臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,上,36,20170531,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上字第36號
上 訴 人 張仁宗
訴訟代理人 張黃圓
張俊傑
上 訴 人 張仁道
訴訟代理人 張辰彬
上 列 二人
訴訟代理人 吳俊儒律師
被 上 訴人 祭祀公業張笨
法定代理人 張永城
訴訟代理人 劉嘉堯律師
上列當事人間確認派下權存在事件，上訴人對於民國105年11月30日臺灣彰化地方法院105年度訴字第685號第一審判決提起上訴，經本院於106年5月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

確認上訴人張仁宗、張仁道對被上訴人祭祀公業張笨之派下權存在。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊等係被上訴人之派下子孫，此由張木舜手寫之被上訴人系統表，及歷任祖先牌位整理之資料、歷任祖先牌位照片等即可證之。

且伊等父親曾說伊等曾祖父張朝枝為祭祀公業張江義之管理人，亦為被上訴人之設立人。

伊等家族自張朝枝時起即世居於彰化縣○○鄉○○○段000地號土地（重測前為○○○段000地號，下稱系爭土地）上之三合院，已逾百年之久，當時正房部分除設立祖先公廳外，係由張朝枝居住，嗣傳於伊等兄弟，而左廂房現尚由張春常（即張肉之子孫）遺孀居住，益徵系爭土地係張朝枝、張肉、張胚、張水池、張心婦等同輩之堂兄弟間於分割家產時，抽出部分遺產共同設立，張朝枝與張胚、張水池、張心婦同為被上訴人之設立人。

至被上訴人雖主張張國樑曾聽聞其祖父張分明述說被上訴人係由張胚、張水池、張心婦三人所設立云云，惟張國樑於民國73年9月18日向彰化縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）申報之選任書記載，張分明於民國前7年即已過世，而張國樑於19年1月始出生，如何能聽聞張分明講述設立之經過；

縱認張國樑於張分明過世時已成年，然張國樑就其祖父過世時間之考證已有誤謬，更遑論百年前之被上訴人設立過程，因此，自難認其所述為真實。

又被上訴人主張劉丁賜於另案證稱伊詢問同鄉之人有關被上訴人為何人設立乙事之結果與張國樑所述相同云云，惟劉丁賜係受張國樑所託辦理相關事宜，且其作證時距受託當時已達10年之久，其記憶是否正確，亦非無疑，況其所詢問之人張江春為派下員張以之妻，自難做出相反之陳述，而張春常則已斷然否認上情，再者，何謂同鄉之人，亦非明確，是其所述亦不足採。

因此，張朝枝既為被上訴人之設立人，而伊等為張朝枝子孫，對於被上訴人自享有派下權。

惟被上訴人前向○○鄉公所申報派下員時，竟未將伊等列為派下員，且否認伊等有派下權。

爰起訴聲明求為確認上訴人對於被上訴人之派下權存在之判決。

經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明求為判決：如主文所示。

二、被上訴人則以：㈠上訴人提出張木舜製作之系統表，主張渠等為伊之派下云云。

惟渠等既自承未詢問過張木舜本人，且張木舜因身體狀況不佳未能到庭作證，則該系統表是否真實，已非無疑，況享祀人之後代本即非全部必為祭祀公業之設立人，縱該系統表真為張木舜所製造，亦無法以此遽認伊之設立人為何。

且伊之管理人從張水池到張分明、張國樑，均為張然之後代，與張曲成一房無涉。

縱同一人曾擔任二個祭祀公業之管理人，惟二個祭祀公業之設立人、祀產均不相同時，亦不得謂祭祀公業張江義及伊之派下員同一，而認張曲成之後代必為伊之設立人。

㈡祭祀公業祀產遭非派下員之人占有使用之情形所在多有，難謂上訴人家族常期居住於系爭土地上之三合院，即可推論渠等必為伊之派下員。

且縱認伊之設立係採鬮分字公業方式，亦與派下員資格認定無涉，蓋並非享祀人之後裔均得享有派下權，僅有設立人之後裔方得享有，且該家產當初係由誰出資購入？分割後歸誰所有？亦均無的論，殊無以設立方式逕為派下員身分認定依據之理。

㈢劉丁賜於另案證稱：「張國樑向其表示設立人為張胚、張水池、張心婦三人，而張國樑係據其祖父張分明（即時任祭祀公業張笨之管理人）告知，伊嗣後再詢問張江春（張以之妻，張以係張心婦之子）、張春常及同鄉之人，有關該公業設立人係屬何人，查證結果大致相同，乃據以編寫祭祀公業張笨之系統表。」

等語，業經該案一、二審認定明確，且張分明於42年死亡時71歲，當時其孫張國樑已23歲，是張國樑曾聽張分明陳述關於被上訴人設立之相關事宜，自有可能，因此證人劉丁賜之證詞，顯非虛罔，當足採信等語，資為抗辯。

答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭執事項

(一)彰化縣○○鄉○○○段000○000地號土地登記為被上訴人之公業財產。

依土地台帳、日據時代及舊式土地謄本所載，日據時代明治42年（即清朝宣統1年、民前3年）保存登記為被上訴人所有，管理人登記為張水池，大正12年（即民國12年）變更登記管理人為張分明（民前29年3月17日生、民國42年4月9日死亡），73年9月20日改選張國樑（民國00年0月0日生）為管理人，73年11月2日變更登記管理人為張國樑。

(二)張笨為兩造祖先（第13世），張笨之子為張然、張曲成（第14世），戶籍登記張然之子為張水池、張肉（第15世），祖先牌位有記載張胚為張然之子，張分明為張胚之子（第16世），張國樑為張分明之孫（第18世）。

張曲成之子為張條、張朝枝（第15世），上訴人張仁宗、張仁道為張朝枝之後代子孫（第18世）。

(三)被上訴人管理人張國樑於73年間向○○鄉公所申報「祭祀公業張笨」為張胚、張心婦、張水池所設立，申報派下員名冊、系統表並選任變更管理人為張國樑，經○○鄉公所准予公告於○○村辦公處所及登報連續三日，○○村於73年6月27日將公告張貼於該村公告牌（此有原審向○○鄉公所調取之被上訴人申報派下員證明之所有資料在卷可稽）。

公告期間上訴人並未提出異議。

(四)張朝枝曾擔任另一祭祀公業張江義之管理人，73年10月2日該公業變更登記管理人為張國樑。

四、本件爭點上訴人張仁宗、張仁道對於被上訴人祭祀公業張笨之派下權是否存在？

五、本院得心證之理由

(一) 按祭祀公業條例第4條第1項明文規定：「本條例施行前已 存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。

無規約或規約未 規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」

次 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

稽諸台灣地區之祭 祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙 久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時 倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公 業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分 之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生 不公平之結果。

故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要 非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟 酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提 出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高 法院97年度台上字第313號判決意旨參照）。

(二)關於享祀人張笨子孫關連性之分析：⒈本件被上訴人祭祀公業張笨成立之時間，相較於臺灣社會所存在之祭祀公業成立之時間，並非久遠，然卻未見上訴人一方具體提出設立過程之憑據，僅於73年間向彰化縣○○鄉公所申報派下員時，始臨時由申報人張國樑委託證人劉丁賜編寫「祭祀公業張笨之系統表」，並由申報人張國樑等人於72年7月27日具名書立「祭祀公業張笨管理暨規約」（見原卷第48頁、第49頁、第51頁，第114頁，及原法院向○○鄉公所調取之外放卷，下稱「外放卷」）；

此外，並無其他關於設立過程、設立人等具體資料可供憑證。

⒉且依兩造所不爭執之關於張笨以降之子孫系統表（見原卷第7頁），衡以一般人於出資成立祭祀公業過程之排他性，可見被上訴人祭祀公業張笨之設立人，苟如被上訴人一方所言，僅由張胚（15世）、張水池（15世）、張心婦（16世）3人所設立，然3人並非同一輩分，若要祭祀3人之共同祖先，往上推至第14世祖先張然為祭祀公業名稱即可，尤其，張國樑所具名於72年7月27日書立之「祭祀公業沿革」（見外放卷）既稱「祭祀張笨公及歷代祖先費用」，自無另以張然（14代）、張曲成（14世）之父張笨（13代）為祭祀公業名稱之必要；

況且，被上訴人一方陳報主管機關之上開「祭祀公業張笨之系統表」卻逕以「張笨（13世）」為首，其下即為張胚、張水池、張心婦3人（見原審卷第51頁），別無14世祖先名諱之記載，已與一般詳述享祀人與設立人間之血脈系統有異，可見上開系統表之製作人僅是為申報派下員證明而臨時製作，容有私心自用之利害權衡，自不能輕信。

⒊反之，張笨為張胚、張水池、張心婦3人祖先張然，及上訴人之祖先張曲成（14代）之共同祖先，已見不能逕予排除上訴人與享祀人張笨間之血脈關連性。

⒋又張笨之上已另有「祭祀公業張江義（10世）」，且 「祭祀公業張江義」、「祭祀公業張笨」之祭祀地點，於73年間申報時，同為彰化縣○○鄉○○村○○路0段00巷00號（見原卷第26頁、第48頁），故從被上訴人祭祀公業張笨成立之名稱及享祀人（祭祀對象）張笨（13代）同為上訴人之祖先，而非僅為與被上訴人所稱出資成立之人張胚、張水池、張心婦3人共同較近之祖先張然（14代），可認上訴人一方所主張係由張笨之後代共同設立之緣由，較為可信。

(三)關於被上訴人祭祀公業張笨成立之財產來源分析：⒈被上訴人並不能舉證證明係由張胚、張水池、張心婦3人出資，僅以「祭祀公業沿革」載稱「由張胚、張水池、張心婦等參人共同集資」（見「外放卷」），核其所載之文義，與同為申報人之張國樑關於「祭祀公業張江義」之成立資金來源，亦以「祭祀公業張江義沿革」載明係由張胚等12人共同集資購買土地（見原卷第25頁）相同，已見其均屬於申報時才書寫，並未有具體事證說明如何出資。

⒉反之，上訴人主張係以由張笨之後人以自祭祀張笨之祖先即「祭祀公業張江義」（第10世）所分得財產，即由祖產提析部分，作為祭祀張笨而成立祭祀公業張笨之祀產，經核與兩造所不爭執張笨子孫所稱公廳坐落之土地即門牌○○鄉○○村○○路0段00巷00號之基地，與其前經析分之魚池地產權等關連性相符，亦較被上訴人未能證明財產來源為可信。

(四)原審據以判決上訴人勝訴之證據憑信性容有可疑：⒈關於彰化縣○○鄉公73年間關於祭祀公業張笨伸報派下員之公告部分：證人即當時○○鄉○○村之村長楊沛於106年4月11日到庭證稱，當時該村並未設有公告欄，並稱系爭○○村於73年6月27日將公告張貼於該村公告牌之公文並非由其函覆公所，且公文當時通案均由村幹事一人決行等語（見本院卷第58頁以下），揆以證人與兩造間並無利害衝突之事證，與兩造均有同村鄉鄰之誼，亦無偏袒一方而甘冒偽證罪處罰之必要，可認其能持平而為證言，且其所述之證言，均為自身經驗，應屬可採信。

此外，上訴人亦已陳明其並未見到所謂公告，自不能逕以其未能於公告期間提出異議，遽予否定其派下員資格。

⒉訴外人張國樑為張胚一脈之子孫，且其主導祭祀公業張笨管理人張國樑於73年間向彰化縣○○鄉公所申報「祭祀公業張笨」為張胚、張心婦、張水池所設立，申報派下員名冊、系統表並選任變更管理人為張國樑等過程，已有排除上訴人一方為派下員之事實，足徵其與上訴人間有嚴重之利害衝突。

訴外人張國樑復為73年間委託劉丁賜辦理祭祀公業張笨派下員相關手續之人及相關資料提供者，則證人劉丁賜於原審法院83年度員簡字第23號確認祭祀公業派下權事件到庭所證稱係張國樑向其表示設立人為張胚、張水池、張心婦3人云云，亦僅是異口重複張國樑片面之言，復無其他佐證，已難認其證言可信。

劉丁賜所稱詢問張江春（張以之妻，張以係張心婦之子）、張春常及同鄉之人云云，並無張曲成之血脈子孫，再參以劉丁賜所製作上開「祭祀公業張笨之系統表」逕以「張笨（13世）」為首，其下即為張胚、張水池、張心婦3人（見原審卷第51頁），別無14世祖先名諱之記載，已與一般祖譜系統表有異，已如前述，亦足徵證人劉丁賜之證言顯有偏頗疑慮，不能遽信。

⒊況且，證人楊沛更證稱不曾聽說過訴外人張國樑所稱祭祀公業張笨為張胚、張心婦、張水池所設立之事實（見本院卷第58頁），佐以楊沛曾任村長，民國18年間出生，可謂祭祀公業張笨所在地○○鄉○○村之耆老，卻不曾聽過被上訴人一方所片面主張之設立過程，適足佐證證人劉丁賜所謂查證後之證言云云與事實不合。

⒋承上，原法院83年度員簡字第23號民事判決所引上開有偏頗疑慮之證言，自不能據為本件認定事實之憑據。

(五)此外，自原審以來，上訴人一方已就其世居位置及與被上訴人一方其他派下員間之互動等事實，詳為說明其關連性與憑據，而被上訴人亦未能否認其事實，適足以佐證上訴人與被上訴人及其他派下員間，就被上訴人之歷年來之祭祀及祀產之使用等主客觀互動情形，向來即有密切關連性，且平和而無衝突，應可因此推論上訴人關於其為被上訴人派下員之主張應與事實相符。

六、綜上所述，被上訴人用以抗辯否定上訴人主張其2人係被上訴人之派下子孫之陳述與依據，均不足採；

反之，依民事證據優勢之判斷原則而言，應認上訴人張仁宗、張仁道主張其2人係被上訴人之派下子孫，為可採信。

則上訴人請求確認上訴人2人對被上訴人之派下權存在，於法有據，應予准許。

從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條，第78條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 許石慶
法 官 黃玉清
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳志德

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日