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臺灣高等法院臺中分院民事判決 105年度重上更㈢字第35號
上 訴 人 何建奇
訴訟代理人 蔡得謙律師
何立斌律師
被上訴人 祭祀公業陳奇富
法定代理人 陳○○
訴訟代理人 洪永叡律師
被上訴人 邱譓隆
訴訟代理人 林堡欽律師
張豐守律師
羅豐胤律師
蘇靜怡律師
上列當事人間請求確認優先承買權存在等事件，上訴人對於中華民國99年8月6日臺灣臺中地方法院第一審判決（99年度重訴字第200 號）提起上訴，於本院為追加備位之訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院於 106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○就坐落台中市○○區○○段000地號土地，其中如附圖所示B（123平方公尺）、C（242平方公尺）、D（39平方公尺）、Ｅ（16平方公尺）部分面積合計 420平方公尺土地有優先承買權存在。
被上訴人邱譓隆應將上開面積合計 420平方公尺土地自台中市○○區○○段000地號土地辦理分割登記，並將上開面積合計420平方公尺土地台中市○○地政事務所民國98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被上訴人祭祀公業陳奇富應將其所有上開 420平方公尺土地按如附表所示之同樣條件出售予上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○，並應於上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○按上開同樣條件為履行之同時，辦理移轉所有權登記予上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○公同共有。
上訴人其餘追加備位之訴駁回。
追加備位之訴第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊祖父何○○於日據時期即向被上訴人祭祀公業陳奇富（下稱被上訴人公業）租用台中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地），興建門牌號碼為同區○○○○路00號房屋（前門牌號碼為同區○○巷00號，光復初期則為同區○○里○○巷00號），使用系爭土地範圍為系爭土地中如原判決附圖（下稱附圖）所示B、C、D、E（面積依序各123、242、39、16平方公尺）之面積，合計 420平方公尺土地（下稱系爭特定部分土地）。
伊父何○○於81年間即已去世，故伊祖父何○○於91年間過世時，由其養女蔡○○○及何○○之代位繼承人何○○、何○○、何○○、何○○、何○○（以下合稱蔡○○○等6人）暨伊等7人共同繼承系爭房屋之所有權及基地租賃權（按上訴人原主張其母即何○○之配偶何○○亦為代位繼承人之一而亦公同共有系爭權利，嗣已剔除何○○，參見本院 000年度○○○○仔第00號卷第35頁背面、本院000年度○○○○字第00號卷第1宗第32頁背面、第2宗第2頁背面）。
被上訴人公業於 98年6月將系爭土地出售與被上訴人邱譓隆，並於98年11月18日辦理所有權移轉登記，惟，何○○之全體繼承人既繼承系爭房屋之所有權及系爭租賃關係，則依土地法第104條規定，於系爭土地出賣時，其等應得主張依同樣條件優先購買之權，而伊已獲得蔡○○○等 6人之同意，由伊行使優先承買權。
是伊自得訴請確認伊就系爭土地有優先承買權；
並本於優先承買權人地位主張被上訴人間系爭買賣契約無效，邱譓隆應將上開移轉登記塗銷，回復為被上訴人公業所有；
且伊得向被上訴人公業主張依邱譓隆買受之同樣條件，買受系爭土地，並於伊按同樣條件履行之同時，被上訴人公業應將系爭土地所有權移轉登記予伊。
㈡伊祖父何○○與被上訴人公業間確存有基地租賃關係，此觀諸被上訴人公業數年來向伊催繳租金之函件，內容提及承租之事，且有收取租金之事實；
且被上訴人公業為調整租金，於90年12月向台中市○○區公所申請調解，亦將伊祖父何○○列為調解相對人等情即可得知。
至被上訴人嗣於93年間起訴時，未列何○○為被告，係因何○○於該事件前並未拒繳租金之故。
㈢系爭房屋雖未辦理第一次保存登記，然伊仍得主張土地法第104條第1項之優先承買權。
再者，伊行使優先承買權並未逾期，蓋：⑴被上訴人公業於原審 99年5月19日當庭提出答辯狀中固有檢附系爭買賣契約書，然此不過係單純於訴訟上所為買賣過程釋明，不能認為係合法之出賣通知。
況且，系爭基地租賃權暨從屬之優先承買權為何○○之全體繼承人公同共有，而其餘繼承人並未拋棄優先承買權，且已同意由伊行使，則被上訴人公業既未將系爭買賣條件通知「全體」繼承人，自難認已為土地法第104條第1項所定之通知。
⑵伊早於98年 7月14日存證信函、本件原審起訴狀表明欲對系爭土地行使優先承買權；
亦已於 98年12月7日存證信函表示願就承租之居住範圍優先承買，是伊行使優先承買權並未逾期。
⑶又伊雖曾簽署地上物拆遷補償契約書，然係遭被上訴人邱譓隆之代理人何○○派人脅迫而簽署，此經刑事一、二審判決認定在案（原法00年度○字第 0000號、本院000年度○○字第 000號），並經民事判決加害人應連帶賠償伊所受非財產上損害（原法院000年度○字第000號）；
且伊業以存證信函撤銷該拆遷補償契約書之意思表示，已無得認伊放棄優先承買權，且該拆遷補償契約書所附支票並無兌現。
⑷又被上訴人間98年6月19日土地買賣契約書之同樣條件為如附表所示，其中每坪單價為新台幣（下同）10萬元，並未針對土地是否臨路等價值高低問題而區分單價。
至○○科技不動產估價師事務所（下稱○○估價事務所）鑑定意見固認系爭土地全部、B、C、D部分、B、C、D、E部分之「合理價格」依序各為每坪17萬2000元、14萬4000元、15萬4000元，惟，土地法第104條所定優先承買權係依「同樣條件」，並非依「合理價格」，是被上訴人主張應依該鑑定之「合理價格」云云，與土地法第104條所規定「依『同樣條件』優先承買之權」之要件不符；
況且，縱使考量系爭土地之「合理價格」，然系爭土地已為被上訴人邱譓隆設定前述之普通抵押權與最高限額抵押權，顯然減損系爭土地之「合理價格」。
至被上訴人邱譓隆所支出地上物拆遷補償，並非買賣關係之「對價」，甚至亦難認係系爭土地買賣之「條件」，自無庸計入買賣價金之金額中，詳言之：系爭土地買賣契約書第七條（二）固有關於地上物之約定，然系爭土地有第三人有權占有之權利，構成權利瑕疵，被上訴人邱譓隆明知而仍決定購買，本即有義務承受該權利瑕疵，至於其買受系爭土地後，是否斥資除去其上租地建屋等佔用權利關係，悉由其自行決定，而與被上訴人公業無關，被上訴人公業依民法第351條規定，脫免權利瑕疵擔保之責。
又依系爭土地買賣契約書第九條（三），若被上訴人邱譓隆拆除地上物、補償事宜未能順利完成，其尚得選擇悔約、且要求被上訴人公業返還定金，益見其所支出地上物拆遷補償，絕非買賣關係之「對價」。
又若被上訴人邱譓隆不為地上物拆遷補償，系爭土地上原有之租地建屋租賃關係繼續存在，其亦可選擇不解除買賣契約，而繼續向承租人收取地租，系爭土地買賣契約之效力絲毫不受影響；
而若被上訴人邱譓隆欲拆除地上物，無異於提前終止租賃關係，依法本即應負責補償承租人拆遷費用，在在足見被上訴人邱譓隆為地上物拆遷補償之支出，絕非買賣關係之「對價」，亦難認係系爭土地之買賣之「條件」。
另者，伊使用系爭土地之範圍為系爭420平方公尺土地，此節業經兩造於發回前本院列為不爭執事項，是被上訴人就此應不得再為爭執，況E部分雖係空地，然係供B、C、D建物附隨使用，為同一宗建築基地，同係伊向被上訴公業承租之範圍，自仍屬優先承買權範圍。
此外，伊認上開抵押權於本件判決中無從處理，亦無從塗銷，就抵押權將及於伊優先承買之系爭特定部分土地，伊知悉並且同意。
㈣爰提起本件訴訟，於原審聲明求為⑴確認上訴人就系爭土地有優先承買權存在；
⑵被上訴人邱譓隆應將系爭土地98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷；
⑶被上訴人祭祀公業陳奇富應將系爭土地按邱譓隆買受之同一條件出售予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人（按上訴人於原審第一次言詞辯論期日陳稱其上開聲明⑴、⑵所示土地範圍為其承租之範圍 413.516平方公尺，嗣於原審言詞辯論終結前改稱為系爭土地「全部」，參見原審卷第65頁背面、第 133頁背面）。
二、被上訴人公業則以：㈠上訴人之被繼承人何○○或上訴人與伊公業間就系爭土地之全部或一部並無基地租賃關係存在。
詳言之：上訴人就系爭土地究係由其租用、或其先祖租用、或其暨先祖共同租用，就系爭房屋究係由其興建、或何○○於日據時期即已興建，說詞不一。
伊 94年9月12日函係以上訴人為「土地使用人」，並以「土地使用費」之名義催繳付款；
而伊之租（谷）金繳款單上亦載明「本繳款單據不得作為取得承租權之依據」，足證伊並未承認與上訴人或何○○間存有任何承租關係。
又伊於93年間對於系爭土地上之全部承租人起訴請求調整租金時，並未將何○○或上訴人列為承租人。
至伊於90年間申請調解時，將何○○列為相對人，係因何○○為系爭土地之使用人之故。
㈡縱認系爭租賃關係存在，上訴人訴請確認其優先承買權存在，亦無理由，蓋：⑴參照最高法院80年台上字第2105號判決：「系爭土地上之建物，依前所述，如不能按就地整建辦法及騎樓設置標準修復，則建物即屬違章建築，有隨時被拆除之可能，則縱就此半拆建物之土地有承租權，其據此主張優先承購權，與土地法第104條規定，旨在使基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上效用之立法目的是否有違，亦待推敲」，本件房屋既未辦所有權登記，上訴人自無從據以主張優先承買權。
⑵又伊與被上訴人邱譓隆於98年5、6月間，即系爭買賣契約簽訂前後，已委託當地里長陳○○將系爭買賣契約要點通知上訴人，詢問上訴人是否優先承購，上訴人已明確表示不願優先承購，亦即已放棄優先承購權。
再者，上訴人於 98年8月29日簽署系爭地上物拆遷補償契約書，表明同意領取拆遷補償費，並於同日收取被上訴人邱譓隆簽發之補償費支票，亦應認上訴人已拋棄優先購買權。
上訴人本已表示放棄優先承購，嗣被上訴人邱譓隆已支付高額補償費予除上訴人以外之其他全部占用人，解決占用點交問題後，再表示優先承購，顯有違反民法第148條關於誠信原則之規定，亦與與土地法第104條「同一條件」要件不合。
⑶又伊至遲已於原審 99年5月19日言詞辯論時，當庭以民事答辯（一）狀暨所附系爭買賣契約書繕本之送達，通知上訴人系爭買賣之事，然上訴人並未於10日內表示優先承買，是已逾法定10日之期間。
又縱認本件原係由何○○向伊承租土地、其承租權由全體繼承人共同繼承，然除上訴人外之其餘繼承人既已出具同意書，同意由上訴人 1人行使此一公同之共有優先承買權，即表示其餘繼承人放棄其等優先承買權、或溯及同意由上訴人 1人行使優先承買權，是伊自無需將出賣條件通知其餘繼承人。
⑷又縱認系爭租賃關係存在，上訴人承租範圍應僅為如附圖所示B、C、D部分，面積共404平方公尺，就系爭土地其餘部分並無承租權，則上訴人不得就該承租範圍 404平方公尺以外部分主張優先承買權，是上訴人備位聲明，縱認上訴人仍有優先承買權，應僅得就上開承租範圍 404平方公尺，不包括附圖E部分之空地；
且上訴人應依系爭鑑定價格購買，即就BCD部分、BCDE部分各為14萬4000元、15萬4000元，始屬同一條件，始為公平合理，上訴人主張依每坪10萬元購買，並非合理，蓋：伊當初以低於市價之每坪10萬元出售系爭土地予被上訴人邱譓隆，係為免去排除地上物占有之義務，買方即被上訴人邱譓隆亦已支付地上物補償費2119萬5110元，而上訴人優先承買 BCD或BCDE部分，既無需支付鉅額地上物拆遷補償費，即不能主張仍以每坪10萬元購買，因非同一條件，自應依當時之市價計算；
再者，上訴人備位聲明所主張之如附表之買賣，與伊與被上訴人邱譓隆間之系爭買賣契約之條件及約定內容不符，例如系爭買賣契約之付款分三期、且買方就尾款應開立本票為擔保，上訴人所主張附表之付款僅 2期且無本票擔保尾款，二者顯非同一，且損害賣方即伊權益，伊不同意等語，資為抗辯。
三、被上訴人邱譓隆（除被上訴人公業已抗辯者外）則以：㈠上訴人之被繼承人何○○或上訴人與被上訴人公業間未存有基地租賃關係，是上訴人自不得主張有優先承買權。
詳言之：系爭土地為祭祀公業所有，屬公同共有物，依民法第828條第2項規定，公同共有土地之出租，屬管理行為，應得全體派下員之同意，上訴人未舉證證明其所稱租賃已得被上訴人公業之派下全體同意，則其主張自無理由。
至上訴人於本件發回前固主張依臺灣民事習慣調查報告第733至735頁，公業管理人將公業土地出租，為其權限云云，惟，上訴人無法舉證證明在民國34年前即已向被上訴人公業承租土地，自不得適用該調查報告，而應適用光復後之我國法律；
且縱依該調查報告，管理人有無此權限，仍應依規約為之，而上訴人未舉證被上訴人公業有類此內容之規約，其主張自不可採；
且依該調查報告第 736頁，公業就其管理之土地，設定長期租賃，除非有特別情事，不得認為管理行為範圍內。
㈡又被上訴人公業原管理人陳○○於 53年3月13日去世後，直至69年10月5日始選任陳○○為管理人，則於該 16年之空窗期，何○○如何向公業承租土地？另被上訴人公業對系爭土地之全部承租人起訴請求調整租金時，並無上訴人之名，可見其並非系爭土地之承租人。
㈢又關於違章建物不得主張優先承買權，除可參上開被上訴人公業援引之最高法院80年台上字第2105號判決外，並可參學者溫豐文教授之見解。
再者，主張優先承買權，以房屋所有人為限，而依本件前向台中市稅務局函查何○○所住房屋，房屋稅藉記錄表及課稅明細表，載明房屋所有人為祭祀公業陳○○，是上訴人非系爭房屋所有人，不能主張有優先承買權。
又縱認本件租賃關係存在，上訴人或何○○之承租範圍屬特定位置，是上訴人不得主張就系爭土地全部有優先承買權。
另系爭地上物拆遷補償契約之當事人非伊，上訴人縱撤銷意思表示，對伊不生效力。
又就公同共有物不得主張有其特定部分，此參最高法院 30年上字第202號判例即可得知，故以公同共有物之特定部分為債權之標的，依民法第246條第1項前段規定「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，是上訴人主張就系爭公同共有土地之特定部分有優先承買權，並無理由。
縱仍認上訴人有優先承買權，惟：上訴人之承租範圍應限於附圖所示B、C、D部分合計404平方公尺，縱依上訴人於原審所提租金繳款單，其承租範圍亦僅有413.516平方公尺。
至附圖所示E部分16平方公尺為空地，顯未在上訴人占有使用範圍，上訴人對之應無優先承購權。
現場庭院有圍牆，系爭建物附屬部分並未包含該 E部分。
而於發回前本院爭點整理時，固將上訴人占有 B、C、D、E合計420平方公尺乙節列為不爭執事項，然此係指「占有」，而非「租用」；
況若租賃範圍有問題卻不許伊爭執，對伊顯失公平㈣上訴人所主張「同樣條件」，實有違誤。
詳言之：系爭土地之買賣對價確實包含地上物補償費，此為契約當事人之真意，亦始合於一般市場行情。
系爭土地之買賣單價低於市場行情價格，乃因已預先扣除排除地上物之金額所致，倘系爭土地為無須排除地上物之素地，自無預先扣除排除地上物金額之必要。
伊為購買系爭土地，已支付土地價款7362萬8500元、其他占用人之地上物補償費2119萬5110元，若再加計上訴人之地上物補償費 312萬7225元（暫按對其他人之標準計費），則伊購買系爭土地支付之成本至少為 9795萬835元；
而系爭土地全部2434平方公尺，即 736.285坪，是每坪取得平均單價至少為13萬3034元。
況上訴人主張優先承買之特定部分，位於系爭土地之西北角，緊鄰15公尺寬之道路，可謂系爭土地中最具經濟價值之部分，其餘土地在道路後方，屬於裡地，價值差異甚鉅，是該部分單價應高於上述初估之13萬餘元。
系爭鑑定報告固認系爭 B、C、D部分之合理價格為每坪14萬4000元，惟，伊當初買受系爭土地時，需與諸多土地承租人商議補償金，若其中有人不受補償（如上訴人），則伊所承擔之不確定風險極大，而上訴人現只對其中一部分主張優先承買，基於誠信原則，應以該鑑定報告系爭土地全部98年6月間之價值每坪 17萬2000元，為同一條件。
上訴人若得行使優先承買權，根本無排除地上物成本之支出，則其優先承買之價金自應算入排除地上物成本，惟其無視於系爭買賣契約雙方當事人之真意及現今不動產交易實務，執詞辯稱以每坪10萬元為價金行使優先承買權，顯有損害被上訴人二人為目的，已有民法第148條第1項權利濫用之情形，更有違同條第2項誠信原則，所主張當不足採。
此外，上訴人備位聲明中，就抵押權如何處理，並未為明確表示，並非正確聲明。
依土地登記規則第107條規定，抵押權係轉載於分割後各宗土地上，若抵押權人同意，亦可僅轉載於伊分割後取得之土地上等語，資為抗辯。
四、原審審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，認上訴人並未證明與被上訴人公業間就系爭土地有租地建屋契約之法律關係存在，難認其屬土地法第104條第1項得主張優先承購權之承租人；
退步言之，縱認上訴人與被上訴人公業間就系爭土地存有租地建屋契約，惟上訴人並未表示依同一條件主張優先承購權，亦未於接到出賣通知後10日內表示依同一條件行使優先承購權，依土地法第104條第2項規定，其優先權視為放棄。
從而，上訴人請求確認其對系爭土地有優先承購權，及請求被上訴人邱譓隆應將系爭土地98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，及被上訴人公業應將系爭土地按被上訴人邱譓隆買受之同一條件出售予上訴人，並辦理所有權移轉登記予上訴人，均無理由，應予駁回。
而為上訴人敗訴之判決。
上訴人不服，提起上訴，於本院以 00年度○○字第000號審理中，上訴人以其上開就系爭土地「全部」所為請求為先位聲明，並補正該聲明內容（包括補正系爭土地面積2434平方公尺、補正聲明㈢為被上訴人公業應以與被上訴人邱譓隆 98年6月19日購買系爭土地同樣條件，與上訴人補訂書面買賣契約並移轉上開土地所有權登記予上訴人），且追加備位聲明略以：㈠確認上訴人就系爭特定部分土地，有優先承買權存在。
㈡被上訴人邱譓隆應將系爭特定部分土地自系爭土地辦理分割登記，並將該特定部分土地98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
㈢被上訴人公業應將系爭特定部分土地，按每平方公尺 3萬0250元計算價金，與上訴人訂立買賣契約，並將該特定部分土地移轉登記與上訴人。
核上訴人追加之訴，與原起訴部分，基礎事實相同，就系爭土地特定部分所為請求亦僅為原起訴就系爭土地全部所為聲明之減縮，與上開規定並無不合。
又上訴人上開聲明中請求被上訴人公業辦理土地所有權移轉登記部分，經原審判決駁回其訴、發回前本院以 000年度○○○○字第00號判決駁回其該部分上訴，未據其聲明不服，已告確定，乃上訴人於本件發回後，復於本院更二審為該等聲明（然相較於原聲明已減縮，即自行設限，附有以對待之其按契約履行為條件），核亦屬訴之追加，而上訴人此部分追加之訴，與原起訴部分，基礎事實亦相同，是與上開規定亦無不合，亦經本院更二審准許追加。
經本院更二審認為上訴人先位之訴無理由，駁回上訴人先位之請求，就備位之訴，判決㈠確認上訴人就坐落台中市○○區○○段000地號土地如附圖所示B（123平方公尺）、C（242平方公尺）、D（39平方公尺）部分面積合計404平方公尺土地有優先承買權存在。
㈡被上訴人邱譓隆應將上開面積合計404平方公尺土地自上開000地號土地辦理分割登記，並將上開面積合計404平方公尺土地台中市○○地政事務所98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
㈢被上訴人公業應將其所有上開404平方公尺土地按如附表所示之同樣條件出售予上訴人，並應於上訴人按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人。
並駁回其餘追加之訴（含備位之訴，即Ｅ部分16平方公尺土地優先承買權存在之確認及辦理分割登記、塗銷，並被上訴人公業應將該部分土地按如附表所示之同樣條件出售予上訴人，並應於上訴人按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人）。
兩造各自提起上訴，經最高法院判決，以本院更二審判決關於駁回何建奇備位之訴，請求確認其就如附圖所示Ｅ部分土地有優先承買權，及請求邱譓隆將該土地辦理分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記，暨被上訴人公業應將該土地按與系爭買賣契約同一條件出賣予何建奇，並於何建奇履行條件之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇；
與確認何建奇就如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地有優先承買權，及命邱譓隆將該部分土地辦分割登記後，塗銷該部分土地之所有權移轉登記；
暨命被上訴人公業將如附圖所示Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地，以同一條件出賣予何建奇，及於何建奇按該同一條件履行之同時，辦理該部分土地所有權移轉登記予何建奇部分廢棄發回。
另就本院更二審判決認定何建奇先位之訴，請求確認伊就系爭土地全部有優先承買權，邱譓隆應塗銷系爭所有權移轉登記，被上訴人公業應按其與邱譓隆系爭買賣契約之同樣條件，出售系爭土地予何建奇，並於何建奇依上開契約同一條件履行之同時，辦理土地所有權移轉登記予何建奇部分，判決駁回何建奇之上訴。
是，本件尚未確定者即為何建奇於本院更二審之備位之訴，即何建奇請求㈠確認上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○就坐落台中市○○區○○段000地號土地，其中如附圖所示B（123平方公尺）、C（242平方公尺）、D（39平方公尺）、Ｅ（16平方公尺）部分面積合計420平方公尺土地有優先承買權存在。
㈡被上訴人邱譓隆應將上開面積合計420平方公尺土地自台中市○○區○○段000地號土地辦理分割登記，並將上開面積合計420平方公尺土地台中市○○地政事務所民國98年11月18日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
㈢被上訴人公業應將其所有上開420平方公尺土地按如附表所示之同樣條件出售予上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○，並應於上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○按上開同樣條件為履行之同時，辦理所有權移轉登記予上訴人與蔡○○○、何○○、何○○、何○○、何○○、何○○公同共有。
其餘部分均已確定，不在本院審理範圍。
五、兩造不爭執之事項，兩造於本院 00年度○○字第000號審理中，經承審法官偕同行爭點整理，確認就下列事項不為爭執：㈠台中市○○區○○段 000地號土地，面積2434平方公尺，原為被上訴人公業所有。
㈡上訴人使用系爭土地之範圍如附圖所示 B部分：庭院、面積123平方公尺；
C部分：磚木造一層房屋、242平方公尺；
D部分：磚造二層房屋、 39平方公尺；
E部分：空地、16平方公尺。
㈢被上訴人公業於 98年6月19日將系爭土地全部以每坪10萬元，總價7362萬8500元出售與被上訴人邱譓隆，契約內容如被上訴人公業於原審提出之土地買賣契約書（參見原審卷第80至88頁），並於98年11月18日辦理所有權移轉登記與邱譓隆。
邱譓隆於98年11月20日將系爭土地設定抵押權3190萬8500元與訴外人陳○○，以擔保邱譓隆尚未給付之價金，並於99年1月13日將系爭土地設定第二順位最高限額抵押權1億3200萬元予訴外人○○商業銀行股份有限公司。
六、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。
房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。
其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1項定有明文。
此項規定之目的，在保護現有基地或房屋所有權人、典權人、地上權人、承租人或其他合法使用人之權益，使土地所有權之歸屬及利用於公平合理之原則下，歸併同一人。
而基地承租人係指承租基地在其上興建建築物之承租人，故如所承租之範圍僅為土地之一部，就其餘部分並無承租權，則於土地出賣時，除該土地有不能分割之情形外，承租人之優先承買權，應限於承租範圍內之基地。
（最高法院前次發回意旨參照）。
是如係只承租土地之一部興建建築物者，得主張優先購買之土地，應限於「承租範圍內」之「（建築物）基地」而已，此揆之上揭最高法院闡釋之法理甚明。
又原審會同測量人員至系爭土地現場履測結果，上訴人使用系爭土地之範圍，係如附圖所示編號B部分庭院，面積123平方公尺、C部分磚木造一層房屋，面積 242平方公尺、D部分磚造二層房屋，面積 39平方公尺、E部分空地，面積16平方公尺，合計 420平方公尺，有原審勘驗筆錄及○○地政事務所函送複丈成果圖附卷可憑（原審卷第115至118頁），則上訴人占用範圍 420平方公尺與前揭祭祀公業陳奇富催繳租金函所載之 413.516平方公尺，亦大致相符，應堪以認定何○○與被上訴人公業間就系爭土地上經實際測量而得之特定部分即 420平方公尺土地上存有基地租賃關係，再參酌被上訴人公業提起臺中地院 00年○字第000號調整租金事件訴訟之起訴狀中提及其於86年間委託測量公司就各承租戶承租之土地會同承租人測量使用之面積，有該起訴狀第 7頁可稽（本院00年○○字第000號卷第153頁），則上述面積雖與○○地政事務所測量之面積略有不符，應係不同測量單位之測量技術不同或測量時指界範圍略有出入之故，本院認應以○○地政事務所複丈成果圖之測量結果認定系爭租賃關係之承租位置及面積。
又查本件上訴人使用系爭土地之範圍為附圖所示編號B、C、D、E所示之420平方公尺土地，雖其中E部分16平方公尺為空地，僅B、C、D共404平方公尺土地上建有房屋及以圍牆圈住之庭院（見○○估價事務所估價報告書附件 5-1、 5-3現場相片），然何建奇之祖父何○○承租被上訴人公業原所有系爭土地西北角，面積共計 420平方公尺之土地，興建系爭房屋，占用如附圖所示 B、C、D、Ｅ部分，已如前述。
其中Ｅ部分（面積16平方公尺）雖係空地，然屬租地建屋契約承租範圍，應認為係屬土地法第104條第1項所定「基地」之範疇，何建奇得優先承買土地之範圍應及於 B、C、D、Ｅ四部分土地，是上訴人主張依此亦有優先購買權，依法有據。
七、次按土地法第104條第1項規定基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權，所謂「依同樣條件」優先購買，乃指在買賣條件如買賣標的、範圍、價金、付款方式、瑕疵擔保等均相同情形下，承租人得要求優先成為基地之買受人（最高法院104年度台上字第2號判決參照）。
查本件系爭土地原為被上訴人公業所有，於 98年6月19日與邱譓隆訂定系爭買賣契約，以每坪10萬元，總價7362萬8500元出售予邱譓隆，並於同年11月18日辦理所有權移轉登記予邱譓隆。
上訴人得優先購買系爭土地如附圖B、C、D、Ｅ所示部分，計420平方公尺等情，已如上述。
又關於買賣價金，被上訴人公業原以該000 地號整筆包括西側面路道路（價值較高）與裡地（價值較低）共2434平方公尺全部賣予邱譓隆，使其能整筆均能面臨道路而為開發利用，並由邱譓隆負責就其上之建物之拆遷負補償之責，故平均以每坪10萬元之作價，與邱譓隆簽立系爭買賣契約等情，已迭據其二人陳述一致在卷，而系爭土地臨路面寬約41米，上訴人得主張優先購買之 B、C、D、Ｅ部分土地，乃在系爭土地之西北面臨道路較具價值之部分，其臨路面寬約12米（○○估價事務所估價報告書第18、36頁），系爭土地扣除B、C、D、Ｅ部分後所餘 2014平方公尺之裡地面臨道路部分寬度只有 29米，是上訴人就上開B、C、D、Ｅ部分土地主張優先購買，其買賣單價自不能與整筆併附有拆遷補償責任之平均價每坪10萬元同日而語，為探究該B、C、D、 Ｅ部分土地在系爭買賣契約簽訂時之價值究為多少乙節，本院前審依聲請囑託○○估價事務所為鑑定之結果，其認該B、C、D、Ｅ部分共420平方公尺土地在 98年6月間之價值應為每坪15萬4000元（因上訴人買受後，不生應負責拆遷補償之費用，故較整筆單價為每坪17萬2000元為低），此有該事務所提出之估價報告書乙冊在卷可稽（上開鑑定結論見第8頁所載），此並為被上訴人公業（即出賣人）所認同（見本院更二卷第3宗第 60頁其辯論意旨狀所載），此應可認就 B、C、D、Ｅ部分主張優先購買時關於價金之同樣條件，其餘關於付款方式等部分，則以被上訴人邱譓隆更二審答辯（四）狀所列情形為可採，茲以附表明之（惟買賣價金單價部分予以修正如上，總價及各期付款金額均予刪除，由當事人於履行時自行計列）。
八、再按土地法第104條規定之優先購買權乃具有相對物權之效力（最高法院68年台上字第3141號判例參照），於優先購買權人一經表示以同一條件優先購買時，該土地或建物之買賣契約即當然於出賣之出租人與優先購買之承租人間成立，無須出租人之承諾，乃當然之理。
查被上訴人公業係於 98年6月19日與被上訴人邱譓隆訂定系爭土地之買賣契約，而上訴人乃承租其中西北角之 420平方公尺土地，而占有使用B、C、D、E之 420平方公尺土地，而於其上為建築基地建有系爭房屋及庭院等情，此有被上訴人公業於90年12月10日向台中市○○區調解委員會就調整租金聲請調解時所檢附之「承租（年租）金調整人名冊」、「91年度起（年租）調整開徵面積計算表，協調人名冊」，均載有何○○為承租人及承租面積413.516平方公尺（雖非記載420平方公尺，上述面積雖略有不符，應係不同測量單位之測量技術不同或測量時指界範圍略有出入之故，本院認應以○○地政事務所複丈成果圖之測量結果認定系爭租賃關係之承租位置及面積為B、C、D、E之420平方公尺土地）之內容，及被上訴人公業95年4月20日及97年12月10日催繳租金之函文，以上訴人為受文者，並說明上訴人承租基地建築房屋及承租土地面積 413.516平方公尺等情，並據本院前審於 100年4月6日到場履勘，經兩造就上開B、C、D、E共 420平方公尺土地確由上訴人使用中乙節，列為不爭執事項，參諸上訴人提出向被上訴人公業繳納租金之租（谷）金繳款單11紙，堪認何○○與被上訴人公業間就系爭特定部分土地存有基地租賃關係，且自何○○以來，確有向被上訴人公業繳納對價使用系爭特定部分土地之事實。
又系爭房屋雖係違章建築，惟向土地所有權人租用基地興建違章建築，並無礙租地建屋之本質，系爭房屋現仍由上訴人居住使用，具使用上及經濟上之價值，自有土地法第104條規定之適用。
何○○死亡後，就系爭土地之承租權及土地法第104條規定之優先承買權，由上訴人及蔡○○○等6人繼承並公同共有。
按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。」
民法第828條第3項定有明文。
而公同共有人中之一人或數人得公同共有人全體之同意起訴者，其同意之事實固不必以文書證之，然亦需有其他佐證足以證明其事實之存在，始得認為當事人之適格。」
、「公同共有人中之一人，依民法第828條第2項規定得其他共有人之同意行使權利而起訴請求，與民事訴訟法第41條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可。
最高法院39年台上字第318號、 65年台上字第1416號著有判例可資參照。
是上訴人已取得蔡○○○等 6人之同意，業經蔡○○○等 6人於本院證述明確，自得單獨行使優先承買權。
被上訴人自應為合法之通知始可，而上訴人於98年7月14日及同年12月7日對被上訴人公業之通知，或僅在請求被上訴人公業告知出售條件，或表示就所承租之土地依每坪10萬元優先承買之意旨，固均難認係以系爭買賣契約同一條件為承買之意思表示，不發生行使優先承買權之效力。
然依證人即受託處理系爭土地上地上物拆除事項之里長陳○○證稱：伊有告知上訴人系爭土地售價為每坪10萬元，不包括地上物；
證人即仲介林聰傑證稱：祭祀公業陳奇富有公告要出售，不知公告內容為何各等語，均不能證明被上訴人公業已通知上訴人系爭買賣契約關於總價、訂金、付款等全部條件。
且被上訴人公業於 99年5月19日第一審審理中以民事答辯一狀繕本臚列其與邱譓隆間買賣契約約定之條件，並檢附買賣契約書影本送達予上訴人，因該答辯狀旨在否認被上訴人公業與上訴人間之租賃關係，以及陳述上訴人已為不購買系爭特定部分土地之意思表示，並無通知行使優先承買權之意思。
況被上訴人公業本應將系爭買賣條件通知何○○之繼承人全體，而上開答辯一狀提出時，蔡○○○等 6人既尚未立具同意書表示同意上訴人一人行使優先承買權，且該同意書亦無可認有放棄其優先承買權之意思，則上開答辯一狀繕本未對全體公同共有人為送達，自亦難認被上訴人公業已踐行土地法第104條規定之通知義務。
上訴人雖曾於98年8月27日簽署地上物拆遷補償契約書，惟係遭邱譓隆代理人何○○夥同張○○等人脅迫而簽署，業經刑事法院認定何○○等人觸犯刑罰法令判決有罪確定在案，刑事附帶民事訴訟移送民事庭審理後亦為相同認定，判決彼等應對上訴人負損害賠償責任。
上訴人復於99年2月5日以存證信函送達予何○○為撤銷上開遭脅迫所簽署補償契約書之意思表示，效力自及於邱譓隆，故不得以上訴人曾簽署該補償契約書而認定其放棄優先承買權，上訴人且亦無何違反誠信原則之情形。
被上訴人公業既不能舉證證明已向上訴人合法踐行土地法第104條第1項規定之通知義務，上訴人復未曾表示放棄優先承買權，則上訴人於 99年7月14日向被上訴人公業主張就系爭土地全部行使優先承買權，即無逾上開法條第二項規定之十日期間，應認其已合法行使優先承買權，依土地法第104條第2項規定，系爭買賣契約不得對抗上訴人，就上訴人得主張優先購買權之上開B、C、D、Ｅ共420平方公尺部分土地，於上訴人行使上開優先購買權後，自已以上揭本院所認定之同樣條件與被上訴人公業間成立買賣契約。
又上開 B、C、D、Ｅ部分被上訴人公業、邱譓隆間所有權移轉登記為無效，應予塗銷，自有必要將B、C、D、Ｅ部分自系爭000地號土地分割而出，與其餘非基地租賃範圍之部分予以區分，並將該 B、C、D、Ｅ部分被上訴人公業、邱譓隆間所有權移轉登記塗銷，以利上訴人優先購買，使上訴人圓滿取得所有權。
是上訴人就此部分之備位及追加之訴為有理由，應予准許。
另上訴人主張以每坪10萬元優先購買，不足15萬4000元部分，為本院所不採，此部分上訴人請求無理由，應予駁回。
爰判決如主文所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證於本件事實之認定與判決結果無涉，爰不一一論列。
十、據上論結，本件預備之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 廖婉菁
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附表
98年6月19日土地買賣契約書之同樣條件：
┌──────┬──────────────────────────────┐
│第壹條：買賣│土地標示：台中市○○區○○段000地號土地，依台中市○○地政事 │
│標的 │務所99年6月17日複丈成果圖標示之B、C、D、E共420平方公尺土地，│
│ │地目為建。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第貳條： │本契約買賣標的每坪售價為新台幣15萬4000元整。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第參條： │本契約買賣標的已登記為邱譓隆全部所有，邱譓隆應依台中市○○地│
│ │政事務所99年6月17日複丈成果圖標示之B、C、D共404平方公尺土地 │
│ │，辦理分割作為本件買賣標的。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第肆條： │同原契約。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第伍條：付款│(一)定金款(約總價金20%)：由何建奇交付現金支票，充作價金一部 │
│條件及約定 │ 分，由土地所有權人祭祀公業陳奇富確認親收足訖。 │
│ │(二)完稅款(約總價金36.67%)：預定民國＿＿年＿＿月＿＿日本件土│
│ │ 地增值稅核定完稅清楚時，何建奇應交付土地增值稅予祭祀公業│
│ │ 陳奇富。 │
│ │(三)尾款：何建奇及祭祀公業陳奇富同意由何建奇向其指定之銀行配│
│ │ 合貸款給付，雙方約定所有權登記完畢二日內，由貸款銀行依撥│
│ │ 款保證書方式撥付祭祀公業陳奇富帳戶，本案銀行核貸額度不足│
│ │ 者，何建奇應於貸款放款時一併以現金補足交付，不得異議。 │
│ │(四)保證：何建奇為保證順利貸款完成履行尾款交付，應於完稅款交│
│ │ 付同時開立與尾款同額商業本票及銀行核貸證明文件、銀行撥款│
│ │ 保證書，由祭祀公業陳奇富收執作為擔保，並確認核貸額度。 │
│ │(五)雙方約定邱譓隆須於＿＿年＿＿月＿＿日前完成土地分割，祭祀│
│ │ 公業陳奇富於＿＿年＿＿月＿＿日前備齊辦理所有權移轉登記相│
│ │ 關證件正本交予何建奇(包括祭祀公業陳奇富過戶必備文件、土 │
│ │ 地所有權狀正本一張、地價稅單影本一份)，並於民國＿＿年＿ │
│ │ ＿月＿＿日完成用印。 │
│ │(六)雙方同意於何建奇貸款銀行核貸程序完成並核發出撥款保證書，│
│ │ 且繳納增值稅完畢二個工作天內即向地政機關辦理所有權移轉登│
│ │ 記及併案抵押權設定登記。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第陸條：稅費│(一）本買賣標的之土地增值稅全部由祭祀公業陳奇富負責繳納，祭 │
│之劃分 │ 祀公業陳奇富應以所收受完稅款價金中支付繳納。 │
│ │(二)雙方同意本件買賣標的物依現狀點交於何建奇營業、使用、收益│
│ │ ，其納稅自點交後起由何建奇負擔繳納，至於過戶前若有未繳清│
│ │ 之稅捐或任何費用，應由祭祀公業陳奇富負責繳清，與何建奇無│
│ │ 關。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第柒條：買賣│雙方同意過戶完成及交付釐清之價款後，於尾款付清時由祭祀公業陳│
│標的物之點交│奇富將土地依現況交於何建奇管業，何建奇同時領取過戶後之土地所│
│ │有權狀正本。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第捌條：原有│＜待討論＞ │
│抵押權之處理│ │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第玖條：產權│(一)同原契約。 │
│責任之約定 │(二)如於辦理所有權移轉登記前，雙方同意解除本買賣合約，祭祀公│
│ │ 業陳奇富應返還何建奇已交付之價金，何建奇應將占有之土地返│
│ │ 還給祭祀公業陳奇富。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾條： │同原契約。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾壹條：違│(一)同原契約。 │
│約罰則 │(二)同原契約前段相同，後段「惟…不在此限。」刪除。原契約(三)│
│ │ 刪除。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾貳條：買│(一)稅捐之負擔：祭祀公業陳奇富有積欠任何稅款或費用時，概由祭│
│賣所產生稅費│ 祀公業陳奇富於移轉登記及點交前自行繳納，與何建奇無涉。 │
│之約定 │(二)規費之負擔：本買賣辦理所有權移轉登記所需相關費用、印花稅│
│ │ 、所有權移轉代書費、抵押權設定費用等由何建奇自行負擔。 │
│ │(三)地政士服務費之負擔有關本買賣所有權移轉登記相關事宜，雙方│
│ │ 同意委請＿＿＿地政士負責辦理，其費用依述方式各自負擔。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾叁條：契│(一)同原契約。 │
│約效之力 │原契約(二)刪除。 │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾肆條：其│原契約該條全部刪除。 │
│他約定 │ │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾伍條：訴│均同原契約。 │
│訟管轄 │ │
├──────┼──────────────────────────────┤
│第拾陸條：契│均同原契約。 │
│約份數 │ │
└──────┴──────────────────────────────┘
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