臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上,246,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上字第246號
上 訴 人 公業蕭三甲
法定代理人 蕭大門
訴訟代理人 張良銘律師
被上訴人 蕭文宗
蕭衡儀
蕭富茂
蕭紹球
蕭紹堅
蕭紹篡
蕭紹潔
蕭紹華
蕭生利
蕭生吉
蕭秀鈺
蕭惠玲
蕭惠真
蕭惠姬
蕭弼元
蕭弼民
蕭永立
蕭雅方
蕭秀鳳
蕭奕森
蕭奕熊
蕭奕麃
蕭怡婷（蕭秋遷之承受訴訟人）
蕭美惠（蕭秋遷之承受訴訟人）
蕭武雄（蕭秋遷之承受訴訟人）
蕭睿明（蕭秋遷之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於民國105年4月27日臺灣彰化地方法院 100年度訴字第1027號第一審判決提起上訴，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字1031號判例意旨參照）。

查：被上訴人蕭文宗等26人主張其等為上訴人之派下員，但為上訴人所否認，致其等對該祭祀公業之派下權，有受侵害之虞，該法律地位之不安及危險，得以確認判決排除之，是其等訴請確認派下權存在，應認有受確認判決之法律上利益，先予說明。

二、被上訴人起訴主張：㈠上訴人之派下員蕭○○，於民國（下同）97年間向彰化縣○○鄉公所申請核發上訴人派下全員證明書，並經核發確定，惟未將伊等26人列入，據日據時代資料顯示，上訴人所有土地彰化縣○○鄉○○段000地號（重測前為○○○段000地號）之土地台帳記載，業主欄記明「蕭三甲」、管理「蕭○○」、「數人管理」，另依據台灣省土地關係人繳驗憑證申報書及所附台帳記載，事由「管理變更」、氏名「蕭○○」、「蕭○○」、「蕭○○」，可見訴外人蕭○○、蕭○○、蕭○○、蕭○○均曾任上訴人之管理人。

依最高法院80年度台上字第 916號判決意旨，蕭○○、蕭○○曾為上訴人之管理人，應可推定對上訴人有派下權存在。

而被上訴人蕭文宗、蕭衡儀、蕭富茂、蕭紹球、蕭紹堅、蕭紹篡、蕭紹潔、蕭紹華、蕭生利、蕭生吉、蕭秀鈺、蕭惠玲、蕭惠真、蕭怡婷、蕭美惠、蕭武雄、蕭睿明等17人為蕭○○之後世子孫；

被上訴人蕭惠姬、蕭弼元、蕭弼民、蕭永立、蕭雅方、蕭秀鳳、蕭奕森、蕭奕熊、蕭奕麃等 9人為蕭○○之後世子孫，相關證據資料如下：依據彰化縣○○鄉○○段 000地號（重測前為○○○段 000地號）之土地台帳記載，顯示蕭○○曾經擔任管理人；

況且，依原法院000年○字000號民事判決、本院000年度○字第0號民事判決、最高法院000年度○○字第000號民事判決（下稱另案確定判決）內容，亦認定蕭○○及蕭○○曾經擔任管理人，且另案確定判決之原告 5人亦屬蕭○○之後代，而祭祀公業管理人係於選任派下擔任為原則，故本件被上訴人蕭文宗等26人對上訴人之派下權應屬存在。

㈡系爭台帳上管理人之記載為蕭○○數人管理，蕭○○出生年份係○○○年（即西元0000年），死亡年份係○○00年（即西元0000年）；

蕭○○擔任管理人之時間，依系爭台帳所載為係明治44年（即西元1911年）。

故上訴人辯稱祭祀公業是36年由訴外人蕭○○ 1人所設立，與事實不符。

再從土地面積記載來看，所謂分割應該是現在所謂的分筆，從本來 000地號土地面積跟後來的000及000-0地號土地面積總額是一致的，可以看出分割後 2筆的土地管理人都是同樣蕭○○，所以不會影響派下的成員。

㈢系爭台帳上記載「除租」並非註銷，後面還有好幾個欄位都有記載。

分割以後變成 2筆，才有「祭祀公業蕭三甲」是錯誤的。

因為第一欄明治44年9月8日就記載「蕭三甲」，第二欄也是44年9月8同時記載管理人蕭○○，足見在台帳登記時就有「公業蕭三甲」存在。

上訴人庭呈之土地台帳、台中縣共有人名簿、土地登記簿等相關資料影本，所謂「公業蕭三甲」跟「祭祀公業蕭三甲」，本來就是同一，從分筆面積及管理人記載可以看出來。

㈣爰求為判決確認伊對於公業蕭三甲之派下權存在。

三、上訴人則以：㈠祭祀公業業經公告確定，蕭○○、蕭○○及蕭○○繼承系統表不同，因祖先不同。

上訴人之設立人是蕭○○，台帳記載是蕭○○一個人管理。

彰化縣○○鄉○○○段 000地號土地，以前不是上訴人所有，是業主蕭三甲所有，至35年臺灣省土地關係人繳納憑證申報書社字第6584號申報以後，36年以後才有上訴人，上訴人是36年時由蕭○○設立。

㈡蕭○○是彰化縣○○鄉○○○段 00000地號土地之設立人。

蕭○○則係彰化縣○○鄉○○○段 000地號土地之設立人，此有上訴人向地政事務申請之相關資料可供參酌。

000、000-0地號土地都是「蕭三甲」所有土地，當初「蕭三甲」係向政府租000地號土地，後來始分割為 000、000-0地號土地。

土地分割後、派下員業經確定後，分為兩張台帳，蕭○○分到000-0地號土地，000地號土地則分給蕭○○、蕭○○、蕭○○。

上訴人於另案確定判決案件中，尚不知有 000-0地號土地台帳之情事，上開相關資料係上訴人於101年5月28日向地政事務所申請，當時000地號土地面積為1.1055甲，000地號土地台帳卻僅為2262，明顯有減少。

000-0地號土地變成8793，享祀人是「蕭三甲」， 000地號土地是「公業蕭三甲」， 000-0地號土地是「祭祀公業蕭三甲」。

兩造之前就已經分家了，土地台帳上有寫何時分割。

㈢000 地號台帳已記載「除租」，代表這張台帳已經註銷，變成另外一張有記載管理人蕭○○、蕭○○、蕭○○之台帳，該台帳記載蕭○○已經被解除管理了。

臺灣光復以後有土地總清查，現在出來的共有人名簿，只有蕭○○與蕭○○二人。

㈣「公業蕭三甲」以前是「業主蕭三甲」設立，明治44年分割以後才變「祭祀公業蕭三甲」與「公業蕭三甲」。

業主就是大地主的主人，就是土地所有權人。

000地號土地分割前，土地管理人有 9個人，即蕭○○、蕭○○、蕭○○、蕭○○、蕭○、蕭○、蕭○、蕭○○、蕭○○。

明治44年分割以後，就變成 2筆土地，才有「祭祀公業蕭三甲」與「公業蕭三甲」，「公業蕭三甲」是明治44年以後才分割的。

㈤求為判決駁回被上訴人之訴。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人則求為判決駁回上訴。

五、查，被上訴人蕭文宗等26人主張蕭○○、蕭○○曾為上訴人所有祭產即坐落彰化縣○○鄉○○段 000地號（重測前為彰化縣○○鄉○○○段 000地號）土地之管理人等情，業據其提出記載「業主氏名」為蕭○○、蕭○○及事故均為「管理」之日據時代土地台帳為證（原審卷一第 8頁及第10頁）；

復經本院調閱另案確定判決之一審卷宗資料，其中，依彰化縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所）函覆，認該台帳上「摘要」欄主要係指該土地之附記事項，故關於「下田」之記載，係指該土地之田旱等級分類；

而「業主」欄中「氏名」分欄之記載則係指該土地之所有權人姓名；

並於「事故」欄中說明所有權取得、變更之原因，是其上關於「氏名」欄中「蕭○○」、「蕭○○」，及「事故」欄中「管理」之記載係意指該土地管理人為蕭○○、蕭○○等情，有該所100年9月9日○○○字第 0000000000號函在卷可稽（參調得之原法院000年度○字第000號卷第90頁），且於蕭○○、蕭○○之戶籍記載上，職業欄之記載均為「田作業主」、「武秀才」（原審卷一第12頁及第98頁），足見蕭○○、蕭○○均曾為該土地之管理人即業主，而非所謂佃農；

再者，蕭三僅為上訴人於35年辦理登記時之代理人，有臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書在卷可稽，並非保證人（原審卷二第64頁），且保證人亦僅為保證土地之權利歸屬，與保證何人擔任管理人無關（原審卷二第65頁）；

此外，於另份台帳上雖記載明治 44年12月1日管理人變更為蕭○○、蕭○○、蕭○○，蕭○○並於其後因故解除（原審卷二第63頁），然蕭○○係歿於○○00年（西元0000年），有前開戶籍資料可資為憑（原審卷一第12頁），則蕭○○等人於明治 44年12月1日起擔任管理人，不但因時間未重疊而無扞格，更與前開記載蕭○○為管理人之台帳上，於蕭○○之後，「業主氏名」欄中「數人管理」之記載相符。

按訴訟實務上認「『祭祀公業』，指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體（即獨立財產），為制定祭祀公業條例制定前後台灣社會通念所是認。

由是言之，其創立人必為財產之捐助者，始足當之，‧‧‧，而本件系爭祭祀公業之祀產即原○○段 567、 575地號土地，於日據時期即登記為『業主謝○○亡』，於台灣光復後，亦登記為所有權人為謝○○，系爭公業之創立，關於規約，𨷺書均付闕如，是既非𨷺分字的祭祀公業，亦非合約字的祭祀公業，而係因查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定而定之，遂認其為公業」（參照本院98年度重上更一字第34號民事判決、最高法院100年度台上字第167號民事裁定之意旨），足見於台灣習慣上，祭祀公業祀產之業主應即認為該祭祀公業之祀產捐助者並為其發起人，本件依上述○○地政事務所前函所示，既可認蕭○○、蕭○○分別為本件上訴人祀產土地之管理人即業主，益徵蕭○○、蕭○○確曾於○○00年、 44年12月1日之前分別擔任上訴人管理人，上訴人並非由蕭○○所設立，足認被上訴人此部分之主張堪信為真實。

六、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；

惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理人以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任（最高法院 80年度臺上字第916號判決參照）。

上訴人抗辯本件為消極確認之訴，應由被上訴人就其為系爭祭祀公業派下員一事負舉證責任，並無足取。

又查，蕭○○及蕭○○曾為上訴人之管理人，業據被上訴人舉證而經本院為前開認定，依前開判決要旨，應可推定蕭○○及蕭○○對上訴人有派下權存在；

而被上訴人蕭文宗、蕭衡儀、蕭富茂、蕭紹球、蕭紹堅、蕭紹篡、蕭紹潔、蕭紹華、蕭生利、蕭生吉、蕭秀鈺、蕭惠玲、蕭惠真、蕭怡婷、蕭美惠、蕭武雄、蕭睿明等17人為蕭○○一房之後世子孫；

被上訴人蕭惠姬、蕭弼元、蕭弼民、蕭永立、蕭雅方、蕭秀鳳、蕭奕森、蕭奕熊、蕭奕麃等9人為蕭○○一房之後世子孫，亦據被上訴人蕭文宗等26人提出繼承系統表、戶籍謄本為證，且上訴人對其真正並無爭執，是上訴人即應就本件系爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負舉證證明之責任，然上訴人既未舉證以實其說，僅以原○○○段第000號土地，明治44年分割出000-0號土地，改列到祭祀公業蕭三甲名下是分火，祭祀公業蕭三甲所有的000-0號土地被派下賣掉了，伊派下未分到錢，被上訴人再來爭執伊有公業蕭三甲派下權，何其不公為抗辯。

惟查，原○○○段000地號土地台帳記載：「分割44年9月8日處分出番之一，登別紙揭載之。」

，從文義解釋，僅可證原○○○段000地號於明治44年9月8日為土地分割，並將分割之土地揭示、登載於另一紙土地台帳，並無法證明上訴人所主張分割即是分火之事實。

又原○○○段000地0號土地台帳另記載:「地目變換44年9月8日處分、45年除租。」

（本院卷一第172頁）而將上開記載與原○○○段000-0地號土地台帳相互比較（本院卷一第173頁），可知原○○○段000地號因明治44年9月8日之土地分割由地目：田轉變為地日：建物敷地，而原○○○段000-0地號則仍維持地目：田。

基此，足認原○○○段000地號土地於明治44年9月8日為土地分割之原因是將部分田地變更地目為建物敷地，而其餘未變更部分則另行分割為原○○○段000-0地號。

是以，上訴人所稱原○○○段000地號於明治44年分割為000地號與000-0地號二筆土地即是分火云云，應不足取，本院自難對其為有利之認定。

被上訴人蕭文宗等26人主張渠等分別繼承蕭○○及蕭○○之派下權，核與上開民事習慣相符，堪予採信。

從而，被上訴人蕭文宗等26人請求確認其對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。

七、從而，被上訴人請求確認其對上訴人公業之派下權存在，為有理由，應予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，依法並無不合，上訴意旨仍執陳詞，指謫原判決不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 廖婉菁

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日