臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,重上,263,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上字第263號
上 訴 人 鄭仁慶
訴訟代理人 劉嘉堯律師
被 上訴人 鄭蔡力
訴訟代理人 林堡欽律師
複 代理人 陳如梅律師
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國 105年10月26日臺灣彰化地方法院 105年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實與理由

壹、被上訴人主張：緣坐落於彰化縣○○鄉○○段○ 000地號之土地（下稱系爭土地）為伊所有，於民國（下同） 104年12月30日，伊業已寄發存證信函終止上訴人（即被上訴之子）繼續使用系爭土地，並同時函催上訴人應於收受該存證信函起之一個月內將系爭土地上之地上物予以去除清空、回復原狀，並交還系爭土地。

上訴人已於 104年12月31日收悉前揭信函，竟不予理會。

故系爭土地現仍遭上訴人以其所有之農作物予以無權占用，妨礙伊所有權利之行使。

伊為系爭土地之所有權人，又已終止系爭土地之使用借貸，且自上訴人於 104年12月31日接獲前揭存證信函迄今，早已逾一個月，則上訴人所為自屬無權占用之狀態，爰依照民法767、470條規定，聲明求為命：上訴人應將其所有系爭地上之如彰化縣北斗地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之水稻及花生等農作物予以清除騰空，並將該部分土地交還予伊，並願供擔保請准宣告假執行。

貳、上訴人則以：系爭土地原為伊之祖父鄭福（民前11年8月14日生，於61年8月 1日死亡）所有，因伊是長孫，鄭福於生前便將系爭土地一分為三，分別贈與訴外人鄭金利（即上訴人之父親，18年12月28日生， 104年11月12日死亡）、鄭久雄（即上訴人之叔叔）與伊等 3人，當時礙於無足夠財力辦理土地移轉登記，遂將受贈之系爭土地暫時借名登記於鄭金利名下。

基此，伊本於所有權人地位自63年起便使用系爭土地之一部耕作迄今，均無爭執，且系爭土地之田賦稅金亦全由伊一人繳納，相關繳款收據正本伊並保留收執據影本數紙可稽，亦即有關系爭土地事實上之管理、使用、處分者確係伊，核與最高法院判決所定義之借名登記法律關係要件相符，伊確為系爭土地之實際所有權人，詎料近日卻突收受被上訴人提起本件訴訟，伊方發現系爭土地早於94年11月間便由鄭金利以夫妻贈與名義移轉登記於被上訴人名下，被上訴人顯非善意第三人，系爭土地所有權自仍屬伊所有等語，資為抗辯。

叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，以被上訴人本於民法第767條第1項、第470條請求上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之水稻及花生等農作物予以清除騰空，並將該部分土地交還被上訴人，為有理由，為上訴人敗訴之判決。

上訴人對原審判決不服提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人於第一審之訴駁回。

並補稱：系爭土地為鄭福向訴外人林輕購買，僅係借名登記於鄭金利名下，借名登記契約係存在於鄭福與鄭金利間，鄭福並於生前便將系爭土地一分為三分別贈與鄭金利、鄭久雄及伊，伊使用系爭土地乃有權占用。

伊長久耕作迄今，期間均未生爭執，證人詹彩隨亦自鄭福配偶鄭陳寶處耳聞系爭土地一分半欲分給伊之事實，加上證人鄭仁慈並不否認鄭福曾交代系爭土地一部分要留給鄭久雄，且鄭久雄私下也坦承系爭土地為鄭福所有，其與伊皆有份（各自為三厘及一分半），又伊持有系爭土地舊所有權狀正本、65年至76年間之田賦代金繳款收據、82年 3月重測時由伊出面指界等節，均足徵證伊所言屬實，故伊本於受贈人地位取得系爭土地一分半之所有權，進而使用系爭土地從事耕作，自非屬無權占有等語。

被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。

並補稱：系爭土地非鄭福之遺產，而是鄭金利及其配偶所購得，伊早在94年11月間即登記為所有權人，依法堪認伊對於系爭土地有適法權利；

上訴人雖主張鄭福將系爭土地一分為三分別贈與給鄭金利、鄭久雄及上訴人，伊予以否認，應由上訴人舉證，更何況伊對於上訴人所稱之前揭情節亳無所悉，亦未受告知，則伊亦應受善意受讓原則之保護等語。

肆、兩造不爭執之事項（本院逕採為判決之基礎，毋庸證明）：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段○000地號（重測前港墘厝段53之2地號）土地，面積2,017.08平方公尺，現登記所有權人為被上訴人（土地登記第二類謄本，原審卷第9頁）。

㈡系爭土地原所有權人為訴外人林輕，林輕於45年 9月24日以買賣為原因，將所有權移轉登記（登記日期45年10月5日)予鄭金利（土地登記簿，原審卷第137頁）。

㈢於94年11月30日，系爭土地以「夫妻贈與」原因由鄭金利移轉登記於被上訴人名下（土地登記第二類謄本，原審卷第 9頁；

土地登記申請書，原審卷第79至89頁）。

㈣系爭土地所有權狀正本，為上訴人持有（原審卷第46頁）。

鄭金利於94年3月10日出具切結書表明所有權狀不慎於94年3月10日在自家滅失，委請專業代理人向彰化縣北斗地政事務所申請補發所有權狀（土地登記申請書，原審卷第70至78頁）。

㈤系爭土地之田賦｛65會計年度、67會計年度（66年1期)、67會計年度、67會計年度（66年2期)、68會計年度、69會計年度（68年1期)、70會計年度、71會計年度、72會計年度、73會計年度、76會計年度（75年1期)、75會計年度（74年1期)、77會計年度（76年1期）係由上訴人繳納，並提出繳款收據正本（田賦代金繳納通知單、田賦實物繳納通知單、原審卷第26至31頁）。

㈥上訴人於40年 3月3日出生，其祖父鄭福係民前11年8月14日生，於61年8月1日死亡（戶籍資料，原審卷第 143頁）。

上訴人之父親為鄭金利於18年12月28日生， 104年11月12日死亡；

被上訴人為上訴人之母親。

㈦上訴人目前在系爭土地上占用如附圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之面積，種植水稻及花生等農作物（原審勘驗測量筆錄，原審卷第56頁至59頁；

彰化縣北斗地政事務所函附土地複丈成果圖，原審卷第62頁）。

㈧上訴人自81年 9月15日向台灣電力公司申裝電錶使用，用電地址溪州溪漧厝段53地號（台灣電力公司函，原審卷第 123頁）。

㈨系爭土地於82年間進行地籍圖重測標示變更，係由上訴人代理鄭金利到場指界（原審卷第94頁、第112至115頁）。

㈩被上訴人於 104年12月30日寄發存證信函予上訴人，表示終止上訴人繼續使用系爭土地之意思，催告上訴人應於收受該存證信函起之一個月內將系爭土地上之地上物予以去除清空、回復原狀，並要求上訴人交還系爭土地，上訴人已於 104年12月31日收受（存證信函、回執，原審卷第11至13頁）。

伍、得心證之理由：

一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。

又使用借貸契約終止後，貸與人除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，倘貸與人為借用物之所有人時，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還借用物（最高法院78年度台上字第 610號判決意旨參照）。

被上訴人主張系爭土地，所有權人為伊，原所有權人訴外人林輕於45年 9月24日以買賣為原因，移轉登記（登記日期45年10月 5日）予鄭金利。

嗣於94年11月30日，系爭土地以「夫妻贈與」原因由鄭金利移轉登記於伊名下，目前上訴人在系爭土地上占用如附圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之面積，種植水稻及花生等農作物，伊於 104年12月30日寄發存證信函予上訴人，終止上訴人繼續使用系爭土地之意思，催告上訴人應於收受該存證信函起之一個月內將系爭土地上之地上物予以去除清空、回復原狀，並要求上訴人交還系爭土地，上訴人已於 104年12月31日收受之事實，為兩造所不爭執。

是所應審究者，為上訴人是否有權占用系爭土地？經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任；

又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年台上字第 887號、17年上字第 917號判例意旨參照）。

稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。

其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。

倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。

惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院 100年度台上字第1972號判決意旨參照）。

㈡上訴人主張系爭土地原為鄭福所有，因伊是長孫，鄭福生前便將系爭土地一分為三，分別贈與給伊、鄭金利、鄭久雄等3人， 當時礙於無足夠財力辦理土地移轉登記，伊遂將受贈之系爭土地暫時借名登記於鄭金利名下，伊本於所有權人地位自63年起便使用系爭土地耕作迄今之事實，與其另主張鄭福與鄭金利間就系爭土地有借名登記關係一節已相互矛盾，況上開伊與鄭金利間借名登記關係存在之事實，既為被上訴人否認，揆諸前揭說明，上訴人自應就其與鄭金利間，有借名登記契約之事實，負舉證責任。

而上訴人雖提出彰化縣北斗地政事務所82年10月 7日核發之系爭土地土地所有權狀原本、系爭土地65年至76年間之彰化縣稅捐稽徵處田賦代金繳納通知單及繳款書等件為證（見原審卷第46頁、第26至31頁），並經原審法院函詢北斗地政事務所查知系爭土地於82年3月間重測時 ，係由上訴人代鄭金利出面指界乙節，有土地重測地籍調查表附卷足憑（見原審卷第113、114頁）。

惟，系爭土地為林輕於45年 9月24日以買賣為原因，將所有權移轉登記予鄭金利，若上訴人與鄭金利間有借名登記之約定，其法律關係成立之時點應在於45年 9月間，惟上訴人係於40年3月3日出生，年方 5歲，當無從與鄭金利為借名登記之約定，如是上訴人主張當時礙於無足夠財力辦理土地移轉登記，遂將系爭土地暫時借名登記於鄭金利名下等語，自無足採。

再參以系爭土地之移轉登記過程，係由鄭金利於45年間向林輕所購買，鄭福並非土地之所有權人，亦無上訴人所稱系爭土地原為鄭福所有，伊是長孫，鄭福於生前便將系爭土地一分為三，分別贈與給鄭金利、鄭久雄、伊等 3人之事實。

另上訴人主張基於鄭福之贈與及借用鄭金利之名義登記，自63年起便使用系爭土地之一部（即自鄭福處受贈部分）耕作迄今等語，則依上訴人陳稱係基於鄭福贈與而得使用系爭土地之時點為63年，惟鄭福係於61年8月1日死亡，上訴人使用系爭土地時，鄭福早已死亡，自無從將土地贈與，足認上訴人主張無足採信。

㈢至於上訴人雖主張系爭土地為鄭福向林輕購買，僅係借名登記於鄭金利名下，借名登記契約係存在於鄭福與鄭金利間，鄭福並於生前便將系爭土地一分為三分別贈與伊及鄭金利、鄭久雄等 3人，伊使用系爭土地乃有權占用等語。

惟，對於借名登記契約係存在於鄭福與鄭金利間之事實，自應由上訴人負舉證之責。

對此上訴人雖舉證人詹彩隨、鄭久雄為證，而詹彩隨於原審證述：羅玉蘭（上訴人之妻）在系爭土地耕作三、四十年了，她表示那個是大孫的地；

伊每年都有幫她播種，開路後就由伊兒子用播種機幫忙他們播種，三、四十年來都是上訴人與羅玉蘭在耕種，上訴人的祖母曾經和伊說那塊地是要給大孫的，鄭仁慶就是大孫。

上訴人耕作範圍為約一分半，另外的地是上訴人的叔叔鄭久雄的等語（見原審卷第117頁背面至119頁）；

及鄭久雄於本院證述：系爭土地，在父親還沒有過世之前，分土地給我們兄弟。

兩分一土地，其中一分半歸大孫，其餘部分伊跟大哥（即鄭金利）一人一半，伊都沒有在耕作，父親在過世前就已經分家了；

伊確實有與羅玉蘭對話如原審卷第144至149頁等語（見本院卷第35頁背面、第36頁）；

並原審卷第144至149頁之錄音譯文略以：鄭久雄稱：妳那邊不還妳，我這邊也不還我。

一分半土地就妳們的啊。

這裡面也有我的三厘地。

妳阿公分的對啊，妳婆婆把我的三厘地搶去，我要怎麼辦？等語。

依此，縱能認為鄭福買受系爭土地借名登記在鄭金利名下，且鄭福將系爭土地一分為三分別贈與鄭金利、鄭久雄及上訴人之情。

惟按以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效，民法第407條定有明文（按該條於88年4月21日刪除，苟鄭福61年8月1日死亡前贈與，自仍有適用）；

又不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常固無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。

出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年第3次民事庭會議決議參照），則依系爭土地移轉登記之過程，系爭土地登記名義人為林輕、鄭金利、被上訴人，自始即未登記予上訴人，則鄭福就系爭土地之贈與契約自不生效力；

且鄭金利於94年11月30日，將系爭土地以「夫妻贈與」原因，移轉登記予被上訴人，為有權處分，被上訴人自有權處分者合法取得系爭土地權利，則上訴人亦不能以其與鄭福間之不生效力之贈與契約對被上訴人主張有權占用。

㈣至於上訴人主張伊本於所有權人之地位，自63年起便使用系爭土地之一部耕作迄今之事實，非無權占用，並據提出系爭土地之田賦代金繳納通知單、田賦實物繳納通知單（見原審卷第26至31頁）、向台灣電力公司之函文（見原審卷第 123頁）、系爭土地於82年間進行地籍圖重測標示變更時伊到場指界（見原審卷第94頁、第112至115頁）、系爭土地所有權狀正本（見原審卷第46頁）及詹彩隨證詞為證。

惟系爭土地自始即未登記為上訴人所有，縱使其與鄭福間有贈與契約存在，亦因系爭土地未為移轉登記前，贈與不生效力，均有如上述，則上訴人使用系爭土地，亦僅能認為上訴人與鄭金利間存有使用借貸之契約，惟上開使用借貸契約亦經受讓人即被上訴人於 104年12月30日以存證信函為終止之意思表示，上訴人亦已於同年月31日收受，使用借貸法律關係即歸於消滅。

則上訴人自不能以耕作事實對被上訴人主張有權占用。

㈤綜上，上訴人並非系爭土地之所有權人，且使用借貸法律關係，經被上訴人為終止之意思表示，則其仍予占有使用，即屬無權占用。

從而，被上訴人依民法第767條第1項、第470條請求上訴人應將系爭土地上如彰化縣北斗地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之水稻及花生等農作物予以清除騰空，並將該部分土地交還被上訴人，為有理由，應予准許。

二、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，依民法第767條第1項、第470條請求上訴人應將系爭土地上如彰化縣北斗地政事務所土地複丈成果圖所示編號A、面積1823.99平方公尺之水稻及花生等農作物予以清除騰空，並將該部分土地交還被上訴人，為有理由。

上訴人主張伊本於所有權人之地位占有使用，並非無權占用，不足為採。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

陸、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 顏世傑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林育萱
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日