臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,上易,64,20170502,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度上易字第64號
上 訴 人 黃宇佑
訴訟代理人 陳國樟律師
複代理人 莊函諺律師
被上訴人 謝居助
訴訟代理人 謝郡庭
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國105年12月8日臺灣臺中地方法院104年度訴字第3146號第一審判決提起上訴，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣157,060元，及自民國104年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔33分之4，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：兩造原係朋友，於民國100年初相識，隔年同赴大陸籌設洛酷實業（上海）有限公司（下稱洛酷上海公司）。

在此期間，被上訴人陸續向上訴人借款，合計人民幣5萬元及美金3萬5000元。

因被上訴人一直未能還款，遂於102年8月31日出具書面借據（下稱系爭借據），確認於該日前已向上訴人借款人民幣5萬元及美金3萬5000元，並約定支付利息美金7000元，且上開款項將在洛酷上海公司之註冊資金全部到位之前，分期還清。

嗣洛酷上海公司於101年11月5日成立，惟被上訴人非但不向公司繳納註冊資金，而且其對上訴人之上開借款亦僅返還人民幣10萬元。

此外，被上訴人另於102年10月24日至103年2月21日之期間陸續向上訴人借款合計人民幣4萬2333元，被上訴人亦陸續匯款人民幣1萬1994.4元返還上訴人，但仍有人民幣3萬0338.6元尚未返還。

綜上，被上訴人尚有美金3萬8886.96元未返還，若以104年11月12日臺灣銀行現金賣出價作為匯率計算（美金1元等於新臺幣32.847元，人民幣1元等於新臺幣5.1769元），為新臺幣127萬7320元。

爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣127萬7320元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

二、被上訴人則以下詞置辯：上訴人曾於103年在大陸對被上訴人提起借貸糾紛訴訟，嗣於104年4月13日經中國上海市第一中級人民法院調解成立，調解內容為：「被上訴人應給付上訴人借款人民幣10萬元」（下稱系爭調解），於同年5月26日生效，已具有既判力，被上訴人並已將人民幣10萬元給付上訴人，則兩造債權債務關係已經全部了結，上訴人對被上訴人復又提起同一之訴，顯屬惡意訴訟。

且上訴人所稱借款，並非事實，上訴人出具之款項均屬投資款，因大陸不能借美金，有外匯管制，是透過書寫借據之方式來掩飾此款項為投資款之性質，亦應扣除被上訴人在洛酷上海公司的投資款約人民幣40萬元。

並聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴。

上訴聲明：⑴原判決廢棄。

⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣127萬7320元本息。

被上訴人答辯聲明：駁回上訴。

兩造於本院補充陳述略以：㈠上訴人部分：本件被上訴人後半部向上訴人借款人民幣42,333元部分，既非投資款，亦與系爭調解書內容無關。

被上訴人稱在大陸法院一併達成和解云云，並未提出相關資料證明之；

且依通訊軟體之訊息，可知被上訴人係向上訴人私人借款；

上訴人受脅迫行為之終止，即民法第93條規定撤銷意思表示之除斥期間，應以上訴人收受系爭解書之日起算之；

且於原審105年4月21日已表明其意思表示不自由之狀態，應屬撤銷權之行使。

㈡被上訴人部分：於大陸調解時已包括本件請求，上訴人提出撤銷意思表示已逾除斥期間等語。

四、兩造不爭執事項：㈠兩造係朋友，於100年初相識，於101年間赴上海市籌設洛酷上海公司，期間被上訴人陸續向上訴人取得款項，合計人民幣5萬元及美金3萬5000元（性質為借款或投資款則有爭執）。

㈡被上訴人於102年8月31日出具「借據」1紙，記載：「今黃宇佑借給謝居助人民幣5萬元整，與美金3萬5000元整，利息共計美金7000元整，將於洛酷實業（上海）有限公司之註冊資金全部到位之前，分期還清，分期方式另議」（見原審卷第7頁）。

㈢洛酷上海公司於101年11月5日成立，被上訴人對上訴人之上開款項僅返還人民幣10萬元（依系爭調解之金額給付）。

㈣另被上訴人陸續向上訴人取得人民幣4萬2333元，被上訴人陸續還款合計人民幣1萬1994.4元。

連同上開㈡、㈢之全部金額合計，被上訴人尚有美金4萬2000元未返還，扣除人民幣1萬9661.4元之款項後，就此被上訴人同意以104年11月12日臺灣銀行現金賣出價作為匯率計算（美金1元等於新臺幣32.847元，人民幣1元等於新臺幣5.1769元），為新臺幣127萬7320元。

㈤兩造因上開還款爭議，上訴人於103年在上海對被上訴人提起民事訴訟，嗣於104年4月13日經中國上海市第一中級人民法院以（2015）滬一中民一（民）終字第1020號民事調解書（即系爭調解書）調解成立，調解內容為：「被上訴人應給付上訴人借款人民幣10萬元」，並於104年5月26日生效。

㈥被上訴人持系爭調解書向原法院聲請認可，經原法院以105年度陸許字第2號民事裁定駁回其聲請。

五、本件爭點：㈠上訴人是否就同一事件重複起訴？㈡上訴人是否遭中國上海市第一中級人民法院法官脅迫而簽立系爭調解書？上訴人撤銷其意思表示是否逾越1年之除斥期間？㈢本件兩造間之金錢往來為借款或投資款？被上訴人抗辯應扣除其在洛酷上海公司之投資款人民幣40萬元有無理由？

六、本院得心證理由：㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第74條僅規定，經法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，以給付為內容者，得為執行名義，並未明定在大陸地區作成之民事確定裁判，與確定判決有同一之效力，該執行名義核屬強制執行法第4條第1項第6款規定其他依法律之規定得為強制執行名義，而非同條項第1款所稱我國確定之終局判決可比。

又該條就大陸地區民事確定裁判之規範，係採「裁定認可執行制」，與外國法院或在香港、澳門作成之民事確定裁判，仿德國及日本之例，依民事訴訟法第402條之規定，就外國法院或在香港、澳門作成之民事確定裁判，採「自動承認制」，原則上不待我國法院之承認裁判，即因符合承認要件而自動發生承認之效力未盡相同，是經我國法院裁定認可之大陸地區民事確定裁判，應祇具有執行力而無與我國法院確定判決同一效力之既判力，債務人自得依強制執行法第14條第2項規定，以執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴（最高法院96年度台上字第2531號判決意旨參照）。

本件上訴人主張之事實，其中有關被上訴人陸續向上訴人借款人民幣5萬元及美金3萬5000元，被上訴人並於102年8月31日出具系爭借據一節，固經上訴人於103年在上海對被上訴人提起民事訴訟，嗣於上訴審程序中已成立系爭調解，惟如前所述，系爭調解書如經我國法院認可，亦僅具有執行力，並無與我國法院確定判決同一效力之既判力，何況被上訴人聲請認可結果，原法院業以105年度陸許字第2號民事裁定駁回其聲請（見不爭執事項㈥），是此部分上訴人主張之事實，並無既判力，上訴人並非重複起訴。

㈡系爭調解書依法固無與民事確定判決同一之效力，惟係屬雙方以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意，仍應認為具有私法上和解契約之效力。

惟上訴人主張，系爭調解係遭法官脅迫而同意簽立云云。

按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。」

、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，1年內為之。」

民法第92條第1項前段、第93條前段分別定有明文。

經查，上訴人起訴時並未提到兩造於上海曾發生訴訟並成立系爭調解等事實，且於原審稱「系爭調解書是大陸地區訴訟中接獲法官私自來電要求和解，否則即給予不利判決並移送法辦，而在脅迫下所同意」等語（見原審卷第66頁背面），乃單純陳述事情經過，並未對到庭之被上訴人為撤銷系爭調解之意思表示。

嗣於105年7月4日始主張在本案中為撤銷之意思表示（見原審卷第85頁背面）。

姑不論大陸法官脅迫和解是否屬實，系爭調解係於104年5月26日成立，上訴人於105年7月4日始以遭脅迫為由對被上訴人為撤銷之意思表示，有審判筆錄為憑（見原審卷第85頁背面），顯已逾1年之除斥期間，自不能發生撤銷之法律效果。

又撤銷權係形成權，性質為有相對人之單獨法律行為，依民法第116條第2項規定，仍須對相對人即被上訴人為撤銷之意思表示，始發生效力，是上訴人所為主張，不足採信。

據此，系爭調解書未經上訴人合法撤銷，仍具有私法上和解之效力，則上訴人依系爭借據，請求被上訴人返還人民幣5萬元及美金3萬5000元之借款連同利息美金7000元部分，業因被上訴人依系爭調解書給付人民幣10萬元（見不爭執事項㈢）後而了結，此部分之請求自屬無理由。

㈢上訴人主張被上訴人另於102年10月24日至103年2月21日陸續向上訴人借款人民幣4萬2333元，被上訴人亦陸續還款合計人民幣1萬1994.4元，剩餘人民幣3萬338.6元未為償還云云。

上訴人固有交付被上訴人上揭款項之事實，且從兩造往來通訊軟體訊息所示，被上訴人均稱係借款，且謂因沒錢給老爸生活費，始行借款等語，顯係私人借款無訛；

又上訴人於大陸人民法院起訴時，僅請求人民幣5萬元、美金4.2萬元，並不包含另筆借款人民幣3萬0338.6元（即42333元－11994.4元），此觀一審判決書即明（見原審卷第72頁），嗣兩造於104年4月13日在大陸二審成立調解時，被上訴人雖仍有另筆人民幣3萬338.6元欠款未償，但不得即謂此次成立調解，亦包括在此之前之另筆借款在內，被上訴人復未能舉證以實其說，自難採信。

是被上訴人抗辯上開款項為投資款並非借款，大陸調解時已一併解決云云，不足採信。

是上訴人得請求此筆借款人民幣3萬338.6元，依兩造合意之人民幣與新台幣匯率5.1769計算，合計新台幣157,060元（元,以下四捨五入），則上訴人此部分之請求，為有理由，應予准許。

七、綜上所述，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付157,060元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、兩造其餘攻擊防禦及舉證方法，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 許秀芬
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 林玉惠
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日