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臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上字第7號
上 訴 人 葉耀友
被上訴人 群晟開發實業有限公司
法定代理人 凃世杰
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國105年11月24日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第100號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）均由上訴人負擔。
事實及理由甲、程序方面按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之，但請求基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第l項規定自明。
本件上訴人於原審起訴時原聲明求為判決：⒈確認兩造間之僱傭關係存在。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）91,467元。
⒊被上訴人應提繳7,066元至上訴人之勞工退休金個人專戶。
原審判決後上訴人上訴本院，追加請求，其上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉確認兩造間之僱傭關係存在。
⒊被上訴人應給付上訴人91,467元。
⒋被上訴人應自民國105年8月1日起至恢復上班日止，每月給付24,500元予上訴人（見本院卷第36頁背面）。
核其請求基礎事實應屬同一，且係擴張應受判決事項之聲明，被上訴人雖為反對追加之訴之意思表示，亦應予准許。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠緣伊自104年12月28日起受僱於被上訴人公司，擔任停車場管理員之工作，並簽署由被上訴人所提供之勞動契約，雙方約定採月薪制，每月薪資24,500元，月休8日，每星期六、日、一均需出勤，其他日期即可輪流排休，每日上午9點上班，下午7點下班，12點至1點間為休息時間；
伊於任職期間，均盡心盡力為被上訴人服勞務，被上訴人亦從未表示伊有何工作上之缺失。
嗣伊於105年3月2日發生車禍，為休養或治療，於105年3月份陸續依法向被上訴人請休數日病假。
惟被上訴人負責人凃世杰或基此即無預警地於105年3月28日通知伊，工作至105年4月15日後，予以解僱，並逕自給付伊資遣費。
伊向臺中市政府勞工局提出勞資爭議調解之申請，均告調解不成立。
被上訴人終止勞動契約之意思表示為不合法，兩造間之僱傭關係繼續存在。
伊自得依民法第487條前段規定，請求確認僱傭關係存在，及被上訴人繼續給付薪資報酬等語。
㈡對被上訴人抗辯之陳述： ⒈凃世杰係無預警地於105年3月28日通知伊工作至105年4月 15日後，予以解僱；
嗣再於105年4月2日改為要求伊自105 年4月9日起離職（105年4月8日上訴人請假）；
被上訴人對 伊所為終止勞動契約之意思表示，至少已難認符合解僱之 「最後手段性原則」。
伊係104年12月28日到職，縱以試用 期3個月計算，工作至105年3月27日止，試用期即已屆滿， 衡以被上訴人最初係遲於105年3月28日方對上訴人「預告 」工作至105年4月15日止即終止兩造勞動契約之意思表示 ，則被上訴人對上訴人為終止勞動契約意思表示之日期， 顯已逾期上開「試用期間」，被上訴人非依勞動基準法（ 下稱勞基法）規定，不得終止兩造間之勞動契約。
⒉被上訴人復辯稱「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」為由，終止兩造間勞動契約。
然查：⑴伊從未帶枕頭上班，此部分指述，要屬子虛烏有；
且上開行為亦明顯無關乎伊工作表現。
⑵伊於上班日均會從事停車場除草及清掃落葉之工作，惟雜草或落葉，均會不定時生長並隨時發生，實屬一般人所可輕易想見，被上訴人並未就此等工作提出何等具體之工作標準，顯違誠信，亦不足採。
⑶伊係依被上訴人指示自行安排時間將所收款項匯至被上訴人公司帳戶，被上訴人從未具體要求伊必需於隔日即將當日之停車費收入匯至公司，被上訴人此部分指控，實屬虛偽。
⑷伊於105年3月2日發生車禍之第一時間，即向被上訴人公司稟明，事後亦均依被上訴人公司指示請假，有伊與被上訴人公司聯繫之手機對話記錄可證。
⑸伊向臺中市政府勞工局提出檢舉，並向臺灣臺中地方法院檢察署對被上訴人公司負責人提出偽造文書罪刑事告訴部分，固均屬事實，惟均係發生於被上訴人對伊為終止勞動契約之意思表示後，被上訴人自不得倒果為因，反將此做為於105年3月28日或105年4月2日終止與上訴人間勞動契約之事由。
被上訴人未給付相當期間輔導改善下，即逕予終止兩造間勞動契約，亦難認符合解僱之最後手段性原則。
⒊雇主不得臨訟再於事後變更勞動契約之終止事由。
本件被上訴人於終止與伊間勞動契約後，乃依法給付伊資遣費，要為被上訴人所不爭執，顯見被上訴人對伊為終止勞動契約意思表示時，並非係依據上開勞動基準法第12條第1款之規定為之，要屬明確，否則被上訴人當無庸給伊資遣費。
⒋被上訴人係與伊約定月休8日，每星期六、日、一均需出勤，其他日期方可輪流排休，超過法定每日正常8小時工作時間，則依法被上訴人需給付「加班費」予伊。
即依兩造原勞動契約約定，伊之勞動條件建立在每月固定加班下，伊基此每月得受領薪資，亦當然固定包括「加班費」在內。
倘兩造間僱傭關係仍繼續存在，伊在上開原勞動契約勞動條件下，即得要求被上訴人仍按月給付上訴人24,500元薪資。
㈢聲明： ⒈確認兩造間之僱傭關係存在。
⒉被上訴人應給付上訴人91,467元。
⒊被上訴人應提繳7,066元至上訴人之勞工退休金個人專戶（ 上訴於本院後未再聲明不服）。
㈣於本院追加請求：上訴聲明： ⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉確認兩造間之僱傭關係存在。
⒊被上訴人應給付上訴人91,467元。
⒋被上訴人應自105年8月1日起至恢復上班日止，每月給付 24,500元予上訴人。
二、被上訴人則以：㈠上訴人於104年12月28日起任職於被上訴人公司，試用期間為三個月，上訴人於試用期滿未通過考核者，被上訴人自得終止僱傭關係。
上訴人於被上訴人所經營之方舟停車場擔任管理員，詎上訴人於該停車場之工作表現不佳，除於票亭公務櫃內放置午睡枕、牙刷等與工作無關之物品外（公司規定櫃內只能放置使用後發票），均發現上訴人未依照其指示確實清除停車場之雜草，及掃除落葉以維護環境整潔，凃世杰屢次提醒上訴人須注意停車場環境之整理，並將個人物品移出公務櫃，但上訴人並未遵行，顯係故意怠忽工作。
再者，上訴人對於當日所收取停車費收入，應於翌日匯至被上訴人公司帳戶（如翌日為休假日，應於休假結束上班日匯款），但常有遲遲匯款項之情事，經上訴人主管黃寶儀一再提醒其應注意改進，上訴人仍然有遲延匯款等情，並有曠職騎乘機車外出致發生車禍情事。
上訴人係曠職發生車禍，並非職業災害，且事後復隱匿不報，因傷請假卻不辦理請假手續，上訴人有失誠實又不願服從被上訴人公司管理，顯不適任該工作甚明。
另有誣指凃世杰涉犯偽造文書罪嫌，僱主於試用期滿30日內得予以考核不合核，確不能勝任工作為由，終止勞動契約。
㈡被上訴人確有要求上訴人停車費須於翌日匯款，上訴人稱被上訴人未要求將當日收取之停車費於翌日匯入公司帳戶，或指示上訴人自行安排時間將款項匯入即可云云，與規定不合，並非真實。
上訴人於在職期間不願配合被上訴人公司規定，更隱匿曠職事實，有失誠實在先，又不服從被上訴人公司管理，確有不適任工作之情。
請求駁回上訴人之訴。
四、原審判決除被上訴人應提繳2,530元勞工退休基金於上訴人個人專戶，並得假執行外，其餘上訴人之訴及假執行聲請均駁回。
上訴人不服，提起上訴及追加之訴。
其上訴聲明如前所述。
被上訴人答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
兩造補充陳述略以：⑴上訴人部分：上訴人沒有工作態度不佳及品行不良，被上訴人卻用清潔不佳等芝麻小事等來解僱上訴人，不符勞基法規定。
勞動部要檢查被上訴人公司帳冊，被上訴人不讓其檢查，致被裁罰，有勞動部函可稽，本件被上訴人開除上訴人沒有正當性等語。
⑵被上訴人部分：營業場所所收金錢上訴人未依規定時間回存公司，亦未依規定手續請假及補提證明，確有不能勝任工作情形，兩造間已喪失信任關係等語。
五、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：⒈上訴人自104年12月28日起受僱於被上訴人，擔任停車場管理員之工作；
嗣被上訴人先於105年3月28日通知上訴人工作至105年4月15日後，予以解僱；
惟於105年4月2日被上訴人又通知上訴人改自105年4月9日起離職，被上訴人並逕自給付上訴人資遣費。
⒉上訴人曾於105年3月2日11時59分，在臺中市西區林森路近忠仁街口與訴外人陳瑞良發生車禍。
⒊被上訴人在105年4月25日勞資爭議調解時，其主張之事由為：勞方任職時有簽立服務自願書，有告知勞方公司有3個月試用期，105年3月28日有告知勞方不適任，並於105年3月29日通報勞工局。
⒋上訴人曾於105年4月8日申請勞資爭議調解，並以原證六之存證信函寄予被上訴人。
⒌兩造約定之勞務給付內容，其中每日中午12點至1點為休息時間。
㈡兩造爭執之事項：⒈被上訴人主張上訴人於試用期間考核不合格，及依勞基法第11條第1項第5款終止契約之主張，有無理由？⒉被上訴人於105年7月26日所提民事答辯㈠狀中，又援引勞基法第12條第1項第1款規定，終止兩造間之勞動契約，有無理由？⒊上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，有無理由？⒋如兩造僱傭關係存在，上訴人請求被上訴人給付未付之工資有無理由？
六、得心證之理由：㈠按勞雇間關於試用期間之約定，其法律上性質，學說上有所謂預約說、停止條件說、解除條件說或附保留終止權契約說等不同見解，本院認為本件試用期間約定，應屬附保留終止權之約定。
按我國勞基法中雖未對試用期間或試用契約設有規範，然因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合僱傭，因此，事業單位有必要與新進員工約定試用期間，以保障企業之利益。
是以，約定有試用期間之勞動契約，乃謂雇主藉由評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結正式勞動契約與否之約定。
試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，既係僱用人用以評價受僱人之職務適合性及能力，作為是否於期滿後締結僱傭契約之考量，僱用人於試用期間屆滿後未立即考核，是否不得再為考核及終止契約，應以僱用人行使其考核及終止權之期間是否相當為斷。
參以勞基法第12條第4款有關違反勞動契約或工作規則，情節重大者，僱主得不經預告終止契約之規定，其終止權之行使，以僱主自知悉其情形之日起30日內為行使期間。
本件被上訴人於上訴人試用期間屆滿，其終止權之行使類推適用上開規定之30日內行使，即屬相當（最高法院93年度台上字第74號判決參照）。
㈡上訴人於104年12月28日起至被上訴人公司擔任停車場管理員，試用期間為3個月，此為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之服務自願書在卷可稽（見原審卷第44頁），堪予認定。
前開不爭執事項⒊上訴人自承有受告知試用期，105年3月28日有告知勞方即上訴人不適任，並於105年3月29日通報勞工局。
而勞工之能力、特質，雇主在3個月內觀察判斷，尚屬合理，兩造試用期間約定為3個月，亦不致使勞工長期暴露在隨時遭終止勞動契約之不安定狀態，並未逾越必要程度。
故兩造約定試用期間3個月，應屬合理期間。
上訴人尚未被被上訴人正式任用時，不因被上訴人逾試用期間期不久，告知上訴人試用不合格而須於105年4月9日離職，而謂被上訴人不得終止勞動契約或終止不合法，是上訴人此部分之抗辯亦不可採。
被上訴人主張：上訴人於試用期間有於票亭公務櫃內放置午睡枕、牙刷等私人物品、未依指示確實清除停車場之雜草及掃除落葉；
當日所收取之停車費收入，未依公司規定於翌日匯至公司帳戶而遲延匯款；
嗣上訴人於105年3月2日午休時間前即曠職外出，並於同日上午11時59分發生車禍等情，業據證人即被上訴人法定代理人涂世杰於原審結證無訛（見原審卷第130至132頁）。
核與證人黃寶儀於原審證稱伊發現上訴人收的款項晚匯，曾再次提醒上訴人要按照公司的規定做等語（見原審卷第147至148頁）。
被上訴人依上開事由認上訴人未具備勝任工作之能力，揆諸前開說明，雇主自得於試用期間屆滿時終止本件勞動契約，並無逾越合理性，亦無權利濫用可言。
本件為訂有試用期間之勞動契約，試用期間為3個月，由勞雇雙方斟酌是否繼續勞動契約，自得隨時終止勞動契約，且被上訴人解僱，並無權利濫用，已如前述，自無「解雇之最後手段性原則」及「懲戒相當性原則」之適用，從而被上訴人終止本件勞動契約，並無不合。
本件被上訴人無論係於105年3月28日或105年4月9日為終止勞動契約之意思表示，均未逾試用期滿後30日之相當期間，被上訴人終止僱傭契約，亦無不當。
㈢按試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，極具主觀性及雇主與受僱人間之信任度。
故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，則被上訴人於上訴人試用期間內，依其審查上訴人之工作之態度、操守、品行、能力結果，既認上訴人不具備擔任被上訴人員工之適格，即得以試用期間考核不合格為由，終止兩造僱傭關係，並無須就是否具備勞基法上開法定終止事由舉證證明。
兩造勞動契約既已合法終止，則雙方僱傭關係即不存在，上訴人確認兩造間僱傭關係存在，並請求被上訴人給付105年4月9日以後之薪資，為無理由，應予駁回。
至上訴人請求傳訊證人證明試用期間，其工作態度良好，因事實明確，核無必要。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人終止勞動契約不合法，為不足採，被上訴人抗辯上訴人於試用期滿經考核不合格為由而終止契約為合法，尚屬可信。
是則上訴人執此主張兩造僱傭契約仍存在，被上訴人應給付薪資等云云，自屬無據。
從而，上訴人主張本於僱傭契約及勞基法等規定，請求確認僱傭關係存在及給付薪資為無理由，其追加給付薪資之訴部分，亦無理由，不應准許，均應駁回。
原審此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，經本院逐一審酌，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
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