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臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第440號
上 訴 人 王保齡
訴訟代理人 洪嘉鴻律師
複 代理人 梁家昊律師
被 上訴人 陳金龍
訴訟代理人 何立斌律師
受告知訴訟
人 李秀美
上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國106年8月8日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2189號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於民國107年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人先位變更之訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新臺幣(下同)8萬5,152元，及其中6萬3,678元，自民國106年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上訴人其餘追加備位之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔13%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第4款定有明文。
又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；
第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。
本件上訴人原依所有物返還請求權之規定請求被上訴人將門牌號碼臺中市○區○○00街000號房屋(下稱系爭房屋)騰空交還上訴人。
嗣因系爭房屋已移轉由上訴人及訴外人李秀美(即被上訴人配偶)共有，故變更聲明為請求被上訴人將系爭房屋騰空返還上訴人及全體共有人，經核與上開規定相符，應准其為訴之變更。
二、另按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
本件上訴人在原審依所有物返還請求權之規定，請求被上訴人遷讓房屋，嗣上訴後，另追加依不當得利之規定，備位請求相當於租金之損害賠償，經核其追加請求之基礎事實均係被上訴人占有使用系爭房屋所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，亦應予准許其為訴之追加。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠系爭房屋原為李秀美(即被上訴人配偶)及其女兒李○(原名陳○○）所有，應有部分各3分之2及3分之1。
上訴人於民國105年5月間以新臺幣(下同)1,200萬元購買，並於105年6月8日辦畢所有權移轉登記。
上訴人為繳付買賣價金，除以系爭房屋向合作金庫銀行抵押貸款800萬元，並將貸得款項匯予李秀美外，其餘400萬元則以現金或李秀美原積欠上訴人之債務抵償，以此方式完成價金之支付，雙方並非通謀虛偽買賣。
㈡上訴人與李秀美間就系爭房屋應有部分2/3之買賣，雖經法院認定侵害被上訴人對李秀美將來之剩餘財產分配請求權而予以撤銷。
惟上訴人仍合法自李○買受系爭房屋1/3之應有部分，而與李秀美成為系爭房屋之共有人。
㈢被上訴人固辯稱其占用系爭房屋係因為與李秀美仍有婚姻關係，且共同在系爭房屋經營桓基音響工業股份有限公司(下稱桓基公司)，有使用借貸之關係，故仍有合法占有之權源。
然被上訴人與李秀美於101年5月4日即曾協議離婚，之後二人即分居，自不可能再共同經營事業，故原先為履行同居義務及共同經營桓基公司等原因而使用系爭房屋之目的已不存在。
又李秀美於103年間曾訴請被上訴人遷讓房屋(臺中地院103年度訴字第1902號)，該案雖以被上訴人基於對系爭房屋共有人李○親權之行使，得占有使用系爭房屋，而判決李秀美敗訴，然李○既已將應有部分出售予上訴人，被上訴人自不得再以同一理由占有使用系爭房屋。
故被上訴人確實已無合法占有系爭房屋之權源。
則上訴人於合法買受系爭房屋後，請求被上訴人遷讓返還，並非權利濫用。
㈣若認上訴人請求遷讓房屋無理由，惟被上訴人占有使用系爭房屋仍為不當得利。
且被上訴人自105年6月8日上訴人取得所有權後，占有系爭房屋已近一年半，從未支付代價予上訴人，難認其於判決確定後會給付代價，上訴人當有預為請求之必要。
爰備位請求被上訴人自105年6月8日起至108年2月7日止，共計32個月，按每月2萬元計算，合計64萬元之相當於租金之不當得利。
㈤爰依民法第767條之規定，求為命：被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓與上訴人；
並願供擔保，請准宣告假執行。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣於本院變更聲明並追加備位聲明：㈠先位聲明：被上訴人應將系爭房屋騰空遷讓與上訴人及全體共有人。
㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人64萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人與李秀美於77年12月15日結婚，系爭房屋於92年6月5日以拍賣為原因登記為李秀美所有，其後即由被上訴人與李秀美共同居住，並以之作為被上訴人經營桓基公司（負責人為被上訴人、李秀美負責管理財務）營業之用。
是被上訴人基於夫妻婚姻同居及共同經營桓基公司之故，就系爭房屋與李秀美間有無償使用借貸契約存在。
㈡嗣被上訴人與李秀美感情不睦，李秀美於102年8月底離家出走，拒不履行同居義務，且在外與上訴人同居，並於102年11月26日以贈與為原因，將系爭房屋之應有部分3分之1移轉登記予被上訴人與李秀美之婚生女兒李○，變成李秀美、李○共有。
因李秀美執意將被上訴人逐離系爭房屋，竟於103年間訴請被上訴人遷離未果後，與李○共同於105年6月8日將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予上訴人，再由上訴人提起本件遷讓房屋訴訟，同時李秀美也對被上訴人訴請離婚。
㈢李秀美及李○於105年6月8日將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予上訴人，其買賣之債權行為及物權移轉登記行為應係通謀虛偽意思表示而無效，上訴人並未取得系爭房屋所有權：⒈上訴人於買賣時，知悉被上訴人住在裡面，也知道被上訴人是李秀美的先生，故上訴人僅係配合遂行李秀美的意志，難認確有買賣系爭房屋及交付價金之真意。
⒉上訴人於105年6月14日將自合作金庫銀行永安分行借貸之800萬元匯入李秀美台中地區農會0000000000000號帳戶後，李秀美自105年6月14日起至同年7月5日間，分別多次以「現金提款」方式將款項提領一空，惟李秀美非無其他金融機構帳戶可資利用，一味以現金提領大額款項，自有疑義。
⒊上訴人於合作金庫永安分行之貸款本息備償帳戶，於105年7月19日有1筆來自上訴人中國信託商業銀行活存帳號000000000000帳戶之匯款160萬元，由該中國信託銀行帳戶105年1月1日迄今之交易明細可知，多為現金、存款機存入。
足證上訴人與李秀美於同一時期均以「現金」方式與金融機構來往（領款、入款），刻意迴避以匯款方式處理以免留下資金流向紀錄，反而顯露其等通謀虛偽買賣之嫌疑。
㈣如認上開買賣並非通謀虛偽意思表示，惟上訴人明知系爭房屋之前手李秀美與被上訴人間有使用借貸關係存在，猶惡意受讓系爭房屋，再提起本件訴訟，顯屬權利濫用。
㈤答辯聲明：變更及追加之訴均駁回。
三、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如後：㈠不爭執事項：⒈被上訴人與李秀美於77年12月15日結婚。
⒉系爭房屋於92年6月5日以拍賣為原因登記為李秀美所有，係李秀美婚後有償取得之財產。
⒊被上訴人與李秀美婚後即共同住居於系爭房屋，並以系爭房屋作為被上訴人經營桓基公司（負責人為被上訴人，李秀美負責管理桓基公司財務）營業之用。
⒋李秀美於102年8月底離家在外居住迄今。
⒌李秀美於102年11月26日以贈與為原因，將系爭房屋應有部分3分之1移轉登記予被上訴人與李秀美之婚生女兒李○(即陳○○)，變成李秀美、李○共有。
⒍李秀美於103年間訴請被上訴人遷離房屋，經臺中地院103年度訴字第1902號判決駁回確定。
⒎李秀美與李○共同於105年6月8日將系爭房屋以買賣為原因移轉登記予上訴人，由上訴人提起本件遷讓房屋訴訟。
⒏李秀美對被上訴人提起離婚訴訟，經臺中地院105年度婚字第509號判決敗訴確定，李秀美與被上訴人之婚姻關係仍然存在。
⒐被上訴人以李秀美就系爭房屋應有部分2/3出賣予上訴人，侵害其夫妻剩餘財產分配請求權為由，請求撤銷該買賣之債權行為及所有權移轉登記之行為，業經本院106年度家上字第102號判決被上訴人勝訴確定。
⒑系爭房屋之課稅現值為64萬8,000元(原審卷第11頁)，房屋所坐落之基地，105年1月之申報地價為每平方公尺4,559.2元(本院卷第81頁)。
㈡主要爭點：⒈上訴人是否確為系爭房屋之共有人？即李○於105年6月8日將系爭房屋售讓與上訴人之債權行為及物權行為是否均屬通謀虛偽意思表示而無效？⒉若上訴人為系爭房屋之共有人，其得否訴請被上訴人遷讓房屋，返還予全體共有人？即被上訴人與李秀美間就系爭房屋有無使用借貸關係存在？且上訴人訴請被上訴人遷讓房屋，是否為權利濫用？⒊上訴人追加備位聲明，請求被上訴人給付自105年6月8日起至108年2月7日止，占有使用系爭房屋之不當得利，是否合法？有無理由？
四、得心證之理由：㈠李○將系爭房屋應有部分1/3出賣予上訴人，並非通謀虛偽意思表示：⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號民事判例要旨闡述甚明。
查：⑴上訴人於105年6月14日將自合庫銀行借貸之800萬元匯入李秀美之臺中地區農會0000000000000號帳戶後，李秀美自105年6月14日起至同年7月5日期間，分別以多次「現金提款」方式將約近800萬元款項提領而出；
另上訴人於合作金庫永安分行之貸款本息備償帳戶於105年7月19日有1筆來自上訴人中國信託商業銀行活存帳號000000000000號帳戶之匯款160萬元，且上訴人中國信託上開帳戶自105年1月1日迄今往來明細，均記載為現金、存款機等，此有合作金庫商業銀行永安分行105年11月16日合金永安字第1050003541號函附之交易明細(原審卷第89頁)、臺中地區農會105年11月16日台中地區農信字第1050001890號函附之對帳單(原審卷第91頁)、及中國信託商業銀行股份有限公司106年1月9日中信銀字第10622483901503號函附之存款交易明細(原審卷第128頁)在卷可稽。
然被上訴人自承：因為李秀美拿到800萬元後都是現金處理，無法追查流向等語(本院卷第35頁反面)。
是以，被上訴人確實無法證明上訴人匯給李秀美的買賣價金，有回流給上訴人，而足資認定其等係虛偽買賣之情事。
⑵又證人即承辦上訴人與李秀美、李○間買賣過戶登記之地政士張○○於原審證稱：不動產買賣的私契(原審卷第207頁)是李秀美代理李○簽名；
但公契(原審卷第56、58頁)是李○親自簽名等語(見原審卷第193頁)。
再參以辦理所有權移轉所需之李○印鑑證明是由李○親自申辦，有印鑑證明申請書在卷可證(原審卷第214頁)。
足證，李○確實有出賣其系爭房屋應有部分之意思。
⑶另被上訴人曾以李秀美將系爭房屋出賣予上訴人，侵害其將來之夫妻剩餘財產分配請求權為由，請求撤銷系爭房屋應有部分3分之2買賣之債權行為及物權移轉登記行為，業經本院106年度家上字第102號判決被上訴人勝訴確定。
茲被上訴人既於另案訴請撤銷上訴人與李秀美間之買賣，足認被上訴人並未否認上訴人與李秀美間買賣契約之效力，茲李○之應有部分，既基於同一份買賣契約及同一次買賣行為而移轉登記予上訴人，被上訴人將之割裂，主張李秀美部分係可得撤銷(即並非無效)；
李○部分係屬無效，實不足取。
⒉基此，被上訴人所為舉證尚不足以證明上訴人與李○間就系爭房屋所為買賣及所有權移轉是通謀虛偽意思表示，茲上訴人與李○就系爭房屋應有部分3分之1之買賣既屬有效，則上訴人自因買賣而取得系爭房屋3分之1之所有權而成為系爭房屋之共有人。
㈡被上訴人占有使用系爭房屋並非無權占有，上訴人不得請求被上訴人遷讓房屋：⒈按夫妻互負同居義務，為民法第1001條前段所明定，是為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋專用權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。
而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而延生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。
另配偶之一方於婚姻關係存續中，之所以同意他方無償居住使用系爭房屋，係為經營夫妻共同生活之必要，法律上應可定性為一使用借貸關係，而以婚姻關係之存續為借貸期限。
⒉李秀美於92年6月5日取得系爭房屋之所有權後，被上訴人與李秀美即共同住居於系爭房屋，並以系爭房屋作為經營桓基公司之用，為兩造所不爭執。
故被上訴人顯係為達與李秀美同居一處之目的及經營夫妻共同生活之必要，而使用系爭房屋，參照上開說明，被上訴人與李秀美就系爭房屋應有使用借貸契約之關係。
茲被上訴人與李秀美間之婚姻關係迄今仍存續中，則被上訴人自仍有無償使用系爭房屋之權利甚明。
⒊又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818條定有明文。
則李秀美既為系爭房屋之共有人（權利範圍2/3），依民法第818條規定，自得按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。
茲被上訴人既係基於與李秀美之使用借貸契約而使用系爭房屋，則即使李秀美將其中應有部分3分之1贈與李○，李○再出賣予上訴人，仍不影響被上訴人得就房屋之全部為使用之權利。
⒋承前所述，上訴人雖合法取得系爭房屋應有部分3分之1之權利，惟因被上訴人基於與共有人李秀美之婚姻同居目的及經營共同生活之必要，對系爭房屋之全部有無償使用之權源，並非無權占有，則上訴人依據民法第767條之規定，請求被上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予上訴人及全體共有人，為無理由，不應准許。
㈢被上訴人逾越李秀美應有部分之範圍而使用系爭房屋，仍屬不當得利：⒈按「民法第818條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。
係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。
故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利。」
此有最高法院55年台上字第1949號民事判例要旨可參。
本件被上訴人固得就系爭房屋之全部為使用，但逾李秀美權利範圍之使用部分，仍屬不當得利。
⒉按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。
雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同。
民法第179條定有明文。
依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。
而占有他人房屋、土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。
再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。
而此所謂百分之10為限，乃指租金之最高限額而言，尚須斟酌房屋之位置，工商業繁榮之程度，占有人利用房屋之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例參照）。
查，系爭房屋位於台中市東區，鄰台74號快速道路，交通尚稱便利，附近有十甲新光黃昏市場、全聯福利中心等，生活機能尚可，有Google地圖在卷可參。
爰審酌被上訴人係基於與李秀美婚姻同居關係而使用房屋，其利用之經濟價值非高等一切情狀，認被上訴人應返還利益之額度，以土地及其建築物申報總價年息8%為適當。
⒊又按民法第821條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。
惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還(最高法院88年度台上字第1341號、94年度台上字第668號判決要旨參照）。
本件上訴人就系爭房地之應有部分比例為3分之1，依前揭說明，僅得按其應有部分之比例請求上訴返還相當於租金之不當得利。
⒋經查，系爭房屋之課稅現值為64萬8,000元，房屋所坐落之基地，面積為120.48平方公尺，105年1月之申報地價為每平方公尺4,559.2元，有房屋稅繳款書(原審卷第11頁)、及土地登記謄本(本院卷第81頁)在卷可憑，以此計算，上訴人得請求返還之每月租金應為2,661元。
【計算式：﹝648,000＋(4,559.2×120.48)﹞×8%÷12×1/3＝2,661(元以下四捨五入)】。
⒌另按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。
本件上訴人自105年6月8日取得系爭房地應有部分3分之1後，被上訴人仍持續占有使用系爭房屋，未有給付任何租金予上訴人之意，難認其於判決確定後能按月給付上訴人，上訴人主張有預為請求之必要，洵屬有據。
故上訴人請求被上訴人給付自105年6月8日起至108年2月7日止，計32個月，合計8萬5,152元【計算式：2,661×32＝85,152】之相當於租金之不當得利，自應准許。
⒍又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
民法第229條第2項定有明文。
本件上訴人請求相當於租金之不當得利，係以上訴狀追加請求，故遲延利息當自上訴狀繕本送達翌日起算，上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算，自有違誤。
又上訴人固得對將來之給付預為請求，並以上訴繕本之送達催告履行，惟言詞辯論終結後始到期之租金，於本院判決時，被上訴人尚無給付遲延之情事，則上訴人請求被上訴人按法定利率加計遲延利息之本金部分應為6萬3,678元【計算式：2,661×23.93月(自105年6月8日起至107年6月5日言詞辯論終結止)＝63,678(元以下四捨五入)】。
從而，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付8萬5,152元，及其中6萬3,678自上訴狀繕送達翌日即106年9月6日(送達回證見本院卷第7頁)起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依所有物返還請求權之規定，請求被上訴人將系爭房屋遷讓返還上訴人及全體共有人，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。
另上訴人追加依不當得利之規定，請求被上訴人給付8萬5,152元，及其中6萬3,678元自106年9月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；
逾此範圍之請求即非正當，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 陳毓秀
法 官 高英賓
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
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