臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,226,20160816,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第226號
上 訴 人
即被上訴人 蔡政霖
被 上訴人
即 上訴人 邱稚容
上列當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國104年12月29日臺灣彰化地方法院104年度訴字第934號第一審判決提起上

訴，並為訴之變更，經本院於中華民國105年8月9日言詞辯論終
結，判決如下：

主 文
原判決不利於邱稚容部分廢棄。
上開廢棄部分，蔡政霖在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
蔡政霖之上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審及變更之訴訴訟費用，均由蔡政霖負擔。

事實及理由
甲、程序方面：
壹、第二審當事人如有請求之基礎事實同一之情形時，得為訴之變更、追加，民事訴訟法第446條第1項定有明文。
所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2、287、519號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第235、552、648號、92年度台抗字第394號裁定意旨參照）。
又第二審當事人訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回，在第一審原訴之訴訟繫屬，即應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之變更而當然失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判，亦不得於准許變更之訴後，復廢棄改判或將上訴駁回（最高法院71年台上字第4014號判例、81年度台上字第24號、84年度台上字第868號、86年度台上字第3731號、91年度台上字第1845號、95年度台上字第445號、第2425號、97年度台上字第61號判決意旨參照）。
貳、上訴人即被上訴人蔡政霖(下稱蔡政霖)於原審就如附表編號1-2所示款項，本係基於所有物返還請求權之法律關係請求，嗣對原審判決提起上訴之民事上訴狀，就上開款項變更為改依不當得利之法律關係請求給付（見本院卷7頁反面），固屬訴之變更，惟蔡政霖該部分原請求及變更之訴，均係本於如附表編號1-2所示款項，是否為被上訴人即上訴人邱稚容(下稱邱稚容)盜領而來，顯具有基礎事實之同一性，蔡政霖所為訴之變更，應予准許。
且揆諸前揭說明，蔡政霖變更前之訴訟標的因而視為撤回，本院僅需就變更後之新訴審判，不得就該部分第一審之原訴更為裁判，亦無庸就該變更之訴部分為廢棄改判或為上訴駁回之諭知。
乙、實體方面：
壹、蔡政霖主張：兩造本為夫妻，共同育有未年子女1人，兩造於民國89年10月2日兩願離婚，並協議子女由邱稚容監護扶養。
詎邱稚容未經伊同意，持伊郵局存摺分別於如附表編號1 -2所示日期，各領取新臺幣(下同)3萬元，計6萬元，伊為防止繼續被盜領，於同年10月24日至郵局辦理掛失，並至派出所備案。
又兩造離婚前原本感情甚篤，因邱稚容外遇導致離婚，並與外遇對象結婚，然離婚後，伊仍企盼有復合機會，而多次於如附表編號3-18所示日期，以轉帳匯款方式出借如各該編號所示款項予邱稚容，協助周轉，以求破鏡重圓，其中編號18所示之36萬9000元部分，係邱稚容表示投資股票失利，亟需用錢，伊始向台新銀行辦理信用貸款後轉借，上開借款均未約定清償期，如附表所示款項亦均與子女之扶養費無涉。
為此爰依不當得利之規定，請求邱稚容返還盜領之6萬元款項；
另本於消費借貸之法律關係，請求邱稚容返還52萬3400元借款，及均自原審104年度司促字5913號支付命令送達後超過1個月之104年9月1日起算之法定遲延利息等語。
貳、邱稚容則以：兩造離婚後，蔡政霖郵局之存摺印章仍由伊保管，如附表編號1-2所示6萬元款項，伊領取後用於扶養子女，蔡政霖並未表示不同意，且蔡政霖係為履行道德上之義務，依民法第180條規定，應不得請求返還。
又兩造對子女同負扶養之責，蔡政霖豈能免除，如附表編號3-18所示匯款，係蔡政霖理解伊獨力扶養子女，極為辛苦，並因此背負卡債，生活陷入困境，蔡政霖自知愧對子女且無法逃避扶養義務，始支付作為子女扶養費之用，兩造間並無消費借貸關係等語資為抗辯。
參、上訴範圍及聲明：
本件原審對於蔡政霖之請求，判決命邱稚容給付蔡政霖如附表編號18所示36萬9000元及自104年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息，並宣告供擔保得為假執行，駁回蔡政霖其餘之訴，兩造各就敗訴部分提起上訴，蔡政霖並就如附表編號1-2所示6萬元部分為訴之變更。
並分別聲明如下：一、蔡政霖上訴及訴之變更部分：
(一)蔡政霖聲明：⑴原判決不利於伊部分廢棄；
⑵上開廢棄部分，邱稚容應再給付伊21萬4400元及自104年9月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)邱稚容答辯聲明：駁回蔡政霖之上訴。
二、邱稚容上訴部分：
(一)邱稚容聲明：⑴原判決廢棄；
⑵蔡政霖在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
(二)蔡政霖答辯聲明：駁回邱稚容之上訴。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、不爭執之事實：
(一)兩造於88年10月27日結婚，89年10月2日離婚，婚姻關係存續中育有一女。
(二)邱稚容有於如附表編號1-2所示日期，持蔡政霖郵局存摺、印章領取各3萬元，合計6萬元。
(三)蔡政霖有於如附表編號3-18所示日期，以轉帳匯款等方式，陸續匯款各該編號所示款項予邱稚容，共計52萬3400元以上雙方所不爭執之事實，並有附於原審前揭支付命令事件卷內之全戶戶籍資料查詢結果表(見該事件卷8頁)、客戶歷史交易清單(見該事件卷14-19頁)、存摺明細(見該事件卷20頁)可證，應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。
二、爭點之所在：
(一)蔡政霖依不當得利之法律關係，請求邱稚容返還6萬元，有無理由？
(二)蔡政霖依消費借貸之法律關係，請求邱稚容返還52萬3400元，有無理由？
伍、得心證之理由：
一、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）；
民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
又印章由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任（最高法院74年度台上字第461號、第2143號、86年度台上字第717號判決意旨參照）。
復當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任，而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院92年度台上字第557號、93年度台上字第19號判決意旨參照）。
二、如附表編號1-2所示合計6萬元款項，既係邱稚容持蔡政霖之郵局存摺、印章所提領，則揆諸前揭說明，邱稚容就其持有郵局存摺、印章，係有權使用為常態，無權使用(盜領)為變態，蔡政霖自應就上開有利於己亦即存款遭盜領之變態事實負舉證之責。
又蔡政霖雖於附表編號2所示款項提領當日，曾將該郵局帳戶辦理掛失(見前揭支付命令事件卷14頁之客戶歷史交易清單)，但若據此即推認上開款項，係邱稚容盜領，尚嫌遽斷。
此外，蔡政霖就存款遭盜領之事實，復未能另行舉證以實其說，自應為不利於蔡政霖之認定。
三、蔡政霖雖有於如附表編號3-18所示日期，以轉帳匯款等方式，陸續匯款各該編號所示款項予邱稚容，惟匯款予他人或自他人處收受款項之原因不一，非必出於借款一端，在別無證據證明之情況下，自不得僅憑蔡政霖匯出匯入上開款項，即推斷兩造間就各該款項有借貸之意思表示合致。
況邱稚容前曾對蔡政霖請求離婚後代墊之子女扶養費，於臺灣高雄少年及家事法院(下稱高雄少家法院)101年度家訴字第318號事件審理期間，蔡政霖於101年10月25日提出之答辯狀，載稱：「兩造離婚時，原告(即邱稚容)雖曾表示：不需要被告(即蔡政霖)負擔其生活費及所有一切，兩造並約定蔡００由原告扶養，但被告自蔡００出生後，基於親情，仍不時支付蔡００之扶養費，現仍保存之支付扶養費資料，即有47萬9400元」等語(見該事件卷37頁)，而蔡政霖所稱支出之扶養費，依該答辯狀後附扶養費支付明細表所列，含括如附表編號11-15、17-18所示款項(見該事件卷41頁)；
蔡政霖於同日審理時，亦陳稱：「我是職業軍人，我找不到原告，只要我聯絡到原告的話，我都有匯款給原告，離婚後我於94年要去外島服役，我有貸款36萬9000元匯款給原告，因為原告有開口說要這筆錢要應急用，我有給這筆錢…我之前有匯款10餘萬，合計我貸款36萬9000元的部分，總數為47萬9000元…依據離婚協議書，我們已經有約定，照顧、監護都是由原告，但我沒有因為這樣而沒有盡到作父親的責任，我盡我能力去給付她錢，是後來我因為我不知道原告住在那裡，失聯，沒有辦法給付」等語(見該事件卷34頁)；
於同年11月8日審理時，陳稱：「離婚後，原告打電話給我說要錢時，我還是給原告錢，直到94年，我人沒在臺灣，我也認識我現任太太，後來也再婚了，才沒繼續給原告錢…我之前會給原告錢，我是擔心小孩…」等語(見該事件卷56頁)；
又蔡政霖於兩造所生子女對其請求給付子女扶養費事件，蔡政霖對臺灣彰化地方法院101年度家聲字第96號裁定不服提起抗告(101年度家聲抗字第24號)，其抗告狀亦載稱：「抗告人與聲請人之母邱稚容離婚後，曾不定期陸續給付聲請人之扶養費至聲請人之帳戶或聲請人之母邱稚容帳戶，金額共計60萬4000元」等語(見該抗告事件卷5頁反面)，而蔡政霖所稱支出之扶養費，依該抗告狀後附客戶歷史交易清單及存摺明細以螢光筆標示部分，含括如附表編號4-12、14-18所示款項(見該抗告事件卷27-36頁)，是依蔡政霖上開書狀所載及審理時之陳述，蔡政霖已自承上開款項，均係用以支付子女之扶養費，蔡政霖事後翻異前詞，改主張上開匯款係邱稚容借貸之款項，洵無足採。
至於邱稚容於前揭請求給付代墊扶養費事件抗告審(高雄少家法院102年度家聲抗字第50號)之102年11月12日審理時，雖陳稱：「(問：離婚後有無向相對人《即蔡政霖》提出給付小孩扶養費？)除了36萬9000元那筆外，其他是相對人主動，我沒有向他要…(問：為何會一次向蔡政霖要36萬9000元？)那時候我有信用卡債務的問題，相對人也知道，我打電話請他幫忙，我拿去還卡債，會有卡債是因為有時候收入無法負擔小孩跟我的支出…(問：36萬9000元這個數字是誰提出的？)我跟相對人說大約需要30萬元左右，看相對人的能力，至於匯款的金額是相對人決定的，他有說他去貸款」等語(見該事件卷69頁)，惟綜參邱稚容陳述之前後文義，其仍係主張蔡政霖所給付之如附表編號18所示36萬9000元款項係扶養費，並未自認係借款，相較於蔡政霖業已自承該款項係其給付予子女扶養費，邱稚容之上開陳述，亦不能據為有利於蔡政霖之判斷。
四、綜上所述，蔡政霖未能舉證證明如附表編號1-2所示款項係邱稚容盜領，亦未能證明如附表編號3-18所示款項係邱稚容之借款，從而蔡政霖本於不當得利之規定，請求邱稚容返還盜領之6萬元款項；
另本於消費借貸之法律關係，請求邱稚容返還52萬3400元借款暨法定遲延利息，洵屬無據。
原審認如附表編號18所示36萬9000元款項係借款，准許蔡政霖該款項及利息之請求併宣告供擔保得假執行，容有未洽，邱稚容上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第2項所示。另蔡政霖之上訴及變更之訴，則無理由，應予駁回。
陸、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本案判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，邱稚容之上訴為有理由，蔡政霖之上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
民事第三庭 審判長法 官 翁芳靜
法 官 王 銘
法 官 劉長宜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李妍嬅

中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
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│附表                                                │
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│編號│    日    期    │    金    額    │ 備    考 │
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│ 1  │  89年10月23日  │          30,000│          │
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│ 2  │  89年10月24日  │          30,000│          │
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│ 3  │  89年11月30日  │           5,000│          │
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│ 4  │  89年12月5日   │           5,000│          │
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│ 5  │  89年12月5日   │          10,000│          │
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│ 6  │  90年2月22日   │           3,000│          │
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│ 7  │  90年4月9日    │          10,000│          │
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│ 8  │  90年5月16日   │           7,000│          │
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│ 9  │  90年8月12日   │           5,000│          │
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│ 10 │  91年8月20日   │           5,000│          │
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│ 11 │  91年9月6日    │          10,000│          │
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│ 12 │  91年9月19日   │          20,000│          │
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│ 13 │  92年4月12日   │           5,000│          │
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│ 14 │  92年5月28日   │          19,900│          │
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│ 15 │  93年4月17日   │           2,000│          │
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│ 16 │  93年5月10日   │           8,000│          │
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│ 17 │  93年6月28日   │          39,500│          │
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│ 18 │  93年7月29日   │         369,000│          │
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│    │  合       計   │         583,400│          │
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