臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,建上易,30,20170524,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度建上易字第30號
上 訴 人 豐毅設計事業有限公司
法定代理人 李炳坤
訴訟代理人 盧志科 律師
被 上訴人 游潭樣
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於民國105年8月24日臺灣彰化地方法院104年度建字第25號第一審判決提起上訴，經本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾伍萬貳仟叁佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用(確定部分除外）之裁判均廢棄。

上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造於民國103年7月7日簽訂建築物室內裝修工程承攬契約（下稱系爭契約），由上訴人承攬被上訴人所有坐落於臺中市○○○○路00號即○○○○000（下稱系爭房屋）室內裝修工程（下稱系爭工程），雙方約定工程總價為新臺幣（下同）4,350,000元，工程施工期限自同年7月7日起至同年12月7日止，完全委由上訴人專責處理，被上訴人僅於休假日查看進度，從未過問施作細節。

詎上訴人未於上開期限內完成所交付室內裝修工程及驗收，更於104年4月16日未經雙方協議片面停工，違反系爭契約第4條，經被上訴人依系爭契約第18條第2款規定終止雙方契約，並以電話及書面通知，雙方於104年5月25日終止系爭契約後，上訴人隨即於104年6月份起訴請求工程款，然整體裝修工程都未完成驗收交屋。

上訴人全部施作工程僅完成部分，扣除多處瑕疵、品質粗糙等部分，實際完成度僅約68%。

是以上訴人施作工程延宕，並有瑕疵及偷工減料，尚有部分未依契約施作，且虛列浮報工程數量及價格。

被上訴人爰依系爭契約第16條規定，請求上訴人給付自103年12月8日起迄104年5月22日共計166日，每日以工程總價千分之一計算之違約金，共計722,100元等語。

起訴聲明求為判決：上訴人應給付866,100元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔（原審判准上訴人應給付被上訴人722,100元本息，其餘請求駁回，上訴人對其敗訴部分上訴，被上訴人對其敗訴部分未據聲明不服，此部分已告確定）。

二、上訴人則以：兩造簽訂系爭契約時，並未將冷氣空調工程、消防工程項目包含在內，該部分應由被上訴人自行負責，而系爭工程之施作，需被上訴人配合先完成上開二部分工程之施作，上訴人始得於該二項工程完成後，施作磁磚工程（與天花板接觸部分）、木作天花板工程、木作室內裝修、櫥櫃等工程、流理臺、浴室櫥櫃、檯面工程、油漆、噴漆工程等工程。

而消防工程及冷氣工程，分別須於103年7月25日；

同年8月13日完成，上訴人已催告被上訴人盡速完成冷氣及消防工程，然被上訴人遲至同年11日及24日始完成，而消防工程及冷氣工程完成後，上訴人需再進場施作上開各項工程，其總日數約122日，本件因被上訴人所負責之消防及冷氣工程遲延，導致工程遲延，故該部分不應計入上訴人遲延日數。

嗣上訴人於104年4月16日因為付款爭議而停工，當時尚未施作部分為：木地板打底41,360元、木地板工程186,000元及玻璃工程4,761元，總金額232,121元，依總工程金額之比例換算（含追加工程），已完成超過95%，且超過被上訴人給付之工程款，被上訴人卻未依約按工程進度給付工程款而給付遲延，致上訴人無法繼續施工，工程逾期可歸責於被上訴人。

若認系爭工程逾期非歸責於上訴人，應展延工期30日，工程變更亦須追加1個月工期，合計須增加2個月施工期間，於該期間內不得認上訴人有遲延。

退萬步言，縱認上訴人有違約情事，然本件工程已完成95%，未施作部分僅為細項工程，且本件係因兩造付款爭議而停工，非上訴人無故停工，原判決認定之違約金顯屬過高，應依民法第251條、第252條規定減至相當之數額等語，資為抗辯。

上訴聲明求為判決：1.原判決不利上訴人部分廢棄；

2.上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回；

3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、得心證之理由：㈠被上訴人起訴主張兩造於103年7月7日簽訂系爭契約，由上訴人承攬系爭工程，雙方約定工程總價為4,350,000元，工程施工期限自同年7月7日起至同年12月7日止，共153日等情，並提出系爭契約書一份為證，且為兩造所不爭執，可信為真。

另系爭工程並未於約定期限內完成，被上訴人於104年5月22日對上訴人終止契約，終止契約當時系爭工程仍未完成及驗收，及終止契約當時較原先約定完工日期已遲延166日等情，同為兩造所不爭執，亦可信為真實。

㈡上訴人主張消防及冷氣工程不包含於系爭契約內，應由被上訴人於預定期間負責完成乙節，為被上訴人所否認，經查：1.證人○○○即實際於系爭房屋施作冷氣工程之人到庭證稱：系爭房屋之冷氣之裝修，是上訴人公司之老闆李炳坤通知伊前往安裝，現場安裝時伊係聽從李炳坤之指揮，當時還不認識被上訴人，而關於冷氣之安裝均與李炳坤協調，第一階段是從103年10月23日至同年11月14日，在李炳坤封天花板以前，要求伊將冷氣管線施作完畢，而於同年11月14日完成後，即未在前往該處，事後因李炳坤與被上訴人間以糾紛，被上訴人才直接叫伊把風口裝起來，伊於104年4月與向李炳坤請第一期款，李炳坤叫伊直接跟被上訴人請款，並說他只是代叫，所以伊即與被上訴人聯絡，剛開始被上訴人表示不認識伊，亦未曾請伊施作工程，經伊向其解釋後，被上訴人才將第一期款項交付伊，104年7月份係被上訴人通知伊前往安裝風口，裝好風口後伊即收尾款，而風口未安裝並不會導致李炳坤之後續工程不能施作等語（見原審卷一第206頁背面至207頁正面），是依證人○○○所述，系爭房屋之冷氣工程係由上訴人公司之負責人李炳坤通知其前來施作安裝，並非被上訴人所通知，且當時亦不認識被上訴人，現場亦係由李炳坤負責與其協商安裝冷氣之舉體事宜，而於103年11月14日完成與李炳坤配合之工程後，事後其欲向李炳坤請款時，李炳坤即告知當初通知證人前來安裝冷氣工程，僅係代被上訴人通知，故而請證人向被上訴人請款，證人遂直接洽詢被上訴人請款，被上訴人初始亦表明未曾請證人施作工程之意旨，然經證人解釋後，被上訴人隨即支付第一期款項予證人，足認被上訴人雖非當初通知證人到場之人，現場亦非有被上訴人負責配合安裝冷氣事宜，然對於先前未曾接觸過之之證人前來索取冷氣工程費用，卻仍同意支付工程費用，顯見其本身對於工程費用應由其支出乙節，並無疑義，甚至於知悉證人為負責安裝冷氣之人後，更事後直接自行通知證人前來安裝封口事宜，並自行費用，足見其對於冷氣工程之費用應由其支出乙節不爭執。

且觀諸李炳坤為上訴人公司之負責人，上訴人與被上訴人定有系爭工程合約為被上訴人之系爭房屋負責裝潢事宜，而裝潢時，如何配合安裝冷氣，自當由負責裝潢事宜之人與安裝冷氣之人間相互協商，較業主自己前來協商為有效率，其代被上訴人聯絡安裝冷氣之廠商前來安裝冷氣，直接負責協商與其所進行中之裝潢之相關配合事宜，而未通知業主前來處理協商事宜，亦與常情相符。

更何況，103年11月14日與李炳坤配合之工程完成後，上訴人方面即未曾再與證人接洽，事後付款事宜亦均由被上訴人自行負責，果若冷氣工程原本即包含於系爭工程內，為上訴人所應負責之事項，被上訴人自得以契約已約定上訴人應負責為由，拒絕證人之請款請求，並請其向上訴人請款即可，何需事後自行承擔此項費用？況查，依照兩造分別所提出之101年10月14日工程估價單（見原審卷一第82頁背面上訴人所提估價單、本院第34頁被上訴人所提出之估價單），雖列有空調設備冷氣工程事項品名及數量，然卻無單價之記載，遑論將安裝冷氣工程之費用列入契約約定金額之內，顯見冷氣工程並未包含在系爭工程之範圍內，被上訴人對於系爭工程應包含冷氣工程乙節，復未能提出其他更為有利之證據，其此部分之主張自難採信。

2.被上訴人亦自陳：103年10月25日上訴人電話告知要施作天花板，消防管需要接下來，當時有先請上訴人報價，上訴人之報價為四萬元，被上訴人同時請從事消防工程之同學評估，因報價僅三萬元，故才請該同學安排配合於同年11月11日及12日二天消防工程等語（見本院卷第26頁、第194頁），足見被上訴人消防工程亦有並請上訴人代為評估，委請上訴人代為處理之情形，然係因上訴人方面之報價較高，故而，由其所委請施作之廠商報價較低，遂決定由其所委請之廠商施作，且參酌系爭契約書之記載，亦未將消防工程包含於上訴人應施作之工程範圍內，是上訴人抗辯消防工程應由被上訴人負責完成乙節，亦可採信。

3.上訴人抗辯其施作系爭工程時，因被上訴人遲延完成冷氣工程及消防工程，導致工程遲延乙節，為被上訴人所否認，經查，證人即上訴人所雇用擔任系爭工程木作工程部分之師傅○○○到庭證稱：系爭工程於103年7月中旬即已開始，差不多做10左右即停下來，因為天花板部分要等冷氣及消防管線裝好才能施工，而到同年8月中旬欲落角材時，亦曾向老闆反應此事，伊曾向老闆反應冷氣問題，老闆就打電話向屋主催促，請他趕快裝冷氣，結果也拖了很沒有裝，等到十月份時安裝，但其天花板也是先裝起來，事後拆掉再補，冷氣及消防工程約到11月初才完工，伊施作木工從初胚開始做到104年農曆過年前。

伊看到老闆是在七月底就開始打電話催促被上訴人快來裝冷氣，到八月底左右，共至少催告三至四次，9月份因為冷氣沒有安裝，故均未進入施工等語，足見上訴人施作系爭工程時，木作部分即因冷氣未安裝而影響工程施作，上訴人於103年7月底即因被上訴人未完成冷氣工程之施作，而開始催告被上訴人儘快完成冷氣工程之施作。

迄103年10月間開始安裝，直至同年11月間消防及冷氣工程始就緒，上訴人始得繼續其他工程之施作。

4.上訴人抗辯消防工程及冷氣工程，分別須於103年7月25日；

同年8月13日完成，被上訴人於同年11日及24日始完成等語，惟查，上訴人所辯消防工程及冷氣工程，分別須於103年7月25日；

同年8月13日完成乙節，係提出工程進度表為證，惟該表乃上訴人單方面所自製，對於被上訴人如何具體需配合該進度完成冷氣及消防管線之安裝，復未能提出其他有利證據，尚難僅憑該其所製作之進度表，認定被上訴人有於該期限完成工程之義務，惟參酌本件兩造之簽約時，兩造既將冷氣及消防工程排除在外，而此等工程之施作既與上訴人施作工程有關，且照系爭契約書第9條亦約定有：本工程若由甲方（即被上訴人）供給材料而未能按期供應，或因他包配合估成而未能按期施工，致使乙方（即上訴人）之工程進度遲延時，得依遲延日數延長工程施工期限（見原審卷第17-18頁），可認為被上訴人對其需另外發包之工程負有協力完成之義務，則縱使兩造並無明白約定被上訴人之配合時間，解釋上，至遲應於上訴人催告時，即有積極開始配合完成之義務，又兩造於工程施作之初，即已談論冷氣工程之施作由何人施作，其後被上訴人未能即時覓得安裝冷氣之廠商，而改委由上訴人代叫施作完成，因此所產生之遲延，解釋上自當由被上訴人承擔，而依據證人○○○所述，上訴人至遲於103年7月底即已催告被上訴人完成冷氣之安裝，足認被上訴人至遲於同年8月1日起即有配合施作冷氣工程之義務，惟參酌上訴人所提出之施作冷起工程之進度表，施作冷氣期間亦須21天（含六日休假日）始得安裝完成，是依此觀之，被上訴人至遲應於103年8月21日完成冷氣工程施作。

而依照證人○○○所述，會影響系爭工程進度之冷氣工程，其完成之時間應為103年11月14日，足認被上訴人關於冷氣工程之施作部分，遲延完成之天數應有85日（即10+30+31+14=85）。

另消防工程之施作部分，上訴人未提出其何時催告履行之證明，參照被上訴人所述，其於103年10月25日接獲上訴人需完成消防工程之催告，其即覓請其同學於同年月11月及12日施作完成，而參酌上訴人所提出之進度表，消防工程施作之期間僅四日，被上訴人至遲應於103年10月29日完成該部分之工程，實際上於同年11月12日完工，其是遲延天日僅14日（即2+12日=14日），惟此期間同在冷氣遲延之期間內，自不得再重複計算。

是基上所述，被上訴人因消防及冷氣工程所遲延完工，僅85日部分得依約延長工作期間，其餘部分尚難認為得延展之依據。

㈢上訴人主張被上訴人於工程裝修期間，多次變更工程設計、施作方法，其追加工程如附件A-1、A-2（原審卷一第108、109頁），刪減工程如附件B-1、B-2所示（原審卷一第110至111頁），並主張變更工程有導致室內整個格局動線變更而使工期變更、工程款變更增加之情形，至少需延長一個月乙節，然為被上訴人所否認。

惟查，實務上裝潢工程，遇有定作人中途變更改變原先預定施作之工程，而為承攬人所同意者，其中有因增加工程而須延長工時之情形；

有減少工程而得縮短工期之情形，亦有變更工程內容，而影響工期之情形，影響工期之情形有大，有小，亦因承攬人是否同意自行吸收及不願自行吸收之情形，而有所不同，各種情形均屬可能，實際上如何規範雙方之法律關係，端賴契約是否另有約定，若未約定，始依照民法之規定適用法律，查系爭契約第11條（工程變更）即約定有：工程變更應依下列規定辦理：「一、本工程範圍及內容得將雙方同意增減之，其增減部分如與本工程契約附件內容不同所訂項目相同時，即比照該單價計算增減之金額；

其增減項目與本契約附件所有不同時，應由雙方議定其價額，由甲方（即被上訴人）簽認後施工，並用書面作為本契約之附件。

…四、設計變更、工程變更致使局部或全部停工，其合理延展期限，有雙方協議之。」

，另第12條則約定：「有下列情形影響工程進度，乙方（即上訴人）得向甲方（即被上訴人）要求延展合理工期，其天數由雙方協議之：一、甲方變更設計：包含施工前或施工中，甲方書面指示，要求變更原始設計、機能、空間尺寸、材料及施工方法等，而導致局部或全部停工。」

等語，是依照系爭契約約定，被上訴人所得請求延展工期之情形，除工程有被上訴人變更設計之情形外，尚須經過雙方協議合理延展期限外，且須因變更之設計導致局部或全部停工之情形，始得請求延展工期，是單純有變更設計，而未導致局部或全部停工之情形，或未經雙方協商合理延展期限，尚難符合契約約定得延展之情形。

被上訴人於原審審理時對於追加減工程部分，前後說辭不一，其中有於上訴人有施作部份追加減工程部分加以否認部份，但對於價格部分不爭執（見原審卷一第208頁），亦有陳稱：追加的部分上訴人確實都有做，但是我不跟簽的確認的原因是因為上訴人沒有做好，價格也不合理，事先也沒有向我報價，所以我不跟他簽等語（見原審卷二第3頁背面）；

及陳稱：上訴人所作成之估價單係其有完成部分，沒有爭執，確實上訴人有施作，但爭執收費太高，追加時亦未事先報價，104年5月19日到現場丈量時，才拿估價單給我看等語（見原審卷二第46頁），是綜觀被上訴人前後所述，上訴人僅對於有變更設計，且對於變更設計部份上訴人確實有施作乙節等情並不爭執，然對於上訴人是否確實施作完成及上訴人事後提出之價格計算方式均有爭執，足認兩造對於變更工程之施作，事先並未具體達成協議，上訴人即先行施工，則上訴人得否依上開照契約書之約定請求延展工期，即非無疑。

更何況，上訴人對於追加減工程如何導致局部停工或全部停工等情，亦未舉證以實其說，上訴人抗辯因上開變更工程有導致室內整個格局動線變更而使工期變更，至少應扣除一個月之工期云云，尚難採信。

㈣次查，系爭契約第16條第2款約定：「甲方未依約付款時，經乙方書面定相當期限催告旅行，仍不履行付款者，經乙方書面定相當期限催告履行，仍不履行付款者，乙方得停止工程之進行，俟甲方付款後再行復工，其停工之日數不計入工程期限，完工期限亦應順延，因而終止契約時，乙方得自己收之價款抵償已完成工作之報酬，差額得向甲方求償」等語，是因未按時給付工程款而得順延工期之情形，必須被上訴人未依約付款，且經上訴人定相當之期間催告履行，而未履行，始得於被上訴人履行付款前停工，並得順延工期，惟查，系爭契約關於付款辦法，僅於契約書第6條約定訂金10%，435,000元，應於103年7月7日合約簽約日付款，至於第二期款、第三期及尾款之給付期，則均未約定（見原審卷一第17頁），足見兩造對於訂金以外之款項並未約定支付期限，上訴人對於兩造另有約定之情形，復未能舉證以實其說，而對於被上訴人終止契約（即104年5月22日）前，有何應給付之款項而未給付，甚至有何經定相當期間催告履行，而被上訴人未履行之情形？亦未提出其他有利之證明，自難以被上訴人未按時給付款項為由主張順延工期。

㈤系爭契約第16條第1款約定：乙方如未逾期限內完成工程者，乙方應按日以工程總價千分之一之遲延違約金給付甲方，本罰款得由甲方於應付乙方之工程款中扣除，乙方不得異議，但因甲方之因素或不可歸責於乙方之事由而遲延者，不在此限（見原審卷一第19頁），復查，系爭契約既約定工程施工期限自同年7月7日起至同年12月7日止，解釋上，除有上訴人之因素，或不可歸責被上訴人之事由外，自當於約定期限完成施工，至於施工過程所聘僱之勞工因例假日或休假日不施工部份，並不在本件契約之考量範圍內，上訴人仍有按時完工義務，如前所述，系爭工程遲至104年5月22日被上訴人終止契約前，仍未完工，如前所述，上開期間有因被上訴人未按時完成冷氣之安裝，導致工期延滯85日，依上開說該等期間，自當於計算違約金時，予以扣除，扣除後，尚遲延81日（即166-85=81），是被上訴人據此請求上訴人給付按日以工程總價千分之一計算之違約金，尚屬有據。

㈥復按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第251條定有明文，且按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909號著有裁判意旨可資參酌。

查兩造約契約約定若逾期完工，被上訴人得按日請求工程總價千分之一計算之違約金，依此約定若位於約定期限內完工，即按日以工程總價千分之一計算為約定，足認雙方簽約時對於應如期完工乙節相當之重視，此項約定亦為現時社會工程實務上常見違約金之約定方式，依其約定之比例，尚難認為過高有顯失公平之情形。

況如上所述，上訴人既遲延完工日為81日，被上訴人依約所得請求之金額應為352,350元（即0000000X1/1000X81=352350），與工程總額相較，僅佔8.1%，亦無過高而顯失公平之情形，另審酌系爭工程之性質為裝潢工程，無論上訴人實際完工比例之多寡，被上訴人於裝潢完工前（含各項工程之收尾事項之完成），均難實際享有裝潢完成之使用利益，是上訴人另請求再酌減上開違約金之請求，復未能提出其他更為有利之證據，尚難認為有據。

四、綜上所述，被上訴人主張上訴人違約逾期完工81日部分尚屬有據，上訴人所辯尚難採信，從而，被上訴人依據系爭契約之約定請求上訴人給付352,350元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日（即104年10月14日）起至清償日止，按週年利率百分之計算之利息，應予准許；

逾此所為請求，不應准許。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第一、二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決次部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 24 日
工程法庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 廖昭容

中 華 民 國 106 年 5 月 26 日