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臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第107號
上 訴 人 吳嘉仁
訴訟代理人 林瓊嘉律師
複代 理 人 李怡昕律師
被上 訴 人 陳富美
訴訟代理人 陳昭勳律師
上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國 106年1月18日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2016號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於 106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項前段所明定，惟同條項但書規定第255條第1項第2款至第6款情形者，不在此限。
又「請求之基礎事實同一者。」
為民事訴訟法第255條第1項第2款所明定。
所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判要旨參照）。
上訴人於原審主張依民法第88條、第92條第1項、第114條、第113條等規定撤銷買賣意思表示後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還定金，嗣於本院追加依民法第349條、第354條、第359條、第259條買賣瑕疵擔保解除契約後回復原狀之法律關係為其訴訟標的（見本院卷第28至30頁），同時併移列為先位之訴。
另請求本院依民法217條、第252條核減違約金，並就核減後之餘額，追加備位之訴，依不當得利之法律關係請求返還。
其追加先位之訴之訴訟標的及備位之訴與原訴之基礎事實均係基於兩造間之系爭買賣契約效力之解消及上訴人可否請求被上訴人返還已交付價款等爭執，彼此互具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴審理中得加以利用，屬請求之基礎事實同一，當無庸經被上訴人之同意，即應容許上訴人在第二審所為上開訴之追加。
二、上訴人之主張：坐落臺中市○區○○○段000000地號土地及其上同段1561建號建物即門牌臺中市○區○○街 000號房屋（下稱系爭房地）為被上訴人所有。
被上訴人委由其女張淑惠與上訴人洽談買賣事宜，張淑惠表示系爭房地均係合法建物，可輕易向銀行貸款新臺幣（下同）1,500 萬元，且產權清楚，無任何瑕疵，致上訴人陷於錯誤，於民國105年6月16日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以 1,920萬元向被上訴人購買系爭房地，上訴人已依約給付簽約款即定金 140萬元。
不料經銀行徵信結果，系爭房地僅准許核貸800至900萬元，換算該房地市價僅為 1,100萬元；
且系爭房屋有 2個樓層之違章建築，經臺中市政府列管拆除，有不具備保證應有居住品質及通常效用之重大瑕疵；
復因越界建築無權占用他人土地，致有拆除圍籬、廢棄物清運、結構安全補強、損害修補、牆面施作等損害，亦有欠缺依通常交易觀念應具備之效用及價值之重大瑕疵。
被上訴人施用詐術及隱瞞系爭房地交易之重要事項，上訴人業於105年7月 7日以存證信函向被上訴人撤銷因被詐欺或因錯誤而簽訂系爭買賣契約之意思表示；
繼於106年3月24日依買賣瑕疵擔保法律關係解除該買賣契約。
爰依民法第88條、第92條第1項、第114條、第113條撤銷意思表示後回復原狀；
民法第349條、第354條、第359條、第259條瑕疵解除契約後回復原狀等法律關係，先位訴請被上訴人返還定金 140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
又被上訴人於105年7月5日解除系爭買賣契約並沒收上訴人已交付之140萬元，惟被上訴人係不實誤導上訴人高價購買系爭房地，與有過失，且被上訴人取得該140萬元迄今，依法定利率計算，已獲近7萬元利息，上訴人101年至103年薪資所得合計僅 388,000元，被上訴人全額沒收 140萬元，顯失公允，且屬過高，應核減為已付價款之 10%即14萬元。
爰依民法217條、第252條規定請求核減違約金，並就核減後之餘額，依不當得利之法律關係，備位訴請被上訴人返還 128萬元及自判決確定翌日起算之法定遲延利息。
三、被上訴人之答辯：上訴人於簽訂系爭買賣契約時，交付簽約款140萬元，兩造約定上訴人應於105年6月24日給付用印款140萬元，上訴人未依約給付，經被上訴人於105年6月28日催告上訴人於 5日內履行，惟上訴人逾期未給付，被上訴人業於 105年7月5日向上訴人解除系爭買賣契約。
被上訴人及女兒張淑惠從未保證系爭房地價值及可向銀行貸款之金額，僅稱貸款金額多寡，主要取決於借款人之還款能力，房地本身價值尚屬其次，未曾表示系爭房地可輕易向銀行貸款 1,500萬元。
況房地市場之實際交易價值具波動性，買賣價金係雙方意定，縱有高於或低於市價，難認係受騙簽約。
又系爭買賣契約第4條第1項第2款僅約定買受人之預定貸款，且契約第5條第5款約定核貸金額不足時，買受人應以現金一次補足，顯見貸款金額並非雙方合意之內容，否則豈有不足部分應以現金一次補足之情形。
系爭買賣契約簽訂前，被上訴人有提供系爭房地之土地、建物登記謄本供上訴人閱覽，上訴人亦曾至現場看屋，被上訴人從未告知增建部分縱不合法亦不會遭拆除，且依系爭買賣契約第14條第2項第8款約定，上訴人於簽約時已明確知悉系爭房屋尚有 2層違建，並同意不得要求出賣人負物之瑕疵擔保責任。
系爭房屋經實際測量結果，其最大投影範圍有鄰地34-361地號1平方公尺，此為部分3至 4樓鐵皮突出之投影，非實際占用鄰地，縱進行拆除，亦無上訴人所稱之損害，故系爭房地不存在上訴人所主張之重大瑕疵。
縱認系爭房地有瑕疵，上訴人於 105年7月7日即以存證信函通知被上訴人，其解除權或請求權於 106年1月7日即消滅，上訴人於106年3月24日始向被上訴人主張依買賣瑕疵擔保法律關係解除契約，其解約亦非合法。
是上訴人主張其因意思表示錯誤、被詐欺而撤銷系爭買賣契約之意思表示及瑕疵解除契約，先位請求返還已交付之價金，為無理由。
又系爭買賣契約業經被上訴人於 105年7月5日合法解除，被上訴人依約沒收上訴人所交付之 140萬元，不及買賣總價金之10%，亦顯低於內政部成屋買賣契約書所定總價15%之數額，並無過高之情事，上訴人備位請求法院核減違約金，並依不當得利之法律關係，訴請返還酌減後之餘額，亦無理由。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人 140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
另追加備位之訴，聲明：㈠上訴人應給付上訴人 128萬元，及自判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人之答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
五、兩造不爭執之事項：(一)兩造於105年 6月16日簽訂系爭買賣契約書，由上訴人以1,920萬元，向被上訴人購買系爭房地。
上訴人已依約給付簽約款140萬元。
(二)兩造於簽約前，被上訴人有提供系爭房地之土地、建物登記謄本供上訴人閱覽。
系爭土地登記面積78平方公尺；
建物登記面積第一層40.85平方公尺、第二層61.09平方公尺、騎樓16.63平方公尺，並有加蓋第3、4等2層建物，上訴人於簽約前有至現場看屋。
(三)臺中市中正地政事務所 105年11月29日土地測量成果圖說明欄記載：「門牌號：臺中市○區○○街 000號系爭建物其最大投影範圍經勘測後位於34-359地號全筆78平方公尺及鄰地34-361地號1平方公尺。」
(四)系爭買賣契約第4條第1項第2款記載：「買受人預定貸款：新台幣壹仟伍佰萬元整，抵付部分買賣價款，並依第五條規定辦理貸款付款。」
第10條第3款約定：「增建部分點交前若被拆除由出賣人負賠償責任；
但若於點交後被拆除，則該危險負擔由買受人自行負責。
若出賣人在點交前已收到相關單位之拆除通知未告知買受人者，日後致買受人造成損害，仍由出賣人負賠償責任。」
第14條第2項則記載：「雙方同意依本條第6、8、11款規定辦理。」
該第6、8、11款之約定，均係以手寫方式記載，兩造並於其上加蓋印文確認，其中第8款約定：「買受人充分認知本件買賣標的物之房屋增建部分，非屬建築法規容許之建築坪數，亦不包含於建物登記面積內，就此部分不得要求出賣人負擔物之瑕疵擔保責任。」
(五)系爭買賣契約第3條、付款約定：本各期價金及條件除另有約定外，悉依下列規定辦理；
尾款銀行貸款1500萬元正，銀行貸款應於所有權移轉完竣3日內核發。
(六)被上訴人於105年 6月28日寄發臺中英才郵局966號存證信函，催告上訴人於5日內給付用印款140萬元，逾期將解除系爭買賣契約。
上訴人於105年6月29日收受該存證信函。
(七)被上訴人於 105年7月5日寄發臺中英才郵局1002號存證信函，解除系爭買賣契約。
上訴人於 105年7月5日收受該存證信函。
(八)林萬生律師於105年7月7日代理上訴人寄發南投三和郵局186號存證信函給被上訴人及地政士余台生，主張撤銷上訴人被詐欺所為簽立系爭買賣契約之意思表示。
被上訴人於105年7月11日收受該存證信函。
(九)兩造對105年6月27日錄音光碟及譯文（見原審卷第71至118頁）形式上真正不爭執。
六、本件之爭點： (一)上訴人依民法第92條第1項規定，撤銷其被詐欺而為簽訂系爭買賣契約之意思表示，請求返還價金，有無理由？(二)上訴人依民法第88條規定，撤銷其簽訂系爭買賣契約之錯誤意思表示，請求返還價金，有無理由？(三)上訴人以系爭房地有重大瑕疵為由，依民法第349條、第354條、第359條等買賣瑕疵擔保法律關係，解除契約並請求返還價金，有無理由？(四)被上訴人沒收上訴人已交付之 140萬元價款為違約金，其數額是否過高而應予核減？
七、本院得心證之理由：(一)上訴人主張坐落臺中市○區○○○段000000地號土地及其上同段1561建號建物即門牌臺中市○區○○街 000號房屋為被上訴人所有。
兩造於105年6月16日簽訂系爭買賣契約書，由上訴人以 1,920萬元向被上訴人購買系爭房地，上訴人已給付簽約款即定金 140萬元等事實，為被上訴人所不爭執，並有不動產買賣契約書（含附件土地登記謄本、建物登記謄本）可證（見原審卷第10至25頁），自可信屬真正。
(二)上訴人主張於 105年7月7日撤銷因被詐欺或因錯誤而簽訂系爭買賣契約之意思表示；
於106年3月24日依買賣瑕疵擔保法律關係解除該契約，並請求返還價款 140萬元，均無理由：１、關於銀行貸款部分：(１)上訴人主張被上訴人委由其女張淑惠洽談系爭房地買賣事宜，張淑惠告以系爭房地可輕易向銀行貸款1,500 萬元，致其因被詐欺或因錯誤而簽約買受等事實，為被上訴人所否認。
上訴人固提出105年6月27日偕同友人石道甲、陳鉉元與被上訴人、張淑惠、余台生間對話之錄音光碟及譯文、通知房貸已審核完成及退件簡訊、國泰世華商業銀行申貸核准通知書為證（見原審卷第71至119頁、本院卷第40、75、76頁)。
惟上訴人曾以系爭房地及其父親吳進昌所有門牌臺中市○區○○街000號房地（下稱400號房地）申請貸款經國泰世華銀行於105年 6月28日核准系爭房地可貸款900萬元（借款人：上訴人），400號房地可貸款600萬元（借款人：上訴人，保證人：吳進昌），並以簡訊通知已審核完成，業務員將接洽說明後續對保事宜，嗣於105年7月30日通知婉謝承作，已於同月28日退件等情，有上開通知房貸已審核完成及退件簡訊、國泰世華商業銀行申貸核准通知書可證。
惟此項事實，僅係上訴人申請貸款，經核准可貸金額，嗣遭退件等經過，連同其所提出實價登錄資料（見本院卷第59至61頁），均無從證明被上訴人或張淑惠有保證系爭房地可輕易向銀行貸款1,500萬元。
(２)依上開對話譯文記載：「張淑惠：我跟你說我講得可以貸到1500萬，是我問國泰銀行，他說本身房子的價值還在其次，是在於貸款人本身的還款能力，我有講這樣子喔！不然你可以問那個國泰世華銀行。」
「陳鉉元：那時侯你是說‧‧‧」「張淑惠：我說貸1500應該是沒問題，但是說銀行我有問了，本身建築物的價值還在其次，是在於你的還款能力，所以我才跟他媽媽說，你有沒有給他資金作資流，但是他媽媽說他的錢都存在他那邊，那我說ㄚ那這樣不行，因為他沒有收入的話，銀行會覺得他的還款能力。」
「石道甲：他完全不行，現在就是說。」
「張淑惠：我不是銀行人員，我怎麼有辦法去跟他講，你不能貸到這些。
」「張淑惠：我跟你講他說第一個他有優惠貸款，最高 800，其他部分就是一般。」
「陳鉉元：他優惠貸款也沒辦法。」
「張淑惠：但是我不知道他沒有資金流呀！」「石道甲：所以說現在」「張淑惠：那我沒有辦法說去了解你沒有資金流呀！」「上訴人：那你可以問清楚呀！我就是沒有金流。」
「張淑惠：那我怎麼會知道。」
「石道甲：那麼沒有關係啦！我今天來是針對問題。」
「余台生：石教授，不好意思，我沒有說替誰那個啦！因為我們也是專門在簽仲介案子。」
「石道甲：是」「余台生：我講外面的例子，因為你講這部分，當然一部分我了解，當時就是說，像貸款的東西，還有買賣價，是市場的行情，就是說我賣給你多少，那麼你貸款能不能貸得到，是你本身的條件關係，這不能說，你聽得懂我意思嗎？他今天如果是透過仲介公司來買賣，他也是這樣跟你講說，我們去銀行估看估多少，那是你自本身條件不到這邊。
」「陳鉉元：我的感覺，因為我們一直都很相信張小姐。」
「余台生：我知道。」
「陳鉉元：我們簽約是不是很快，因為我們完全信任你。」
「張淑惠：對。
」「陳鉉元：你跟我講說可以貸1500，其實你跟我們講那麼多，我們不懂這方面，我就感覺1500可以貸得出來。」
「張淑惠：我說應該沒有問題，我有問銀行，你問你媽媽，我還問國泰銀行呢。」
「陳鉉元：我們也很有誠意要跟你買這間房子。」
「張淑惠：我知道，但是今天我賣房子不可能說我還是去幫你去了解你的還款方式。」
等語（見原審卷第73、74頁），雖可認張淑惠有告知上訴人貸款 1,500萬元應該沒有問題等語，但同時已有附帶提到系爭房地本身的價值還在其次，最重要的在於借款人的還款能力，此與一般金融機構是否核放貸款的考量並不相違，而屬合理的說明範圍。
參諸各金融機構對同一擔保標的之核貸與否及金額多寡，本有其各自之審核標準，其中借款人在金融機構的存款或資金往來情況，均屬徵信的重要項目之一，張淑惠提及無存款金流，銀行會覺得沒有還款能力，亦合於一般常情。
是上開對話內容亦未能證明被上訴人或張淑惠曾向上訴人保證系爭房地可輕易向銀行貸款1,500萬元。
(３)系爭買賣契約第3條固約定買賣價金尾款為銀行貸款1,500萬元，惟第4條明白約定：「貸款約定依第1項第2款辦理」，亦即買受人「預定」貸款1,500萬元，抵付部分買賣價款，並依第5條規定辦理貸款付款。
其中第5條第5款更明白約定：核貸金額不足抵付尾款項目之金額或代償原設定抵押之債權之金額時，買受人應將不足部分於給付「完稅款」同時以現金一次補足等語。
是系爭買賣契約所載銀行貸款 1,500萬元係上訴人所預定，如核貸金額不足，其仍應以現金一次補足，益見上訴人主張因被上訴人或張淑惠曾保證系爭房地可輕易向銀行貸款 1,500萬元，致其因被詐欺或因錯誤而為買受系爭房地之意思表示云云，顯非可採。
上訴人聲請送鑑價並訊問銀行承辦人鄧朝春，擬證明系爭房地市價並申貸及徵信經過等事實，核與其簽約意思表示是否具不一致或不自由之瑕疵無關，當無調查之必要。
２、關於違章建築部分：(１)系爭買賣契約簽訂前，被上訴人有提供系爭房地之土地、建物登記謄本供上訴人閱攬，並於簽約時，將該土地、建物登記第二類謄本作為契約附件。
系爭土地登記面積78平方公尺；
建物登記面積第一層 40.85平方公尺、第二層61.09平方公尺、騎樓16.63平方公尺，並有加蓋第3、4等 2層建物。
上訴人住在臺中市○區○○街000號，與系爭房屋即臺中市○區○○街000號相隔甚近，上訴人於簽約前有至現場看屋等情，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約及附件可證，則上訴人在簽訂系爭買賣契約前，既有現場看屋，並觀覽系爭房地之土地、建物登記謄本，復將該土地、建物登記第二類謄本作為契約附件，當已明確知悉系爭房屋有加蓋第3、4層違章建築，被上訴人當不可能於簽約前，向上訴人表示系爭房地（包括第3、4層違章建築在內）均為合法建物。
復經證人余台生於原審證述：被上訴人有提到系爭房屋合法的部分是 1、2樓，3、4樓是之前違建，也有告知上訴人，上訴人也清楚3、4樓不在權狀範圍內等語（見原審卷第157頁背面）。
況系爭買賣契約第14條第2項約定：「雙方同意依本條第6、8、11款規定辦理」，其中第8款約定：「買受人充分認知本件買賣標的物之房屋增建部分，非屬建築法規容許之建築坪數，亦不包含於建物登記面積內，就此部分不得要求出賣人負擔物之瑕疵擔保責任。」
，益見被上訴人於簽訂系爭買賣契約前，確有明確告知系爭房屋尚有 2層違章建築，不在建物登記之範圍內。
是被上訴人就此違章建築部分，並無欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，致上訴人因錯誤而為簽訂系爭買賣契約之意思表示之情事。
上訴人雖主張系爭買賣契約第14條第2項之記載，是簽約時的定型化記載，其並未詳細閱讀。
然系爭買賣契約第14條第2項約定：「雙方同意依本條第6、8、11款規定辦理」，其中「6、8、11」均是以手寫方式記載，並經兩造於其上加蓋印文確認，顯然是雙方協商後所註記，上訴人主張是定型化記載，並未詳細閱讀，核與事實不符，顯不足採。
(２)系爭房屋既有加蓋 2層違章建築，為上訴人在簽訂系爭買賣契約前所明知，該違章建築日後有遭到拆除之可能，上訴人自難諉為不知，參酌系爭買賣契約第10條第3款約定：「增建部分點交前若被拆除，由出賣人負賠償責任；
但若於點交後被拆除，則該危險負擔由買受人自行負責。
若出賣人在點交前已收到相關單位之拆除通知未告知買受人者，日後致買受人造成損害，仍由出賣人負賠償責任。」
益見就買賣標的之違章建築部分，兩造於簽訂系爭買賣契約時，均明知日後有遭到拆除的可能性，因而於上開條款內約定其危險負擔，上訴人主張被上訴人保證係舊違建，不會被拆除云云，自非可採。
是上訴人主張系爭建物有違章建築，其因受被上訴人詐欺或因錯誤而簽訂系爭買賣契約之意思表示，即非可採。
(３)上訴人既明知系爭房屋第3、4層係違章建築，有被主管機關依法拆除之可能，仍願意簽約買受，則其提出臺中市政府都市發展局105年7月28日函（見原審卷第120頁），主張系爭房屋有2個樓層之違章建築，經臺中市政府列管，將面臨拆除，有不具備保證應有居住品質及通常效用之重大瑕疵，被上訴人應負瑕疵擔保責任云云，亦非可採。
３、關於越界建築部分：(１)系爭土地登記面積78平方公尺；
建物登記面積第一層40.85平方公尺、第二層61.09平方公尺、騎樓 16.63平方公尺，業如前述。
又系爭建物經原審法院會同兩造及囑託臺中市中正地政事務所現場勘驗並實際測量結果，其最大投影範圍位於系爭土地全筆78平方公尺及鄰地 34-361地號土地1平方公尺，有勘驗筆錄、現場照片及臺中市中正地政事務所 105年11月29日中正地所二字第1050012625號函檢附土地複丈成果圖可證（見原審卷第134至142頁）。
顯見系爭建物除第3、4層樓係違章建築外，其第1、2層實際面積既大於建物登記面積，亦有增建之情事，且兩造在系爭買賣契約第10條第2款約定，增建部分應依簽約時之現狀連同主建物一併點交，同條第3款則約定以點交作為增建拆除危險負擔之時點，上訴人自僅得依上開約定行使權利，其以增建部分有越界之情事，主張撤銷因受被上訴人詐欺或因錯誤而為簽訂系爭買賣契約之意思表示；
或依瑕疵擔保為解除契約，即非可採。
(２)系爭建物占用鄰地 34-361地號土地部分，僅有1平方公尺，且係增違建部分的投影範圍，既為兩造於簽訂系爭買賣契約前所均不知，被上訴人自無故意示以上開不實之事，上訴人亦無被詐欺或因錯誤而為簽訂系爭買賣契約的意思表示之情事。
又依前開上訴人於105年6月27日會同友人石道甲、陳鉉元與被上訴人、張淑惠、余台生間對話內容及當日交付被上訴人之友情通告（見原審卷第167頁)，上訴人主要表達係希望兩造可先合意解除系爭買賣契約，再就已交付之 140萬元協商返還部分金額。
其間上訴人一方以系爭建物興建逾40年（依建物登記謄本記載建築完成日期為64年10月14日，見原審卷第23頁），當時之鑑界技術比較糟糕，依地政實務經驗，差不多有 90%會互相侵占等情，作為支持其訴求之事項（見原審卷第94至96、167頁)，顯見上訴人就系爭建物是否有越界建築之認知，係事後根據相距40年之鑑界測量技術而為蓋然性之推測，尚無於簽約時因被詐欺或因錯誤而為意思表示之情事，其據此主張撤銷因被詐欺或因錯誤而簽訂系爭買賣契約之意思表示云云，亦非可採。
４、系爭買賣契約業經被上訴人於105年7月5日合法解除：(１)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。
民法第229條第1項、第254條分別定有明文。
又債務人享有同時履行抗辯權、價金拒絕給付權或契約解除權者，在未行使該抗辯權、拒絕權或解除權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責（最高法院50年台上字第1550判例參照）。
再者，契約解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，其契約經合法解除即視為自始未成立。
故應負遲延給付責任之一方，如未於他方合法解除契約以前，行使自己之同時履行抗辯權、價金拒絕給付權或契約解除權，則該契約已因他方合法解除而消滅，殊無許在契約消滅後，再行主張其抗辯權、拒絕權或解除權，以阻卻他方已合法行使契約解除權之效力。
(２)依系爭買賣契約第3條約定，上訴人應於105年 6月24日給付用印款 140萬元，上訴人逾期未給付，自應負遲延責任。
又被上訴人主張其於105年6月28日寄發臺中英才郵局966號存證信函，催告上訴人於5日內給付用印款 140萬元，逾期將解除系爭買賣契約，上訴人於105年6月29日收受該存證信函，惟上訴人逾期未給付，被上訴人乃於105年7月5日寄發臺中英才郵局1002號存證信函，解除系爭買賣契約，上訴人已於105年7月5日收受該存證信函等事實，有上開存證信函及掛號郵件收件回執可佐（見原審卷第125至129頁）。
上訴人既遲延給付用印款，經被上訴人定相當期限催告，未於期限內履行，則被上訴人於 105年7月5日以存證信函通知解除系爭買賣契約，當於該存證信函於同日送達上訴人時，發生合法解除系爭買賣契約之效力，該契約即溯及消滅而不存在。
上訴人未主張及證明其在被上訴人合法解除系爭買賣契約前，已行使自己之同時履行抗辯權、價金拒絕給付權或契約解除權，自難在系爭買賣契約因被上訴人合法解除而不存在後，再為撤銷買賣契約之意思表示或解除契約。
是上訴人主張其於 105年7月7日撤銷因被詐欺或因錯誤而簽訂系爭買賣契約之意思表示；
於106年3月24日依買賣瑕疵擔保解除該契約，並依撤銷意思表示後回復原狀及解除契約後回復原狀等法律關係，請求返還已交付之140萬元價款，即均無理由。
(三)上訴人主張被上訴人沒收已交付之 140萬元價款為違約金，其數額過高而應予核減，為無理由：１、契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。
受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
民法第259條第1款、第2款定有明文。
又系爭買賣契約第12條違約罰則第1款約定：「買受人因可歸責於自己之事由，致違反本契約之約定，經出賣人定期催告仍不履行者，出賣人除得解除契約外，亦得沒收買受人已繳之所有價金，作為懲罰性遲約金，如尚有其他損害，並得請求賠償。」
此即民法第259條所稱「契約另有訂定」。
本件上訴人既因遲延給付用印款，經被上訴人合法解除系爭買賣契約，業如前述，此當屬可歸責於上訴人之事實，則被上訴人主張依上開約定，沒收上訴人已交付之 140萬元價款為違約金，即屬有據。
２、約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。
至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，以為斟酌之標準（最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1915號判例參照)。
又民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。
況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。
倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號、93年度台上字第909號判決要旨參照）。
３、上訴人以被上訴人取得 140萬元簽約款迄今，依法定利率計算，已獲近70,000元利息，上訴人101年至103年薪資所得合計僅388,000元，被上訴人全額沒收140萬元，顯失公允，主張應核減違約金至已付價款之10%即140,000元，固據提出綜合所得稅各類所得資料清單為證（見本院卷第67、68頁），惟斟酌違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，債權人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益，為其標準，與出賣人已收取價金之孳息、買受人之財產所得狀況無關。
是上訴人以上開與違約金核減不相關之事證，主張兩造約定之違約金過高，應予核減，自難認已盡舉證之責。
又系爭房屋買賣之總價金為 1,920萬元，上訴人因債務不履行經被上訴人沒收簽約金 140萬元，作為違約金，其約定之違約金數額僅約總價金 7.29%。
本院參諸現行不動產出售，大都委託專業經紀業者銷售仲介，依內政部訂定不動產仲介經紀業報酬計收標準規定第1條及不動產仲介實務，通常賣方應支付之仲介報酬為總價金之4%，加計被上訴人因上訴人未依約履行，需另尋合適經紀業者，簽立委託銷售仲介契約，並等待仲介媒合出售之期間，實際約需數月，甚至逾年，方能實際再出售而取得價金，其間將生相當於原可取得價金孳息之損害，則本件兩造約定違約金數額為總價金之7.29%，客觀上應屬相當，並無過高之情事。
況依內政部101年10月 29日公告行政院消費者保護會第7次會議通過「成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」所載違約金係以不超過房地價款 15%為限（見本院卷第62至65頁)，則本件兩造所約定違約金數額為總價金之7.29%，未逾上開 15%之限制，益見其約定之違約金，確無過高之情事。
是上訴人主張兩造約定之違約金數額過高，請求本院核減，自無理由。
至民法第217條係規定損害賠償之債，被害人與有過失，法院得減輕或免除加害人之賠償金額，然違約金與損害賠償之債不同，並無過失相抵之適用。
是上訴人主張被上訴人與有過失，依民法第217條規定，請求酌減違約金數額，顯無可採。
(四)綜上所述，上訴人並無因被詐欺或因錯誤而為簽訂系爭買賣契約意思表示之情事，則其依撤銷意思表示後回復原狀之法律關係，請求被上訴人返還 140萬元本息，即不應准許。
原審法院為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
又上訴人主張於106年3月24日依買賣瑕疵擔保法律關係解除系爭買賣契約，並追加依瑕疵擔保解除契約後回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付 140萬元本息，為無理由；
另系爭買賣契約業經被上訴人於 105年7月5日合法解除，被上訴人依約沒收上訴人已交付之 140萬元作為違約金，其約定之違約金數額僅為買賣總價金之 7.29%，核屬相當，並無過高之情事，上訴人請求本院核減違約金，追加備位依不當得利之法律關係，訴請被上訴人返還 128萬元本息，亦無理由。
是上訴人追加之訴，均不應准許，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
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