臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,105,上易,427,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度上易字第427號
上 訴 人 吳 秉 泓
訴訟代理人 邱 寶 弘 律師
被 上訴 人 楊 勝 元
訴訟代理人 蕭 文 濱 律師
上列當事人間請求解除契約（損害賠償）等事件，上訴人對於民國105年7月21日台灣台中地方法院103年度訴字第3324號第1審判決，提起上訴，本院於106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加）由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人於本院追加併依民法第226條第1項規定為請求，核其主張之原因事實與原訴之基礎事實相同，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，毋庸得對造之同意，程序上應予准許。

另上訴人於原審主張兩造間之投資契約業經合法解除，伊得請求返還投資款，係請求被上訴人於契約解除後返還投資款以回復原狀，其於本院表明此部分依民法第259條第1款、第2款之規定為請求，核係補充法律上之陳述，非為訴之變更或追加。

二、上訴人主張：被上訴人於民國100年1月間邀伊投資坐落南投縣○○鎮○○段000○000地號(已合併為000地號）土地開發案（下稱系爭開發案，指稱土地為系爭土地），伊於同年月31日交付股金新台幣（下同）125 萬元，被上訴人則開立記載「委託投資」字樣之收據，但事隔數日於100年2月間退還25萬元，即無下文。

當時被上訴人僅表示系爭開發案獲利可期，未曾告知總資本額、土地屬性與風險、其他投資人狀況、如何經營共同事業及如何分擔損益，就前開委託投資契約（下稱系爭投資契約）雙方應成立委任關係。

系爭土地之地目田，依都市計劃法及土地使用分區管制等法令，不得在其上興建住宅。

被上訴人為專業建築師，竟意圖規避法令，以零售業用途申請興建28戶工業區住宅出售牟利，致遭南投縣政府予以否准退件。

且當初邀約投資時，被上訴人亦未告知系爭土地為田地或工業區用地，存有可能無法取得建造執照之投資風險，及其非單獨從事該土地開發案，將另覓他人合作之投資及信用風險，嗣後更未充分徵信、慎選合作夥伴，致遭合作對象即訴外人陳○合及○○建設有限公司（下稱○○公司）挪用資金於其他即彰化二林之建案，並未購得系爭土地，資金即損失殆盡。

被上訴人顯然未盡其受任人之善良管理人注意義務，就有關系爭開發案之進行狀況，也從未向伊報告。

嗣為保障其債權，被上訴人就○○公司位於彰化縣二林鎮之土地設定1900萬元之抵押權為第二順位，因第一順位抵押權擔保金額高達4000萬元，致該抵押物於102年4月經法院拍定後全未獲償，其後處理分配表異議，亦顯有疏失。

茲系爭土地既由訴外人○○企業股份有限公司（下稱○○公司）買得，系爭開發案已屬給付不能，且可歸責於被上訴人，伊業於103年7月30日以台中國光路郵局第0150號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示，自得依民法第259條第1款、第2款規定，請求被上訴人返還前開投資款100萬元並附加自受領時起之利息，及依同法第226條第1項規定請求賠償。

縱認系爭開發案係因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，伊亦得依同法第266條第2項準用不當得利規定，請求返還投資款。

再者，被上訴人就系爭開發案之處理未盡注意義務而有過失，依民法第544條規定，應負損害賠償責任，如系爭投資契約類推適用隱名合夥，依同法第701條、第680條準用委任規定，被上訴人為出名營業人，因違背注意義務致投資款905 萬元遭挪用損失殆盡，且處理分配表異議有過失而損失裁判費及律師費共11萬9000元，及不當返還訴外人陳永錫投資款250 萬元，致合夥財產損失合計1166萬9000元，伊亦得按出資之比例請求賠償83萬3500元。

另被上訴人邀約之時，除未告知前開風險及隱瞞重要交易資訊外，並誆稱已向南投縣政府提出建造執照申請，開工後將邀伊擔任工地主任，伊念兩造同為獅子會員，不疑有他，而交付前開款項，嗣被上訴人曲解建管法規，違反建築技術規則申請建照，致開發案胎死復中，資金遭陳○合等人捲款，其後復迄未對彼等提出詐欺、背信告訴，如非相互勾串，亦係損害發生之共同原因，應負共同侵權行為之賠償責任等情，爰依系爭投資契約、民法第259條第1款、第2款、第226條第1項、第266條第2項準用不當得利或第184條第1項、第185條之規定（選擇合併），求為命被上訴人給付伊100萬元及自100年1 月31日起至清償日止，按年息百分之5加給利息之判決。

三、被上訴人則以：兩造原非熟識，係經共同友人即訴外人方百祥引介後才有接觸，上訴人得知伊與其他投資者有意投資系爭開發案，而參與投資並匯款125 萬元，其後伊估算超過投資金額而退回25萬元。

系爭開發案，兩造及其他投資者係以1400萬元(其中上訴人投資金額為100萬元）作為共同投資總額，由伊出名與訴外人陳○合、○○公司簽立合作契約書，共同開發系爭土地。

伊與陳○合等人成立合夥關係，兩造與其他投資者間則無約定經營共同事業，故係成立合資或共同出資之無名契約。

至收據記載「委託」投資字樣，係證明上訴人出資參與系爭開發案之股金，非謂雙方成立委任契約。

另系爭開發案於99年3月25日完成建築線指定，100年1 月27日設計完成並向南投縣建築師公會掛號申請審圖，翌日向南投縣政府掛號覆審。

因係以乙種工業區做一般零售業之相關法規設計，屬於數量管制範疇，除依內政部規定外，地方政府有權另設單行法規，以符合地方需求。

南投縣政府於先前已有核發案例，是系爭開發案具備合法性。

惟於審圖期間，突遇其他開發商因未明確告知買方買受之標的並非一般住宅，導致多起買賣糾紛，南投縣政府遂暫停受理相關案件，拒絕核發建造執照，致使系爭開發案始終無法進入營建狀態。

為顧及我方投資者之權益，伊不願再支付土地期款，陳○合、○○公司竟擅將資金移往彰化二林建案投資，並將系爭土地介紹給○○公司，伊獲悉後立即向法院聲請假扣押；

另以1900萬元債權，對彰化二林建案中8戶建物設定第2順位抵押權，並聲請法院准予核發支付命令，我方投資者之債權應可確保；

其後更委任嘉誠國際法律事務所，處理拍賣抵押物強制執行程序及提起分配表異議之訴等事宜。

系爭開發案因遭合作對象陳○合、○○公司挪用資金，及南投縣政府未如投資預期核准建照等因素影響，未能順利投資獲利，乃投資風險問題，非伊處理投資事務有過失，且伊對投資之損益結果亦不負擔獲利之保證責任，期間亦曾多次向上訴人報告投資情況，絕無不法侵害上訴人權利之故意或過失，況伊對上訴人並無提供任何勞務，上訴人交付之投資款項悉數用於系爭開發案，投資可否獲利，並非伊應負擔之給付內容，不能因共同投資失利，即認為伊有給付不能之情事，上訴人解除契約於法無據，其依契約解除之回復原狀請求權及委任、侵權行為等規定請求返還投資款或賠償，皆無理由等語，資為抗辯。

並聲明駁回上訴。

四、兩造不爭執之事實1.被上訴人於100年1月間邀上訴人投資系爭開發案，上訴人於同年1月31日交付股金125萬元予被上訴人，由被上訴人開立收據（原審卷一第51頁）。

事隔數日，被上訴人於100年2月間退還25萬元予上訴人。

2.系爭開發案之投資金額為1400萬元（原金額1500萬元），參與投資者及其金額為：上訴人100萬元、被上訴人250萬元；

訴外人陳○錫250 萬元、楊○育、候○棧、方○祥（以配偶劉○莉名義）、陳○澤（以配偶林○寶名義）各200萬元。

3.被上訴人與訴外人○○公司、陳○合於100年1月26日就系爭土地之開發簽訂合作契約並經公證（原審卷一第52～57頁），規劃興建社區住店28戶、店舖4戶。

4.系爭開發案曾以○○公司為起造人（被上訴人之建築師事務所為設計人），於100年1月28日向南投縣政府申請建築執照申請，但遭以申請書名冊及內容不符、建築設計不符一般設計通則，並註明本案送都市計畫科提都市設計討論中，俟討論結論後再辦理後續相關事宜等情為由退件。

其後南投縣政府以100年7月7日府建都字第00000000000號函通知○○公司，有關該公司申請於系爭土地（乙種工業區）總量管制作一般零售業使用乙案，請依都市計畫法台灣省施行細則有關乙種工業區總量管制精神，及該府94年1月5日府建都字第00000000000 號函示提出整體規劃使用計畫。

嗣○○公司提出使用計畫說明書，南投縣政府於100年8月12日召開初審會議，並決議：⑴請依本府94年1月5日府建都字第0000000000 0號函說明二：「本案核准土地使用面積3938平方公尺且必須為整宗土地使用不得分離（不得為工業住宅），再予補充說明整宗土地之利用。

⑵本案基地申請同意使用為草屯鎮○○段000、000地號等2筆土地。

經查已辦理合併分割為000-0～000-00等33筆土地，調整後使用範圍區位配置圖與本縣乙種工業區總量管制審查原則（限定一宗基地核照一營利事業登記）之規定不符，應以原分割母地號為申請範圍，並依「申請人必須為原工業興辦人或土地所有權人，並限定其一建築執照之請領與一營業事業之登記」限制辦理。

⑶本案基地申請4幢4棟32戶，請再補充整體規劃使用計畫內容。

⑷以上初審意見函請申請人補正後，再提專案小組審查（以上參原審卷一第234～260頁，南投縣政府105年3月3日府建都字第0000000000號函檢送之相關文件、會議紀錄影本）。

5.系爭土地已於101年6月26日以買賣為原因移轉登記與訴外人○○公司（土地登記謄本見原審卷一第26頁）。

五、主要爭執事項及其判斷

㈠、系爭投資契約為委任、合資或共同出資之無名契約？1.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。

故委任契約係以處理事務為其標的。

另民法上之合夥，指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀同法第667條第1項規定即明。

是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實約定，始足當之。

倘僅單純出資而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號、94年度台上字第1029號判決可供參考）。

2.本件上訴人為參與系爭開發案之投資，於100年1月31日交付被上訴人股金125 萬元，由被上訴人開立記載「委託投資」系爭開發案、「股金」等字樣之收據予上訴人，事隔數日退還25萬元，雙方並未就該開發案訂立書面契約等事實，為兩造不爭執。

參酌證人方○祥於原審證稱：系爭開發案是要蓋房子賣，約有7、8個人共同投資，伊投資200 萬元，各投資人有聚會過，彼此間都認識；

當初說由被上訴人代表去投資，其餘只是出資金，利潤按照投資金額比例計算，沒有講到損益，這項投資目前還沒有結算損益；

投資後被上訴人有拿公證書等資料給伊看等語（原審卷第182～184頁）；

證人楊○育證稱：伊投資系爭開發案200 萬元，有收到被上訴人開的收據，當初被上訴人有說投資利潤是150%，如果失敗大家虧損；

沒有全部股東一起開會，伊不知有幾個人投資，亦不認識上訴人等詞（原審卷第185～186頁），可知系爭開發案僅為數人共同投資，利潤依投資金額之比例計算，出資人彼此間並未就如何出資及如何共同經營事業為確實之約定。

再由被上訴人所提之以其名義與訴外人○○公司、陳○合等人簽訂經公證之合作契約書、建造執照申請書、土地登記謄本、支票、原審法院民事裁定、抵押權設定契約書、他項權利證明書及台灣彰化地方法院民事執行處函文、律師函資料（原審卷第52～98頁），堪以認定系爭開發案是由兩造與證人方○祥、楊○育等人共同投資，而以被上訴人名義與○○公司、陳○合共同合作於系爭土地建屋出售牟利無誤。

而上訴人參與系爭開發案投資，未與被上訴人及其他共同投資者約定如何出資及經營共同事業，僅約定合資或共同出資於系爭開發案建築房屋出售，以賺取差價之利潤，顯非單純委任被上訴人處理事務，亦與民法規定之合夥契約未盡相同，其法律性質應屬合資或共同出資之無名契約（被上訴人於本院亦陳明同意原審認定系爭投資契約為合資或共同出資之無名契約，捨棄關於合夥或隱名合夥之抗辯，見本院卷第52頁背面）。

至被上訴人出具之收據記載「委託」投資系爭開發案，為證明收受上訴人出資金額之文件，且其內容並無任何關於約定如何「委託」被上訴人處理投資事務之記載，自不得作為認定雙方成立委任契約之依據。

上訴人主張系爭投資契約為委任契約，自不可採。

㈡、系爭投資契約應類推適用委任、合夥或隱名合夥？上訴人依該契約，以被上訴人處理事務有過失，請求賠償損害，有無理由？1.按當事人約定合資或共同出資買賣股票，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，但與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣股票，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人之權義歸屬（最高法院105年度台上字第214號判決參照）。

依民法第692條第3款規定，合夥之目的事業已完成或不能完成者，合夥解散。

同法第697條第1項、第2項、第4項規定，合夥財產應先清償合夥之債務，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；

為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢。

是合資或共同出資之無名契約，如其目的事業已不能完成者，即應進行合資財產結算、損益分配及出資額返還程序，以消滅該合資契約之相關法律關係，並應類推適用上開關於合夥之規定，以當時財產狀況為準予以結算，如有未售出之合資財產，應先予變賣了結後，計算損益及應返還之出資額，而以金錢返還之。

2.系爭投資契約屬於合資或共同投資之無名契約，就性質不相牴觸部分，當類推適用民法合夥之相關規定。

而系爭開發案於100年1月28日以○○公司為起造人、被上訴人之建築師事務所為設計人向南投縣政府申請建築執照，雖經南投縣政府召開會議初審（如不爭執事實4.），但終未獲准核發，為被上訴人陳明，系爭土地亦於101年6月26日以買賣為原因移轉登記為○○公司所有。

另被上訴人於知悉陳○合、○○公司將系爭土地讓售他人後，聲請法院准對於○○公司位彰化縣二林鎮之房地實施假扣押，嗣雙方同意就該等房地於101年4月9日設定擔保債權總金額1900萬元之普通抵押權（第2順位），其後該抵押房地遭其他債權人聲請法院強制執行，被上訴人乃對於陳○合、○○公司聲請核發支付命令，經原審法院民事庭於102年4月22日核發102年度司促字第13189號支付命令，命○○公司、陳○合應向被上訴人清償1900萬元及自101年4月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並於102年7月15日確定，但前開房地經拍定後，因不足清償第一順位抵押債權，被上訴人完全未受分配等事實，有假扣押裁定、抵押權設定契約書、支付命令及其確定證明書、分配表等影本（原審一卷第58～73頁）為證。

上訴人對此亦無異詞。

茲系爭投資契約既未獲核准發給建築執照，其欲開發之土地更於101年6月26日以買賣為原因移轉登記與○○公司，該開發案即系爭投資契約之目的事業，於此時顯然已確定不能完成。

依前開說明，即應類推適用合夥規定進行合資財產結算、損益分配及出資額返還程序。

3.另民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，同法第680條定有明文。

依民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。

惟合夥事務執行，係合夥團體性之制度內涵，因執行合夥事務有過失所生之損害賠償請求權，即應直接歸屬為合夥財產，而非其他合夥人。

最高法院21年上字第2760號判例謂：「執行合夥事務之合夥人因其過失，致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體應負賠償責任。」

即採此見解。

而此等關於合夥之規定，與合資或共同出資契約之性質並不相牴觸，當亦得類推適用之。

上訴人主張被上訴人執行系爭開發案相關事務違背注意義務有過失（被上訴人否認有何過失），致投資款遭陳○合、○○公司等人挪用損失殆盡，且處理分配表異議不當，而損失裁判費及律師費，暨不當返還陳永錫投資款，造成合資財產損失合計1166萬9000元云云，縱使有據，亦應歸屬為合資財產進行結算及損益分配。

上訴人據以直接向被上訴人請求賠償，於法即有未合。

㈢、系爭投資契約是否給付不能？上訴人以被上訴人給付不能為由解除契約，請求返還投資款或賠償，有無理由？兩造就系爭投資契約係約定合資或共同出資，於系爭開發案建築房屋出售，以賺取差價之利潤，被上訴人之契約給付義務，為其出資之履行，並非系爭開發案建築房屋出售及損益結算或分配之完成。

至系爭開發案因前開因素無法繼續進行，乃契約所定之目的事業已不能完成，應進行合資財產之結算、損益分配及出資額返還之問題，並非被上訴人之契約債務給付不能，兩者顯屬有別。

上訴人主張系爭投資契約因可歸責於被上訴人或不可歸責於雙方當事人之事由給付不能，伊已以存證信函解除契約，並依民法第259條第1款、第2款、第226條第1項、第266條第2項準用不當得利之規定，請求被上訴人返還投資款並附加自受領時起利息或賠償，於法自屬無據。

㈣、上訴人依侵權行為請求賠償損害，有無理由？按侵權行為須因故意或過失，不法侵害他人之權利；

或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人；

或違反保護他人之法律，致生損害於他人者，始能成立。

主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。

被上訴人邀請上訴人投資系爭開發案，並實際與合作對象陳○合、○○公司等簽訂合作契約，規劃於系爭土地興建社區住店28戶、店舖4 戶，及於100年1月28日向主管機關南投縣政府申請核發建築執照、提出基地使用計畫。

其後雖遭南投縣政府乙種工業區總量管制等原因未獲准興建，致該開發案之投資失敗，無法如預期獲利。

但此非被上訴人邀約上訴人投資系爭開發案時所能預見，自不能遽謂其有何故意或過失，不法侵害上訴人權利等侵權行為。

至於被上訴人邀約投資時，未告知總資本額、土地屬性或其風險、其他投資人狀況等事項，即便屬實，因被上訴人僅係邀約投資該開發案，並非以不動產之開發投資為其營業，上訴人亦非相對應之消費者，要求被上訴人須告知參與投資者相關風險或交易資訊，否則應負侵權行為責任，並無此理。

又資金最終遭○○公司、陳○合等挪用，系爭土地亦售與第三人○○公司，被上訴人向○○公司、陳○合求償結果未獲分文，其情形亦同，不能藉以推認被上訴人有何故意或過失之不法侵權行為。

而被上訴人迄未對陳○合等提出刑事詐欺、背信告訴，牽涉其等犯罪事證是否充足。

尤其，被上訴人與○○公司及陳○合訂有合作契約，事後亦依約申請建築執照，最終未獲准興建，陳○合等人是有詐欺或背信罪嫌？或僅屬民事糾紛？仍有疑問。

況被上訴人已對陳○合等人取得前開1900萬元執行名義，如再提起刑事告訴，勢必另增加費用支出。

上訴人徒以被上訴人迄未對陳○合等人提告，即謂被上訴人如非與之相互勾串，亦係損害發生之共同原因，應負共同侵權行為責任云云，亦屬無稽。

故上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，並無理由。

六、綜上所述，上訴人請求被上訴人返還或賠償前開投資款並加給利息，於法無據，應不予准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤。

上訴意旨，指摘原判決不當，請求廢棄改判，及其追加依民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償，均為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。

據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 陳 賢 慧
法 官 曾 謀 貴
法 官 陳 瑞 水

以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀

中 華 民 國 106 年 6 月 8 日