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臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第170號
上 訴 人 張廖貴專
訴訟代理人 林軍男律師
複代理人 何國榮律師
被上訴人 王寶玉
訴訟代理人 邢建緯律師
複代理人 施驊陞律師
上列當事人間請求移轉所有權登記事件，上訴人對於中華民國105年5月6日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第506號第一審判決提起上訴，本院於106年4月19日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人於原審起訴主張：兩造於民國 96年10月8日訂立買賣契約，由上訴人將如後附表一（下稱：附表一）所示不動產，以新臺幣（下同）7,585,804 元之價格（即土地建築改良物所有權買賣移轉契約書（下稱公契）上所載土地、建物買賣價金5,896,204元、1,689,600元，共計 7,585,804元之款項）出賣予被上訴人。
而上訴人已於同年 11月9日將該不動產之所有權移轉登記予被上訴人，惟被上訴人並未依約給付全部買賣價金。
上訴人遂於103年2月25日以臺中法院郵局第000號存證信函催告被上訴人應於文到後7日內給付買賣價金，逾期即將逕行解除系爭不動產買賣契約，被上訴人已於同年月26日收受該存證信函，然迄今仍未履行；
嗣上訴人再度於同年12月3日以臺中法院郵局第 0000號存證信函催告被上訴人應於 5日內給付買賣價金，逾期不給付，即解除兩造買賣契約，亦經被上訴人於同年月 8日收受。
茲被上訴人既經上訴人定期催告履行給付買賣價金之義務，屆期仍未履行，兩造買賣契約即生解除之效力。
嗣主張買賣價金為23,223,776元（即上開公契上所載土地、建物買賣價金共計7,585,804 元之款項外，加上由被上訴人以代償如後附表二（下稱：附表二）編號１所示抵押權擔保之債務15,637,972元之總額），並於本院另主張，被上訴人並未依兩造於 96年10月8日所訂買賣契約書第參條第一項、第二項約定，履行給付定金220萬元、代繳增值稅等稅款230萬元，又兩造約定價金尾款以由被上訴人承擔上訴人積欠廖秀格 600萬元抵押借款債務作為給付之方式部分，依法無效，是被上訴人亦尚有價金尾款中之600萬元未給付。
上訴人基此復於 105年12月2日以台中英才郵局存證號碼000000號存證信函（上證三號）向被上訴人定 7日期限催告、屆期未履行並逕以之為解除契約之意思表示，該存證信函已於105年12月5日送達被上訴人收受，惟迄今仍未履行給付買賣價金，故兩造買賣契約即生解除之效力。
被上訴人自應依民法第259條第1款之規定，將附表一所示不動產所有權移轉登記予上訴人；
另兩造買賣契約既經解除，則被上訴人取得附表一所示不動產之所有權之法律上原因已不存在，上訴人並因而受有損害，伊亦得依民法第179條之規定，為同一請求。
為此依民法第259條第1款、第179之規定，提起本件訴訟，請求擇一為上訴人勝訴之判決。
爰聲明求為被上訴人應將附表一所示不動產所有權移轉登記予上訴人之判決。
貳、被上訴人則以：㈠兩造就附表一所示不動產之買賣價金約定為25,000,000元，被上訴人已依約給付完畢，分述如下：⒈被上訴人已於兩造訂立不動產買賣契約書給付現金2,200,000元，並經上訴人簽收在案。
⒉依兩造不動產買賣契約書約定，被上訴人應於增值稅單核定3日內，代上訴人支付稅款2,300,000元，故被上訴人當時除代上訴人繳納附表一所示不動產其中土地部分之增值稅814,458元、816,148元、契稅 101,376元外，又因附表一所示不動產當時已遭債權人聲請強制執行而遭查封在案，臺中市稅捐稽徵處（現已改制為臺中市政府地方稅務局，下稱地方稅務局）、財政部臺灣省中區國稅局臺中市分局（下稱中區國稅局）均就上訴人所積欠之稅款聲請參與分配，故被上訴人又代上訴人清償房屋稅 49,874元、中區國稅局欠款357,463元，以上總計 2,139,319元；
另加上上訴人經營之隆承實業有限公司欠稅款及如附表一所示不動產所有權移轉登記之相關規費，總計 2,251,776元。
又因完稅款係於相關稅額核定前先行約定，於簽約時並非可精準預知，此於兩造不動產買賣契約書第七條有另行約定依公告現值申報後，由被上訴人全部承擔，且被上訴人所給付之金額僅與約定數額相差數萬元，而不動產買賣契約書上所記載上訴人收款日期96年10月23日亦為增值稅繳交之日後，應可認上訴人於被上訴人依約給付完稅款後，始於契約上簽名確認。
⒊被上訴人已依約代為清償上訴人附表二所示抵押權所擔保債務。
上訴人雖主張附表二編號２所示抵押權人廖秀格並未交付借款，然經被上訴人查證，廖秀格已於 94年7月14日匯款包括該抵押權所擔保之借款在內之 7,000,000元予上訴人之配偶楊○珠，上訴人否認廖秀格有交付借款，並無理由；
況基於債權之相對性，此與被上訴人就本件買賣價金之給付義務無關。
被上訴人依約所負之義務為使廖秀格塗銷附表二編號２所示抵押權，而免除上訴人之債務，與被上訴人是否有給付金錢予廖秀格無關。
廖秀格既已塗銷附表二編號２所示抵押權，並未再向上訴人請求清償，故被上訴人應已完成此部分義務。
另被上訴人已代上訴人清償附表二編號１所示抵押權所擔保之債務，亦為上訴人所不爭執，足見被上訴人已依約完成給付。
㈡上訴人迄未就其所主張約定之買賣價金金額舉證，其起訴之事實仍不明確，其又於另案主張兩造間就附表一所示不動產並無買賣合意，卻未曾解釋若被上訴人未給付任何價金，何以並非輕率、無經驗之上訴人會交付土地所有權狀，並配合辦理所有權移轉登記；
且上訴人在附表一所示不動產出賣並移轉所有權登記為被上訴人所有後，即入監執行，上訴人之配偶楊○珠乃就附表一所示不動產與被上訴人成立租賃契約，倘被上訴人真未給付買賣價金，上訴人之配偶又豈會甘於向被上訴人承租附表一所示不動產，上訴人又何以在此 7年內，從未請求被上訴人給付價金，上訴人之主張與一般經驗法則有違。
退步言之，倘認上訴人主張為有理由，被上訴人則依民法第264條規定，主張同時履行抗辯，於上訴人返還被上訴人已付之買賣價金前，被上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
叁、原審斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認被上訴人均已依約履行給付買賣價金之義務，上訴人解除契約於法無據，其訴無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：1.原判決廢棄。
2.被上訴人應將附表一所示不動產所有權移轉登記予上訴人。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人則答辯聲明：1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件於原審經法官及兩造試行整理並簡化爭點，結果如下：（兩造於本院表示無增加或補充）
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於96年10月8日就附表一所示不動產訂立買賣契約，由被上訴人買受附表一所示不動產，上訴人並於96年11月9日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人。
㈡兩造訂立買賣契約時，附表一所示不動產已設定如附表二所示之抵押權。
㈢被上訴人有於96年11月30日以朱祐宗名義，代為清償上訴人附表二編號 1所示抵押權所擔保之對合作金庫商業銀行南豐原分行之借款債務15,637,972元，嗣附表二編號１所示抵押權於96年12月13日以清償為原因，塗銷抵押權設定登記。
㈣附表二編號２所示抵押權於96年11月26日以清償為原因而塗銷抵押權設定登記。
㈤上訴人於 103年2月25日以臺中法院郵局第000號存證信函催告被上訴人應於 7日內給付買賣價金，被上訴人於同年月26日收受該存證信函。
㈥上訴人於103年12月3日以臺中法院郵局第0000號存證信函催告被上訴人應於 5日內給付買賣價金，如逾期不給付，兩造買賣契約即解除。
而被上訴人係於同年月 8日收受上開存證信函。
二、兩造爭執事項：㈠兩造是否有訂立原審卷第 110頁之不動產買賣契約書？若有，被上訴人是否已依該買賣契約書第叁條第一款、第二款之約定，履行給付定金2,200,000元、代繳增值稅等稅款2,300,000元之義務？㈡被上訴人是否有承擔附表二編號２所示抵押權所擔保上訴人對廖秀格之債務，而已履行上開買賣契約書第叁條第三款之約定？㈢上訴人主張被上訴人給付遲延，而依法解除 96年10月8日就附表一所示不動產所訂立之買賣契約，有無理由？㈣上訴人依民法第259條第1款、第179條規定（擇一）請求被上訴人將附表一所示不動產之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？㈤被上訴人抗辯上訴人應履行對待給付，始得請求被上訴人將如附表一所示不動產之所有權移轉登記予上訴人，有無理由？伍.本院之判斷：
一、查上訴人主張兩造於 96年10月8日訂立系爭買賣契約，由被上訴人買受附表一所示不動產，上訴人並於 96年11月9日以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予被上訴人等情，業據其提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、異動索引、公契為證（見原審卷第10至31頁），且有臺中市中興地政事務所104年7月28日中興地所四字第0000000000號函暨土地登記申請書附卷可稽（見原審卷第165至175頁），復為被上訴人所不爭執，自堪信其上開主張為真實。
二、上訴人主張兩造就附表一所示不動產所約定之買賣價金為23,223,776元，被上訴人則否認之，抗辯買賣價金應為25,000,000元等情。
經查：㈠上訴人於起訴之初，主張兩造約定之買賣價金為公契上所載土地、建物買賣價金5,896,204元、1,689,600元之總和，即7,585,804元，嗣則改稱買賣價金應為 23,223,776元（即上開 7,585,804元，加上被上訴人代償附表二編號１所示抵押權擔保之債務15,637,972元之總和），是上訴人就約定買賣價金為何，前後主張即有不同，復未能提出其他證據以實其說，則其主張是否可採，已有可疑。
㈡被上訴人就其抗辯買賣價金為25,000,000元等情，提出不動產買賣契約書為證（見原審卷第110至112頁）。
上訴人雖否認該不動產買賣契約書之形式真正，惟經原法院依被上訴人之聲請，囑託內政部警政署刑事警察局，就上開不動產買賣契約書乙方（出賣人）欄上「張廖貴專」之簽名，與上訴人親自簽名之公契、法務部矯正署臺中監獄陳報假釋受刑人資料、調查表、受刑人資料複查表、出監後生涯規劃表、花旗銀行 VISA金卡/萬事達金卡申請表格、臺中市第四信用合作社存款印鑑卡、中興商業銀行支票存款戶申請暨約定書（88年10月2日）、印鑑卡（92年10月15日），及於原法院104年7月 20日言詞辯論期日當庭橫式簽名之筆跡，進行鑑定，其鑑定結果為：「一、立契約書乙方（出賣人）欄上『張廖貴專』字跡部分：附件一文件出賣人欄位上『張廖貴專』字跡與附件二文件上張廖貴專簽名字跡相符。」
等語，有該局104年12月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見原審卷第225、226頁），足證被上訴人所提出之不動產買賣契約書上出賣人欄上「張廖貴專」之簽名，確為上訴人親自所為。
上訴人否認其有在上開不動產買賣契約書上簽名，殊無可採。
㈢按民事訴訟法第358條關於私文書經本人或其代理人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院28年上字第10號判例闡述甚明。
查被上訴人提出之不動產買賣契約書上，既經證明係由上訴人簽名，揆諸前揭說明，即應推定該不動產買賣契約書為真正，上訴人復未能提出反證推翻之，自堪認被上訴人抗辯上開買賣契約書即為兩造就附表一所示不動產所訂立者，應堪信為真實。
㈣被上訴人提出之不動產買賣契約書既為真正，而該不動產買賣契約書第貳條復記載：「本件買賣價金經双方議定買賣價款合計新台幣貳仟伍佰萬元正」，則被上訴人抗辯兩造就附表一所示不動產所約定之買賣價金為25,000,000元，自屬有據。
三、上訴人主張被上訴人並未依買賣契約之約定履行給付買賣價金之義務，而被上訴人則否認之，辯稱已依約履行給付買賣價金義務完畢等語。
經查：㈠被上訴人提出之不動產買賣契約書第參條約定：「本契約成立同時，由甲（按指被上訴人，下同）先向乙（按指上訴人，下同）給付金新台幣（下同）貳佰貳拾萬元正為定金並充為價金之壹部，而由乙確實親收足，殘餘價金付款方法約定如下：一、用印款：民國 96年10月8日買賣双方備齊產權移轉證件及用印之。
二、完稅款：俟增值稅單核定出三日內，買方代付支賣方應付稅款新臺幣貳佰參拾萬元正及充為本期價款。
三、尾款：賣方原有抵押權債務合計新台幣貳仟零伍拾萬元正由買方承擔並充為價金之壹部。」
而其第 3頁關於收繳款紀錄之表格中，所分別記載之「繳款日期 96/10/8，貳佰貳拾萬元正」、「繳款日期96/10/23，貳佰參拾萬元正」，其後收款人簽章欄處「貴專」【「專」字寫法與乙方（出賣人）欄處之書寫方式不同】簽名字樣，及「張廖貴專」之印文，上訴人雖否認上開部分簽名、印章之真正，且經原法院囑託內政部警政署刑事警察局就該「貴專」之簽名，與上訴人親自簽名或書寫之前揭樣本筆跡是否出於同一人之手為鑑定，經該局鑑定結果為：「收款人簽章欄上『貴專』字跡部分：本案因無張廖貴專於平日所書寫，與前揭字跡相近期間、相同書寫方式之無爭議『貴專』字跡多件可資比對，故無法認定。」
等情，固有上揭鑑定書足憑。
惟該不動產買賣契約書，係兩造雙方先講好內容，經廖秀專代書事務所打好字後，分別由兩造雙方帶回去簽名蓋章，契約書第 3頁關於收繳款紀錄之表格中，所記載之「繳款日期 96/10/8，貳佰貳拾萬元正」、「繳款日期96/10/23，貳佰參拾萬元正」等字係由廖秀專代書書寫，其後收款人處所簽「貴專」及所蓋「印章」，應是張廖貴專簽名蓋章沒錯，該不動產買賣過戶由廖秀專代書辦理等情，業據證人即系爭不動產買賣契約書之代書人廖秀專結證在卷（本院卷 51-52頁）；
且參之該所蓋「張廖貴專」之印章印文，屬於老舊印章之印文，並非新刻印章之印文，上訴人本人於本院亦自陳其有十幾個印章，系爭不動產買賣契約書所蓋印章是否其所蓋已忘記等語（本院卷54頁），未否認為其之印章印文，堪認系爭不動產買賣契約書包括上開收款人簽章處之簽名、印章均為真正。
系爭不動產買賣契約書既為真正，且第參條第一款載明定金部分由上訴人親自收足，已明確表明被上訴人於訂約時有將定金2,200,000元交付上訴人收訖，又於契約書第3頁收繳款紀錄之表格中記載之「繳款日期 96/10/8，貳佰貳拾萬元正」處簽名蓋章，足認被上訴人就其已依約交付定金乙節，已善盡舉證責任。
上訴人以上開契約所蓋並非「張廖貴專」之印鑑章，且上訴人並未於領受價款記載處另行簽名或用印，主張被上訴人並未依約交付定金2,200,000元，殊無足採。
㈡又依兩造之約定，被上訴人應於增值稅核定 3日內，代上訴人支付稅款共計 2,300,000元。
而上訴人主張被上訴人並未履行該項義務，被上訴人則抗辯已依上開約定，繳納增值稅814,458元、816,148元、契稅 101,376元、上訴人欠繳之房屋稅49,874元、積欠國稅局稅款 357,463元、上訴人所經營之隆承公司欠繳之稅款及所有權移轉登記之相關規費，共計2,251,776元等情。
經查：⒈查依被上訴人提出之不動產買賣契約書第柒條約定：「本件地政登記規費、設定費用、登記手續費代書費用包括、印花稅、契稅、簽約費等由甲方負擔繳納。
鑑界費用、抵押權塗銷費、重劃費證明、簽約費等由乙方負擔，本土地增值稅双方同意依政府當年期公告現值申報，其增值稅額由乙方全部負擔。」
等語，足見契稅及地政登記規費等，本即應由被上訴人負擔，則被上訴人繳納上開費用，尚難認係代上訴人繳納，而可依不動產買賣契約書第參條第2款之規定，充作第二期買賣價金之ㄧ部。
準此，契稅及地政登記規費，應非屬不動產買賣契約書第參條第2款之被上訴人應代上訴人支付之稅款之範圍。
⒉附表一所示不動產於辦理所有權移轉登記予被上訴人時，增值稅為814,458元、816,148元，共計 1,630,606元，且已於96年10月19日繳納完畢，有土地增值稅繳款書附卷可證（見原審卷第168頁正反面）。
⒊被上訴人於繳納契稅時，上訴人至 96年6月底止，尚有積欠房屋稅等情，有地方稅務局96年契稅繳款書在卷可參（見原審卷第170頁）。
又本件上訴人至 96年10月23日止欠繳房屋稅金額為49,874元，亦有地方稅務局96年10月24日中市稅管字第0000000000號函暨所附參與分配（申報債權）欠稅明細表附於原法院96年度執字第 69672號清償債務強制執行卷宗可證。
又查，因上訴人積欠中區國稅局稅款 357,463元，臺中市中興地政事務所即於 96年10月5日依中區國稅局同年10月4日以中區國稅中市四字第 0000000000號函就如附表一所示不動產之建物部分為禁止處分登記等情，有中區國稅局96年10月23 日中區國稅中市四字第 0000000000號函暨所附欠稅總歸戶查詢情形表、建物登記第二類謄本附於原法院上開強制執行卷宗可證。
均經原法院及本院調取之上開強制執行卷宗查核屬實。
4.按欠繳房屋稅之房屋，在欠稅未繳清前，不得辦理移轉登記或設定典權登記。
前項所欠稅款，房屋承受人得申請代繳，其代繳稅額得向納稅義務人求償，或在買價、典價內照數扣除，房屋稅條例第22條定有明文。
又按納稅義務人欠繳應納稅捐者，稅捐稽徵機關得就納稅義務人相當於應繳稅捐數額之財產，通知有關機關，不得為移轉或設定他項權利；
其為營利事業者，並得通知主管機關，限制其減資或註銷之登記，稅捐稽徵法第24條第1項亦有明定。
查附表一所示不動產於兩造訂立買賣契約後之96年10月15日因上訴人之債權人合作金庫商業銀行股份有限公司聲請強制執行，而遭查封登記在案，嗣於同年11月2日塗銷查封登記後，始於同年月9日移轉登記予被上訴人等情，有前揭異動索引附卷可稽。
而地方稅務局及中區國稅局於上開強制執行程序中，分別以上訴人欠繳之稅款 49,874元、357,463元參與分配等情，亦經原法院及本院調取上開執行卷宗查閱屬實。
上訴人既因無力繳納稅款，致附表一所示不動產其中建物部分遭禁止處分登記，而上開房屋稅、積欠之國稅局稅款之納稅義務人亦均為上訴人，且揆諸前揭規定，非經繳納該等稅款，顯無從辦理建物部分之所有權移轉登記，是上開稅款堪認屬辦理附表一所示不動產移轉登記時，必須由上訴人負擔之稅款，則依前揭說明，依約亦應由被上訴人負責繳納。
況上開稅款若如上訴人所稱係由其所繳納，則其應會保留收據正本，上訴人大可提出收據正本，以資證明。
5.基上，被上訴人於辦理附表一所示不動產之所有權移轉登記前，應代上訴人繳納之稅款至少有增值稅 814,458元、816,148元、房屋稅49,874元、積欠中區國稅局稅款357,463元，共計2,037,943元（計算方式：814458＋816148＋49874＋357463＝ 2037943）。
而觀諸兩造在訂立不動產買賣契約書，關於增值稅額之數額為何尚未能確定，僅能預估；
且當時附表一所示不動產仍未被查封，地方稅務局及國稅局均未參與分配，上訴人積欠之房屋稅等稅款金額亦無法完全確定。
然由兩造在尚未能確定不動產買賣契約書第三條第2款之完稅款確定數額之情形下，逕預定為 2,300,000元，且無多退少補之約定，足見兩造應已同意被上訴人應履行之給付該期價款義務，即為代上訴人支付辦理如附表一所示不動產所有權移轉登記前所須繳清之相關稅款。
準此，被上訴人將以上訴人為納稅義務人之相關稅款繳清，而達於可辦理附表一所示不動產所有權移轉登記之狀態時，應可認被上訴人已依約履行不動產買賣契約書第參條第2款之義務。
6.上訴人雖稱：觀諸不動產買賣契約書第柒條後段約明：「…本土地增值稅雙方同意依政府當年期公告現值申報，其增值稅額由乙方（按：指上訴人）全部負擔。」
足見上開土地增值稅等，應由上訴人負擔。
故而，上訴人之配偶楊○珠始會於96年10月間另行向被上訴人借款 230萬元，以完納增值稅等相關稅款 230萬元，因此，被上訴人主張本件增值稅等相關稅款 230萬元，係由其代為繳納，並以此充為本件買賣價款之一部分，係屬不實云云。
然查，正因不動產買賣契約書第柒條後段約明本土地增值稅額由乙方（即上訴人）全部負擔，始能發生該土地增值稅額由買方依該契約書第參條第2款代繳。
又按，繳納不動產買賣契約書第參條第2款所定相關稅款後，方能辦理附表一所示不動產所有權移轉登記，已如前述，倘若被上訴人並未依上開約定履行，而係由上訴人自行繳納相關稅款時，在被上訴人已然違約之情形下，衡情上訴人應會拒絕將附表一所示不動產之所有權移轉登記予被上訴人，殊無不僅依約履行將附表一所示不動產所有權移轉登記予被上訴人之義務，且遲至 6年後，始以被上訴人給付遲延為由，於103年8月20日提起本件訴訟之理。
是被上訴人抗辯其已依約履行給付完稅款之義務，信而有徵，應可採信。
7.上訴人另稱：該 230萬元之完稅款係由上訴人向被上訴人借款所支付，並提出刑事告訴狀為據云云。
惟查，被上訴人否認該刑事告訴狀記載之 230萬元與本案有關，且核之該刑事告訴狀並無隻字片語曾提及與本案有關之文字，自難徒以被上訴人曾對上訴人聲請 230萬元之本票裁定，遽認本件完稅款 230萬元係由上訴人向被上訴人借款所支付。
況上訴人迄今從未提出其向被上訴人借款230萬元用以支付完稅款230萬元之相關證據。
抑有進者，倘 230萬元之完稅款係由上訴人向被上訴人借款所支付，上訴人又豈可能同意將該完稅款充作價金之一部，嗣後更依約將系爭不動產移轉登記予被上訴人，是上訴人此部分所稱，除無事實根據外，亦嚴重違反經驗法則，要無可取。
㈢兩造訂立不動產買賣契約書時，附表一所示不動產已設定如附表二所示之抵押權，為兩造所不爭執。
又兩造於不動產買賣契約書第參條約定：「..三、尾款：賣方原有抵押權債務合計新台幣貳仟零伍拾萬元正由買方承擔並充為價金之壹部。」
等情，已如前述。
經查：1.按民法第301條規定：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」
依此規定，債務人與第三人訂立契約承擔其債務者，若經債權人承認，對於債權人，即生效力。
由系爭買賣契約書第參條約定：「..三、尾款：賣方原有抵押權債務合計新台幣貳仟零伍拾萬元正由買方承擔並充為價金之壹部。」
之意旨，足見兩造所定被上訴人應承擔之債務，即是由被上訴人承擔上訴人附表二所示抵押權之抵押債務20,500,000元，並以之作為給付價金尾款之方式。
查本件被上訴人於訂立不動產買賣契約書後，已於96年11月30日以朱祐宗名義，代為清償上訴人附表二編號 1所示抵押權所擔保之對合作金庫商業銀行南豐原分行之借款債務15,637,972元，該附表二編號１所示抵押權亦於同年 12月13日以清償為原因為塗銷登記；
另附表二編號2所示抵押權亦於同年11月26日以清償為原因而為塗銷登記等情，為兩造所不爭執，且有上揭異動索引、合作金庫商業銀行南豐原分行104年2月16日合金南豐字第0000000000號函暨取款憑條、轉帳收入傳票附卷可查在卷可憑（見原審卷第16至27頁、第122至127頁）。
可見被上訴人於訂立系爭買賣契約書後，已將債務承擔之事實分別通知附表二編號１、２之債權人合作金庫商業銀行、廖秀格，合作金庫商業銀行、廖秀格即予以承認，兩造間訂立之債務承擔契約，對於債權人合作金庫商業銀行、廖秀格，即生效力（最高法院二十年上字第二○一七號判例參照）。
因此，上訴人所欠合作金庫商業銀行、廖秀格之抵押債務，已移轉於被上訴人，由被上訴人負清償之責，上訴人因而脫離該債之關係，免除清償該債務之義務。
易言之，被上訴人以承擔該債務作為尾款之給付，被上訴人自無再給付該尾款20,500,000元與上訴人之義務。
債權人合作金庫商業銀行、廖秀格於被上訴人承擔債務生效後，亦僅得向承擔人即被上訴人請求給付，不得再向上訴人為任何請求。
而事實上，如前所述，債權人合作金庫商業銀行、廖秀格已於被上訴人承擔並清償後各塗銷各該順位抵押權設定登記。
是以，被上訴人於訂立不動產買賣契約書之後，如附表二所示之抵押權設定既已均因清償而塗銷，上訴人原有抵押債務亦已消滅，是被上訴人已履行兩造所立不動產買賣契約書第參條第3款給付價金尾款之義務，自可認定。
2.上訴人雖主張附表二編號２所示最高限額 600萬元抵押權所擔保之債權（上訴人對廖秀格之債務）並不存在，亦即上訴人並無積欠廖秀格 600萬元抵押借款債務，則該債務在被上訴人為承擔時既屬不存在，承擔人自始無從實現承擔，係以不能之給付為標的，該債務承擔契約參照民法第246條第1項前段規定為無效。
上訴人自仍得依法請求被上訴人給付該部分買賣價金 600萬元等語。
然為被上訴人所否認，並稱：訴外人廖秀格於 94年3月11日在系爭不動產上設定最高限額抵押權 600萬元後，因系爭不動產上已有第一順位抵押權人合作金庫 2,100萬元之抵押權存在，廖秀格認為上訴人提供之擔保不足，另於94年7月5日要求上訴人配偶楊○珠以其所有之台中市○○區○○○段 000000地號土地、同段0000000地號土地，設定50萬元之最高限額抵押權（被證四）予廖秀格，此參土地登記謄本上記載之債務人為上訴人張廖貴專及其配偶楊○珠可證。
嗣後廖秀格於94年7月14日已匯款700萬元予上訴人之配偶楊○珠，亦有廖秀格之存摺資料可證（被證五），是廖秀格已經交付借款。
又本件債務承擔後，被上訴人對上訴人所負之給付義務為使廖秀格塗銷 600萬元抵押權設定以免除上訴人之債務，廖秀格已經塗銷抵押權且未向上訴人請求清償 600萬元，堪認被上訴人已經依約完成給付義務等語。
經查，如附表二所示之抵押權，均為上訴人與各該債權人間所設定，上訴人是否有積欠各債權人債務，及其債務餘額為何，上訴人應知之甚詳；
且參諸附表二編號１所示債權人合作金庫商業銀行南豐原分行甫於兩造訂立不動產買賣契約書前數月之96年5月2日聲請強制執行，並實行附表二編號 １所示之抵押權，請求上訴人及其他債務人連帶給付15,976,883元，及其中13,500,000元94年11月15日起；
其餘2,476,883元自96年3月30日起，均至清償日止之遲延利息等情，業經原法院及本院調取96年度執字第 28126號清償債務強制執行卷宗查閱無訛，是上訴人於兩造訂立不動產買賣契約書之際，應得以大約估算附表二所示抵押權所擔保之債務餘額，殊無在附表二編號２所示抵押權所擔保之債務不存在，且附表二編號１所示抵押權擔保之債權數月之利息不可能增加數百萬元之情形下，仍以超出附表二編號１所示抵押權實際擔保金額甚多之20,500,000元，作為被上訴人應承擔以代買賣價金尾款支付之金額，是上訴人所稱該附表二編號２所示抵押權擔保之債權不存在云云，已難憑採。
況上訴人既於系爭不動產買賣契約書第參條約定：「尾款：賣方原有抵押權債務合計新台幣貳仟零伍拾萬元正由買方承擔並充為價金之壹部。」
即自承有該抵押權債務合計新台幣20,500,000元並約定由買方即被上訴人承擔，茲於買方即被上訴人承擔生效並塗銷該 600萬元抵押權設定登記後，卻反為主張無附表二編號２所示廖秀格之 600萬元抵押債務存在，則依舉證責任分配之原則，此變更或變態之事實，自應由上訴人為舉證。
然而上訴人所舉證人朱祐宗並不能為有利上訴人供證，反為有利被上訴人之供述，稱：上訴人配偶楊○珠用此房子向廖秀格借了700萬元，該最高限額600萬元抵押權所擔保的債權是700萬元借款的一部分，600萬元債務抵押權塗銷的原因就是清償等語。
上訴人雖對證言否認，並稱：700 萬元借款係廖秀格借款予楊○珠，並非借款給上訴人；
及提出廖秀格向地政機關出具之「抵押權塗銷同意書」內載文字為「查台中市中興地政事務所民國九十四年收件字第000000號抵押權債權額最高限額新台幣陸佰萬元整，『已全部塗銷』...」，並非「已全部清償」〔上證二號〕、另廖秀格於另案即台中地方法院99年度訴字第1672號案件審理時所提出之民事答辯（二）狀載「700 萬元借款係廖秀格借款予楊○珠；
楊○珠為擔保系爭700萬元借款，有於 94年7月5日以當時伊所有臺中市○○區○○○段0000地號土地設定最高限額抵押權400 萬元予廖秀格作為擔保」〔上證四號〕等語，質疑證人所述不實在。
然查，系爭附表二編號２所示抵押權其抵押債務人為上訴人、楊○珠二人，亦即上訴人及其配偶楊○珠為共同抵押債務人，此有土地、建物登記謄本可稽（見原審卷第117至119頁，原判決附表誤載土地部分抵押債務人僅為上訴人）。
是以，楊○珠對廖秀格所負之借款債務，自仍屬系爭抵押債務範圍。
又者，債權人廖秀格於被上訴人承擔債務生效後，亦僅得向承擔人即被上訴人請求清償、給付，不得再向上訴人為任何請求，已如前述；
是被上訴人於何時、如何向廖秀格清償，均與上訴人無干。
因此，上訴人質疑該600 萬元抵押權辦理塗銷登記之原因，自亦不足以證明系爭抵押債務不存在。
從而，上訴人上開主張，尚無足取。
㈣從而，被上訴人抗辯其已依約履行給付買賣價金之義務，應堪信為真實。
上訴人主張被上訴人有未依約給付買賣價金情事，自無可採。
四、綜上所述，被上訴人既已依約履行給付買賣價金之義務，即無上訴人所主張給付遲延之情事，是上訴人主張依民法第254條之規定，解除兩造於96年10月8日訂立之系爭不動產買賣契約書，與法不合，自不生解除之效力。
是上訴人以兩造間系爭不動產買賣契約業已解除，而依民法第259條第1款、或第179條規定，請求被上訴人將附表一所示之不動產所有權移轉登記予上訴人，即非正當有據。
原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第一庭
審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 廖次芬
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
附表一：
┌─┬─────────────────────┬─┬─────┬───────┬────┐
│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 │ │
│ ├──┬────┬───┬──┬──────┤ ├─────┤ │所有權人│
│號│市 │鄉鎮市區│ 段 │小段│ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │ │
├─┼──┼────┼───┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼────┤
│１│臺中│○○區 │ ○○ │ │ 000 │建│ 96.24 │ 全 部 │王寶玉 │
├─┼──┼────┼───┼──┼──────┼─┼─────┼───────┼────┤
│２│臺中│○○區 │ ○○ │ │ 000 │建│ 95.65 │ 全 部 │王寶玉 │
└─┴──┴────┴───┴──┴──────┴─┴─────┴───────┴────┘
┌─┬──┬───────┬────────┬─────────────┬────┬─────┐
│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │所有權人 │
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├───────┬─────┤ │ │
│ │建號├───────┤ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ │ │
│ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ │ │
│號│ │ │ │合 計 │及用途 │ 範圍 │ │
├─┼──┼───────┼────────┼───────┼─────┼────┼─────┤
│１│000 │臺中市○○區○│住商用 │第一層：93.28 │ │ 全部 │王寶玉 │
│ │ │○段000 、000 │鋼筋混凝土造 │第二層：127.72│ │ │ │
│ │ │地號 │4層 │第三層：127.72│ │ │ │
│ │ ├───────┤ │第四層：127.72│ │ │ │
│ │ │臺中市○○區○│ │騎 樓：30.80 │ │ │ │
│ │ │○路00號 │ │地下層：124.8 │ │ │ │
│ │ │ │ │合 計：631.32│ │ │ │
└─┴──┴───────┴────────┴───────┴─────┴────┴─────┘
附表二：
┌──┬───────────────────────────┐
│編號│ 抵押權登記事項 │
├──┼─────┬─────────────────────┤
│１ │臺中市中興│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │地政事務所│登記日期：88年1 月15日 │
│ │收件字號：│權利人：台灣省合作金庫 │
│ │88年空白字│擔保債權總金額：最高限額新臺幣21,600,000元│
│ │第000000號│債務人：張廖貴專 │
│ │ │存續期間：自88年1 月14日起至128 年1 月14日│
│ │ │ 止 │
│ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
├──┼─────┼─────────────────────┤
│２ │臺中市中興│抵押權登記次序：0000-000 │
│ │地政事務所│登記日期：94年3 月11日 │
│ │收件字號：│權利人：廖秀格 │
│ │94年空白字│擔保債權總金額：最高限額新臺幣6,000,000元 │
│ │第000000號│債務人：張廖貴專、楊鳳珠 │
│ │ │ │
│ │ │存續期間：不定期限 │
│ │ │清償日期：依照各個契約約定 │
└──┴─────┴─────────────────────┘
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