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臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第47號
上 訴 人 吳義鈴
吳國揚
吳清純
吳義馴
共同訴訟代理人 盧昱成律師
複 代理人 楊曉菁律師
被 上訴人 慈照寺
法定代理人 王重人
訴訟代理人 陳成泉律師
王士銘律師
上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於民國105年11月29日臺灣南投地方法院104年度訴字第100號第一審判決提起上訴，本院於民國106年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人吳義鈴、吳國揚、吳義馴後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落南投縣竹山鎮保生段如附圖標示000(1)、000-0(1)、000-0(1)、000(1)土地之地上物拆除，並將其中000(1)返還上訴人吳義鈴，000-0(1)返還上訴人吳國揚及其全體共有人，000-0(1)返還上訴人吳國揚，000(1)返還上訴人吳義馴及其全體共有人。
上訴人吳清純之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人慈照寺負擔百分之五十二，餘由上訴人吳清純負擔。
事實及理由
一、被上訴人慈照寺係經南投縣政府以民國96年10月24日府民宗字第09601953310號函核發南投縣政府(96)投府民妙字第268號寺廟登記表及登記證之寺廟，訴外人林○○捐贈土地、興建主廟等廟產，代表人為王重人，且有組織章程，係屬有當事人能力之非法人之團體，有申請寺廟登記資料及寺廟登記證在卷可憑（見原審卷第1宗第167-171、226-249頁），自屬民事訴訟法第40條第3項之非法人團體。
二、上訴人主張：伊等分別為坐落南投縣○○鎮○○段000地號土地（下稱系爭000地號土地，為吳義鈴所有）、同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地，為吳國揚與訴外人吳德明共有，應有部分各1/2）、同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地，為吳清純所有）、同段000-0地號土地（下稱系爭000-0地號土地，為吳國揚單獨所有）、同段000地號土地（下稱系爭000地號土地，為吳義馴與訴外人吳木金、吳錦鐘共有，應有部分分別為1/4、1/4、1/2，吳錦鐘之應有部分1/2嗣於民國104年8月17日經其繼承人分割繼承登記為吳家緯所取得）之所有權人。
詎遭被上訴人慈照寺無權占有如竹山地政事務所103年10月28日竹丈字第179100號複丈日期為103年11月18日之土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號000(1)面積138.82平方公尺、編號000-0(1)面積281.51平方公尺、編號000-0(1)面積52.59平方公尺、編號000-0(2)面積55.59平方公尺、編號000-0(3)面積25.84平方公尺、編號000-0(4)面積424.45平方公尺、編號000-0(1)面積58.09平方公尺、編號000(1)面積172.49平方公尺之土地興建道路。
伊等自得依所有權主張拆除該等地上物並分別請求返還予伊等及各共有人等語。
並聲明：慈照寺應將如附圖所示編號000(1)(面積138.82平方公尺）、編號000-0(1)(面積281.51平方公尺）、編號000-0(1)(面積52.59平方公尺）、編號000-0(2)(面積55.59平方公尺）、編號000-0(3)(面積25.84平方公尺）、編號000-0(4)(面積424.45平方公尺）、編號000-0(1)(面積58.09平方公尺）、編號000(1)(面積172.49平方公尺）部分土地之地上物拆除，並將其中000(1)部分返還吳義鈴、000-0(1)部分返還吳國揚及其全體共有人，000-0(1)、000-0(2)、000-0(3)及000-0(4)部分返還吳清純，000-0(1)部分返還吳國揚，及000(1)部分返還吳義馴及其全體共有人。
三、被上訴人慈照寺辯以：系爭道路係屬既成巷道，除慈照寺眾外，並有居民於道路兩旁興建農舍居住，該巷道原本即為供不特定農民耕作及登山客與籐湖社區居民進出之道路，供農民及一般民眾通行已經數十年未曾中斷，現仍供不特定人及車輛通行，既係公眾通行巷道，即有公用地役權存在。
伊於系爭巷道拓寬前，就系爭土地已取得各土地所有權人之使用同意書。
上訴人等於當時已簽認同意辦理系爭巷道拓寬及收取地上物補償金，伊並非無權占用系爭土地。
又系爭同意書乃訴外人王○○以其名義而非以慈照寺名義取得系爭土地所有人同意，否認系爭地上物為慈照寺所興建。
慈照寺為登記前之寺廟，與辦妥寺廟登記之慈照寺文教基金會非同一非法人團體。
系爭道路有另外鋪設電信管線及電力管線經過，故該路面的柏油已經過電信公司及電力公司重新鋪設，並非伊所鋪設，伊無拆除電信公司及電力公司為保護管線安全所鋪設的柏油路面之權限等語。
四、兩造不爭執事項：⑴慈照寺為非法人團體，且已辦妥寺廟登記，慈照寺代表人為王重人。
⑵附圖所示，編號000(1)面積138.82平方公尺，所坐落之系爭000地號土地為吳義鈴所有；
編號000-0(1)面積281.51平方公尺所坐落之系爭000-0地號土地為吳國揚、吳德明所共有，應有部分各為1/2；
編號000-0(1)面積52.59平方公尺、編號000-0(2)面積55.59平方公尺、編號000-0(3)面積25. 84平方公尺、編號000-0(4)面積424.45平方公尺之4筆土地所坐落系爭000-0地號土地為吳清純所有；
編號000-0(1)面積58.09平方公尺之土地所坐落之系爭000-0地號為吳國揚所有；
編號000(1)面積172.49平方公尺之土地所坐落之系爭000地號係吳義馴、吳○○、吳○○所共有，應有部分各為1/4、1/4、1/2（嗣吳○○因分割繼承而取得吳○○之應有部分）。
⑶吳國揚自87年6月至93年10月承包慈照寺工程，共計請領683萬9977元。
吳國揚當時承攬慈照寺工程所需之挖土機、拖板車也是需行經系爭000(1)、000-0(1)、000(1)及000-0(4)等地號土地與台三線省道相連接。
五、得心證之理由：⑴上訴人主張：系爭000地號土地為吳義鈴所有、系爭000-0地號土地為吳國揚與吳德明共有，應有部分各1/2、系爭000-0地號土地為吳清純所有、系爭000-0地號土地為吳國揚所有、系爭000地號土地，為吳義馴與訴外人吳○○、吳○○共有，應有部分分別為1/4、1/4、1/2，吳○○之應有部分1/2嗣於104年8月17日經其繼承人分割繼承登記為吳○○所單獨取得，如系爭土地現為系爭道路占用等語，有系爭000地號土地、000-0地號土地、系爭000-0地號土地、系爭000-0地號土地、系爭000地號土地之土地登記第一類謄本在卷可憑（見原審卷第1宗第56-61頁），且經臺中高等行政法院於103年10月31日履勘現場，製有勘驗筆錄、照片34幀，並囑託南投縣竹山地政事務所測量及繪製有附圖在卷（見臺中高等行政法院103年度訴字第259號卷，下稱行政訴訟卷第2宗第219-240、319頁），並為慈照寺所不爭執，堪信上訴人之上開主張為真實。
⑵上訴人主張：系爭土地上現為系爭道路占用部分，係慈照寺無權占用並舖設柏油興建為道路等語，為慈照寺所否認，並辯稱：系爭道路係既成巷道，為供寺眾、不特定農民及登山客與籐湖社區居民進出之道路，通行已數十年，有公用地役權存在。
且系爭道路非伊所鋪設云云。
查：①慈照寺係非法人之團體，已如上述。
而訴外人財團法人慈照文教基金會（下稱慈照文教基金會）係經南投縣政府87年9月16日八七投府教設字第131987號函許可設立，而於87年10月6日完成設立登記，並由訴外人王○○擔任董事，有法人登記證書影本在卷可憑（見原審卷第2宗第57、58頁）。
②附圖所示，編號000(1)面積138.82平方公尺，所坐落之系爭000地號土地為吳義鈴所有；
編號000-0(1)面積281.51平方公尺所坐落之系爭000-0地號土地為吳國揚、吳德明所共有，應有部分各為1/2；
編號000-0(1)面積52.59平方公尺、編號000-0(2)面積55.59平方公尺、編號000-0(3)面積25.84平方公尺、編號000-0(4)面積424.45平方公尺之4筆土地所坐落系爭000-0地號土地為吳清純所有；
編號000-0(1)面積58.09平方公尺之土地所坐落之系爭000-0地號為吳國揚所有；
編號000(1)面積172.49平方公尺之土地所坐落之系爭000地號係吳義馴、吳○○、吳○○所共有，應有部分各為1/4、1/4、1/2（嗣吳○○因分割繼承而取得吳○○之應有部分），有土地登記第一類謄本、重測前土地登記簿、地籍異動索引在卷可稽（見原審卷第1宗第56-61、186、187頁，第3宗第41-50、69-72、76-83、91-93、110、111、113-119、152、153、158-166、190頁），且為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。
③系爭巷道原經南投縣政府於87年8月17日認定為既有巷道，然經臺中高等行政法院103年度訴字第259號判決，依南投縣政府檢附林務局農林航空測量所73年6月7日拍攝有關系爭巷道周遭位置航空攝影資料即空照圖（見行政訴訟卷第1宗第148、149頁）、林務局農林航空測量所83年6月9日拍攝系爭巷道（以黃色標示）周遭位置之空照圖（見行政訴訟卷第1宗第160、161頁）、87年7月2日之空照圖（見行政訴訟卷第1宗第162、163頁），並對照該院於103年10月31日至現場勘驗結果（見行政訴訟卷第2宗第219-240頁勘驗筆錄及照片）及門牌初編之實際情形，認定系爭道路所在巷道顯於83年6月9日至87年7月2日期間，方由田埂成為約8米寬之巷道，在此之前，並無供公眾通行之情形，因而判決關於認定系爭土地為現有巷道之原處分應予撤銷，並經最高行政法院於104年8月21日以104年度判字第483號判決駁回南投縣政府之上訴而確定。
顯然慈照寺辯稱系爭道路為既成巷道，供寺眾、不特定農民及登山客與籐湖社區居民進出之道路，通行已數十年，有公用地役權存在云云，尚無足採。
④王○○乃慈照寺第一任代表人，而慈照寺所提出之土地使用同意書均係於84年8月9-11日取得，而同意書並明確指明「為慈照寺8米道路工程用地」（見原審卷第1宗第128-131頁）。
又林○○之土地捐贈同意書及王重人之房屋捐贈同意書均記載捐贈予慈照寺、土地及房屋永久屬於慈照寺所有（見原審卷第1宗第244、245頁）。
則系爭道路固係於84、85年間由王○○指示興建為8公尺寬之巷道，但王○○既早於慈照寺向主管機關登記前即已以慈照寺為名取得同意書，自應認王○○係為後成立之慈照寺取得同意書並為慈照寺興建系爭巷道。
慈照寺早已有名稱、財產、代表人，而為非法人團體，尚不得因慈照寺於96年10月24日始經南投縣政府核發寺廟登記表及登記證，而認慈照寺係於96年間始成立，並進而否定慈照寺於84、85年間鋪設系爭道路之事實。
是上訴人主張系爭道路係慈照寺興建等語，應堪信為真實。
⑶上訴人主張：慈照寺無權占有系爭土地等語，為慈照寺所否認，並辯稱：伊於系爭巷道拓寬前，已取得各土地所有權人之同意，伊非無權占用系爭土地。
系爭道路另有電信及電力管線經過，該路面的柏油已經電信公司及電力公司重新鋪設，並非伊所鋪設，伊無拆除電信公司及電力公司為保護管線安全所鋪設的柏油路面之權限云云。
查：①訴外人吳○○以吳義馴代理人名義所簽立之土地同意書（見原審卷第1宗第128頁），已載明「一、分支道路若需開闢應由必經道路全部土地所有權人及使用人之同意（但提供人不在此限）」，係因吳義馴僅為系爭000地號土地之分別共有人，顯未經全體共有人之同意。
又慈照寺未能舉證證明吳○○係有權代理吳義馴，該土地使用同意書亦不足以作為慈照寺占用系爭000土地之合法權源。
②吳其總（吳國揚之父）並非系爭土地之所有人，且吳國揚亦僅係系爭000-0地號土地之共有人之一，吳其總所立之同意書（見原審卷第1宗第131頁），自不足以作為慈照寺占用系爭000-0土地之合法權源。
又吳其總係以其名義出具同意書，並非以吳國揚之代理人身分所為，慈照寺未能舉證證明吳其總係有權代理吳國揚，該土地使用同意書亦不足以作為慈照寺占用系爭000-0土地之合法權源。
③吳義鈴於82年11月18日即為系爭土地之所有權人，吳○○於84年8月9日簽立同意書並不能拘束吳義鈴，自難認慈照寺占有系爭000號土地有合法權源。
④至於系爭000-0號土地分割前為454地號，吳清純與王○○簽立土地使用同意書（見原審卷第1宗第145頁），而王○○係慈照寺之代表人，係為慈照寺開闢系爭道路，已如上述，則王○○亦應係為慈照寺與吳清純達成協議。
而該同意書上係由吳清純簽名並按捺指印，兩造雖於另案就水源之使用有所爭議，但吳清純確有同意慈照寺占有使用系爭000-0號土地開闢系爭道路，應屬無訛。
又吳清純係親自表示同意使用系爭土地，自無適用民法第171條規定撤回之餘地，吳清純此部分主張，並無足採。
⑤綜上，慈照寺辯稱有權占有系爭000-0號土地等語，應堪信為真實；
其餘所辯，並無足採。
⑷慈照寺辯稱：系爭道路另有電信及電力管線經過，該路面的柏油已經電信公司及電力公司重新鋪設，並非伊所鋪設，伊無拆除電信公司及電力公司為保護管線安全所鋪設的柏油路面之權限云云。
查：系爭道路縱有電信及電力管線經過，而於鋪設管線後，電信公司及電力公司需修復路面，但不影響系爭道路仍係慈照寺所設置之事實，慈照寺非無拆除柏油路面之權限，慈照寺此部分所辯，並無足採。
至於電信及電力管線之拆除或移置，並非本件審判之範圍，附此敘明。
⑸系爭000-0、000地號土地分別為吳國揚、吳義馴與其他共有人所共有，依民法第821條規定，吳國揚、吳義馴自得為全體共有人之利益提起回復共有物之請求。
⑹綜上所述，系爭道路係由慈照寺所興建，慈照寺且係無權占有系爭000、000-0、000-0、000地號土地如附圖000(1)、000-0(1)、000-0(1)、000(1)部分土地，上訴人吳義鈴、吳國揚、吳義馴依民法第767條規定，請求慈照寺將上開如附圖000(1)、000-0(1)、000-0(1)、000(1)部分土地上之系爭道路移除並將系爭000(1)土地返還吳義鈴、將000-0土地返還吳國揚及其全體共有人、將000-0(1)土地返還吳國揚、將000(1)土地返還吳義馴及其全體共有人，為有理由，應予准許。
另慈照寺係有權占有系爭000-0(1)、000-0(2)、000-0(3)、000-0(4)土地，上訴人吳清純請求慈照寺將如附圖000-0(1)、000-0(2)、000-0(3)、000-0(4)土地上之系爭道路移除並將返還000-0(1)、000-0(2)、000-0(3)、000-0(4)土地，為無理由，應予駁回。
上訴人吳清純敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人吳義鈴、吳國揚、吳義馴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（上訴後，已撤回假執行之聲請）。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人吳清純敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，吳清純上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人吳義鈴、吳國揚、吳義馴之上訴為有理由，上訴人吳清純之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
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