私立巨倫文理短期補習班應自A 增建物遷出；

上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將C 增建物、原判決附圖編號D 之監視器及電梯內上方監視器、原判決附圖編號F 部分之門框拆除，並將系爭大樓六樓至七樓之樓梯間通道騰空交還被上訴人及其他共有人全體，並請求上訴人宋敏傑所有地下層一樓即0000建號建物，應容忍被上訴人及其他共有人避難及於維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入地下層，並不得有任何阻礙之行為，均為有理由，應予准許。

至於被上訴人請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥將七樓屋頂平台交還被上訴人及其他共有人全體，及請求上訴人宋敏傑拆除原判決附圖編號E之玻璃門，及請求上訴人宋敏傑、蔡惠娥拆除原判決附圖編號G之鋁門部分，則為無理由，應予駁回。

陸、綜上所述，被上訴人請求：㈠上訴人宋敏傑應將坐落系爭土地上如原判決附圖編號A 部分、第一層面積121.02平方公尺之鐵皮屋建物拆除，並將土地交還被上訴人及其他共有人全體；

及應給付被上訴人272,265 元，暨自104 年7 月7 日起至返還上開土地之日止，按月給付4,768 元。

㈡上訴人私立巨倫文理短期補習班應自前項建物（A 增建物）中遷出。

㈢上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將坐落臺中市○○區○○路00○00○00號六層樓房之七樓屋頂平台上如原判決附圖編號C 部分、面積162.53平方公尺之七樓加強磚造鐵皮屋建物拆除。

㈣上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將一樓電梯間天花板角落如原判決附圖編號D 之監視器及電梯內上方監視器拆除。

㈤上訴人宋敏傑、蔡惠娥應將坐落臺中市○○區○○街00號六樓如原判決附圖編號F 部分之門框拆除，並將樓梯間（通道）騰空交還被上訴人及其他共有人全體。

㈥上訴人宋敏傑所有臺中市○○區○○街00號地下層一樓（即臺中市○○區○○段○號0000號建物）應容忍被上訴人及其他共有人避難及於維修、清洗、管理、使用地下室內公用壓力水槽、消防加壓泵、補充水槽及發電機時進入地下層，並不得有任何阻礙之行為，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請為附條件之得、免假執行宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

又原審並未命被上訴人負擔裁判費，而上訴人對於不利於己之部分亦全部上訴，原審關於訴訟費用之裁判並無已確定之部分，併此敘明。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第二庭 審判長法 官 謝說容
法 官 游文科
法 官 陳宗賢
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 李淑芬

中 華 民 國 106 年 1 月 10 日