臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,勞上,6,20170523,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決 106年度勞上字第6號
上 訴 人 長達運輸有限公司
法定代理人 游家梧
訴訟代理人 楊大德律師
被上訴人 全發財
訴訟代理人 陳盈壽律師
上列當事人間請求職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國105年12月15日臺灣臺中地方法院104年度勞訴字第198號第一審判決提起上訴，本院於106年5月9日言詞辯論終結，茲判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付逾新臺幣六萬八千二百五十九元本息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分）、及第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、兩造主張

一、被上訴人主張：上訴人法定代理人游家梧前將其大貨車靠行於「隆錩交通企業有限公司」（下稱隆錩公司），並自民國78年1月1日起僱用伊擔任司機職務，駕駛前開靠行車輛。

嗣游家梧於93年10月20日取得上訴人之實際經營權，再繼續留用伊為上訴人從事勞務，每月薪資新臺幣（下同）58,000元。

詎伊於104年6月23日晚上執行職務，於駕駛車輛上蓋帆布時，不慎從車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨骨折，經送醫急救，醫師建議宜休養3個月，6個月不宜負重，被上訴人因傷口癒合遲緩，目前仍在家休養復健中。

休養期間，上訴人僅給予醫療費用10,000元及半薪21,000元，其餘均置之不理，被上訴人遂於104年9月10日向臺中市政府勞工局申請調解，惟未成立。

而伊所受傷害既為職業災害，自得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1、2款規定，請求上訴人為如下補償：⑴醫療費用部分：伊已支出13,948元，而上訴人已給付10,000元，故此部分僅請求3,948元；

⑵不能工作期間之薪資補償部分：伊受傷前平均月薪為58,000元，醫囑建議6個月不宜負重，故上訴人應補償伊六個月不能工作期間之薪資348,000元。

又伊先後受僱於游家梧及上訴人之工作年資，依勞基法第20條、第57條規定，應予併計，則伊自78年1月1日受僱於游家梧之日起，算至伊於104年12月14日向上訴人自請退休之前一日，伊工作年資共26年9月，自符合勞基法第53條第2款自請退休之條件。

復依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定，以滿半年者以一年計之標準，伊計算退休金之年資為27年，基數為42個，退休時月薪為58,000元，伊可請領之退休金為2,436,000元（計算式：58,000元×42基數＝2,436,000元），爰一併請求上訴人給付之。

求為命：上訴人應給付伊2,756,948元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：游家梧自70幾年起在義通貨運公司上班擔任業務，另自71年間擔任人頭、掛名為伊公司之股東及登記負責人，訴外人陳○景則為伊公司之實際負責人。

至81年間，游家梧始將貨車靠行在隆錩公司，並自81年7月30日起雇用被上訴人。

惟於84年4月起至89年12月止，被上訴人與游家梧曾合夥出資購入車輛（車牌號碼00-000號），由被上訴人出資22萬元，並約定由被上訴人擔任該車駕駛，以共同經營汽車貨運業務為目的而獲取利益，故其2人於該期間為合夥關係，並非僱傭關係。

嗣於89年12月其2人結束合夥關係後，被上訴人始自90年1月起，再次受僱於游家梧。

又游家梧於93年10月20日取得伊公司之經營權時，才由伊公司僱用被上訴人，於此之前，對伊公司並無勞基法第20條規定之適用，故被上訴人於104年12月14日向伊公司主張自請退休時，其工作年資應自93年10月20日起算。

縱認被上訴人先後受僱於游家梧個人及伊公司之工作年資得予併計，惟被上訴人既係於81年7月30日起始受僱於游家梧，至104年12月14日止，其工作年資並未滿25年，斯時其亦未年滿55歲，並不符合勞基法第53條第1、2款得自請退休之要件，則被上訴人請求伊公司給付退休金，實屬無據。

又伊公司發給被上訴人之責任津貼及工作獎金係按月視營業數額，乃對被上訴人之體恤表達善意而為給與，且包含補貼被上訴人投保勞保之金額，故責任津貼與工作獎金均與被上訴人之工作無對價關係，並非工資，故被上訴人之月薪應扣除責任津貼及工作獎金之數額，即被上訴人之平均工資應為20,100元。

另於被上訴人受傷後，伊公司已給付被上訴人醫療費用10,000元、104年7月至12月每月29,000元（計174,000元）及補貼電話費1,000元等，被上訴人亦曾向伊公司借支80,945元、半薪21,000元，前開金額均應自本件被上訴人得請求之金額扣除。

此外，如被上訴人領有職業災害補償，伊公司亦主張依勞基法59條但書規定抵充之等語，資為抗辯。

並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；

如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

【至原審判決被上訴人敗訴部分，並未據其聲明不服，該部分不在本院審理範圍。

】

參、本件經兩造於原審整理並協議簡化爭點如下：

一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：㈠上訴人法定代理人游家梧於71年間掛名登記為上訴人名義負責人，實際負責人為陳○景；

游家梧自93年10月20日始取得實際經營上訴人公司之經營權。

㈡游家梧於93年10月20日取得上訴人經營權以前係靠行於隆錩公司。

㈢被上訴人於93年10月20日游家梧取得上訴人經營權以前，曾受僱游家梧，擔任游家梧所有貨車靠行於隆錩公司之司機【至受僱期間為何，兩造另有爭執】，自93年10月20日游家梧取得上訴人經營權後，被上訴人即受僱於上訴人公司。

㈣被上訴人以本件起訴狀繕本之送達向上訴人為退休之意思表示，嗣於104年12月14日到達上訴人而終止兩造勞動契約。

㈤兩造同意被上訴人以103年12月至104年5月所領取之工資計算平均工資【被上訴人主張以「薪津」加「責任津貼」計算平均工資；

上訴人則主張以「薪津」計算平均工資】。

㈥依據薪資給付明細記載（見原審卷第59至60頁），被上訴人於103年12月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」37,900元；

104年1月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」37,900元；

104年2月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」37,900元；

104年3月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」37,900元；

104年4月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」36,967元；

104年5月領取「薪津」20,100元、「責任津貼」32,087元。

【以此計算，被上訴人主張平均工資薪資為56,876元（元以下四捨五入）；

上訴人主張平均工資為20,100元】。

㈦被上訴人於104年6月23日因駕駛上訴人貨車上蓋帆布時，不慎自貨車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨骨折，為職業傷害。

㈧被上訴人因所受上開傷害經中山醫學大學附設醫院醫囑右手宜休養3個月，但因為癒合遲緩，建議6個月不宜負重，可請求職業災害補償期間為6個月。

㈨被上訴人因上開傷害支付醫療費用13,948元，上訴人已經支付醫藥費用10,000元。

㈩被上訴人同意就上訴人已給付被上訴人自104年7月至12月每月29,000元，共計174,000元、補貼電話費1,000元、被上訴人向上訴人借支80,945元、半薪21,000元，自得請求之數額扣除。

二、兩造爭執之事項：㈠被上訴人每月平均工資為何？㈡被上訴人主張其於104年6月23日所受傷害為職業災害，依據勞基法第59條第1、2款，請求上訴人補償醫療費用3,948元及不能工作6個月之補償348,000元，有無理由？㈢被上訴人主張其工作年資自78年1月1日至93年10月20日前受僱於上訴人法定代理人游家梧；

自93年10月20日起受僱於上訴人，依據勞基法第20條、第57條之規定，受僱年資合併計算後，已逾勞基法第53條第2款自請退休之條件，依據勞基法第55條第1項第1款、第2項，退休年資27年，基數為42個，請求上訴人應給付退付金2,436,000元，有無理由？

肆、本院得心證之理由

一、有關被上訴人請求職業災害補償部分：㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。

但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。

職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。

但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

勞基法第59條第1、2款定有明文。

經查，被上訴人於104年6月23日駕駛上訴人之貨車，於貨車上蓋帆布時，不慎自貨車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨骨折，其所受傷害屬職業傷害等情，已為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事項㈦）。

是被上訴人主張依據勞基法第59條第1、2款規定，請求上訴人補償其必需之醫療費用及不能工作期間之工資，自屬有據。

㈡惟被上訴人於104年6月23日受傷前之原領工資數額為何，兩造爭執甚烈。

據查，被上訴人於103年12月至104年5月按月向上訴人領取之「薪津」及「責任津貼」數額，均詳如上開兩造不爭執之事項㈥所載。

而按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。

勞基法第2條第3款所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。

判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。

是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第10條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別（最高法院100年台上字第801號判決意旨參照)。

又所謂經常性之給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。

亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算（最高法院86年度台上字第1681號判決意旨參照）。

本件被上訴人主張其平均工資包括領取之薪津、責任津貼等語；

而上訴人則主張平均工資僅有薪津，責任津貼是視公司營業數額，對被上訴人之體恤表達善意而為之給與，與被上訴人之工作對價無關等語。

據查，依被上訴人之薪資給付明細，可見被上訴人係每個月固定領取薪津及責任津貼（見原審卷第59至60頁），非惟已屬經常性給與，且衡諸勞工服勞務，以領取工資為對價為其原則，是以本件上訴人如主張其每月固定給付被上訴人之責任津貼非屬勞務之對價，而係視上訴人公司營業狀況所為恩惠性給與，自應由上訴人對此項變態事實負舉證責任。

惟本件上訴人既未說明並舉證其依據如何之營業狀況而給予被上訴人責任津貼之事實，自難僅憑上訴人空言責任津貼屬恩惠性給與云云，而為其有利之認定。

是以，被上訴人主張其平均工資應將其領取之薪津及責任津貼計算在內，應屬可信。

故本件被上訴人之平均工資應為56,876元。

㈢被上訴人因本件傷害支出醫療費用13,948元，而上訴人就此已補償被上訴人10,000元，已為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事項㈨），故被上訴人自得依勞基法第59條第1款規定，請求上訴人補償其醫療費用3,948元【計算式：13,948－10,000＝3,948】。

再者，被上訴人所受本件傷害經中山醫學大學附設醫院醫囑右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月不宜負重，可請求職業災害補償期間為六個月，亦為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事項㈧）。

是以，被上訴人自得依勞基法第59條第2款規定，請求上訴人按其原領工資數額每月56,876元，補償其六個月之工資總計341,256元【計算式：56,876×6＝341,256】。

㈣復按勞基法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之。

惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞基法施行細則第34條之規定即明（最高法院84年度台上字第2727號判決意旨參照）。

查，被上訴人係於81年7月30日自行加入台中市汽車駕駛員職業工會自費投保勞工保險，直至105年1月12日辦理退保；

嗣因本件職業災害，經勞動部勞工保險局於105年8月8日核發職業災害傷病給付82,782元等情，有被上訴人投保勞保資料及勞動部勞工保險局105年8月18日保職核字第105021148409號函影本各1份在卷足憑（見原審卷第35至36、248頁），復為兩造所不爭執，應可採信。

是以，上訴人既未依勞工保險條例或其他法令規定，支付費用補償，亦未為被上訴人投保勞工保險並支付保險費，則依前揭說明，被上訴人自不得就上開勞保傷病給付主張抵充。

㈤又於被上訴人受傷後，上訴人已給付被上訴人自104年7月至12月每月29,000元（共計174,000元）、補貼電話費1,000元，被上訴人亦曾向上訴人借支80,945元、半薪21,000元，總計276,945元，被上訴人已同意將前開金額自其得請求之金額扣除（詳上開兩造不爭執之事項㈩）。

準此，上訴人得向被上訴人請求之職業災害補償數額為68,259元【計算式：3,948＋341,256－276,945＝68,259元】；

逾此範圍請求，不應准許。

二、有關被上訴人請求退休金部分：被上訴人主張：伊係自78年1月1日起受僱於游家梧，至游家梧於93年10月20日取得上訴人經營權後，繼續留用於上訴人公司擔任司機工作，依勞基法第20條、第57條規定，伊工作年資應予併計，算至伊於104年12月14日自請退休之前一日，伊工作年資已逾25年，符合勞基法第53條第2款自請退休之條件，爰依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定請求上訴人給與退休金等語。

上訴人則否認被上訴人已符合勞基法所定得自請退休及請求給與退休金之要件，並辯稱：被上訴人係自81年7月30日始受僱於游家梧，且於84年4月至89年12月期間與游家梧為合夥關係，自90年始再受僱於游家梧；

且被上訴人先後受僱於游家梧及上訴人之工作年資，並不適用勞基法第20條規定等語。

茲分別說明如下：㈠被上訴人係於93年10月20日起始受僱於上訴人，並於104年12月14日向上訴人主張依勞基法第53條第2款規定自請退休，已為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事項㈢、㈣），應堪認定。

惟被上訴人於93年10月20日以前，係自何時起受僱於游家梧，兩造爭執甚烈。

經查：⒈被上訴人係於81年7月30日自行加入台中市汽車駕駛員職業工會自費投保勞工保險，直至105年1月12日辦理退保，已如前述，可知游家梧或上訴人於僱用被上訴人期間，均未以其等名義為被上訴人投保勞工保險。

再者，原審發函向隆錩公司查詢該公司於七十幾年間至81年間，有無為被上訴人申報薪資所得等節，據隆錩公司函覆原審表示：伊公司查無被上訴人申報薪資所得之資料，亦查無被上訴人受僱於伊公司之資料；

靠行貨車司機因流動性高，通常會自行於司機工會投保，故伊公司不會主動幫司機投保或申報薪資等情（見原審卷第112頁）。

且被上訴人於77年至81年度之綜合所得稅申報資料，因已逾保存年限，財政部中區國稅局南投分局業已將相關資料銷燬乙情，亦有該分局105年5月17日中區國稅南投綜所字第1052202978號函在卷可參（見原審卷第105頁）。

另游家梧亦主張伊未留存僱用被上訴人之相關資料，致無書面證據可資認定被上訴人最早受僱於游家梧之時點。

而據游家梧靠行於隆錩公司期間，亦受僱於游家梧之證人田○貴先係證稱伊差不多約於86、87年間在隆錩公司工作；

隨即改稱伊係於77年結婚，伊記得伊係結婚後，大約於78、79年去隆錩公司工作，工作期間大約2年，當時是游家梧發薪水給伊；

被上訴人比伊還早去隆錩公司，但何時去，伊不知道，伊離開公司時，被上訴人還在隆錩公司等語（見原審卷第122至124頁）。

顯見證人田○貴就其係於何時開始到隆錩公司工作乙節，前後矛盾，且此為將近30年前之事，難免因時隔久遠而記憶模糊，故其證詞是否正確可信，顯有可疑。

另證人金○喜證稱：時隔太久，伊已不記得伊係於何時到隆錩公司工作，伊要離開隆錩公司之前，田○貴才到隆錩公司，伊離開隆錩公司之後，被上訴人才到隆錩公司，田○貴比被上訴人先到隆錩公司等語（見原審卷第116至121頁）。

可知證人田○貴與金○喜2人就田○貴與被上訴人係何人先到隆錩公司工作乙節之證詞，互不符合，故尚難僅憑其2人之證詞，遽採為有利於被上訴人之認定。

又證人林○淵固證稱：伊係於84年受僱在隆錩公司，伊上班的地方是游家梧經營指揮，勞健保掛在隆錩公司，後來游家梧經營上訴人公司時，伊就受僱於上訴人公司，直至104年8月底離職；

被上訴人大約早伊六、七年即受僱於游家梧或隆錩公司，因為公司有一位會計錢淑銀，會計小姐比伊早五、六年到隆錩公司任職，被上訴人又比會計小姐任職還久等語（見原審卷第239至240頁）。

惟證人林○淵既於84年始受僱於隆錩公司，自無從明確得知被上訴人係於何時開始到隆錩公司擔任大貨車駕駛，則林○淵於所證內容，顯係其個人推測之詞，亦難以採為有利於被上訴人之認定。

⒉其次，被上訴人係於78年4月12日始考領大貨車職業駕駛執照，有交通部公路總局台中區監理所南投監理站覆函暨所附被上訴人之汽車職業駕駛執照登記書影本各1紙在卷可稽（見本院卷第31至32頁），其既受僱為大貨車司機，衡諸情理，被上訴人自無可能於尚未考領大貨車職業駕駛執照之情形下，即於78年1月1日起受僱於游家梧擔任大貨車司機。

再者，本院依上訴人聲請，發函向隆錩公司查詢游家梧係於何時將其所有營業用大貨車靠行於隆錩公司乙節，據隆錩公司函覆本院表示：「游家梧先生所屬貨車於民國81年7月開始於本公司靠行。

靠行車號為5157號車」等語（見本院卷第43頁），堪認游家梧係於81年7月間始將其所有5157號貨車靠行在隆錩公司。

是以，被上訴人既主張游家梧將其所有營業用大貨車靠行在隆錩公司，並分別陸續僱用田○貴、金○喜及伊等人擔任其所有靠行貨車司機等語（見原審卷第77頁），則依上開事證，堪認被上訴人係於81年7月以後始受游家梧僱用擔任其所有靠行於隆錩公司貨車之司機。

故被上訴人主張其自78年1月1日起即受僱於游家梧擔任貨車司機，確與事實不符而不足採信。

況且被上訴人係於81年7月30日自行加入台中市汽車駕駛員職業工會自費投保勞工保險，直至105年1月12日辦理退保，已如前述，則上訴人主張被上訴人係於81年7月30日起受僱於游家梧，核與上開事證相符，堪予採信。

㈡另上訴人主張被上訴人在84年4月至89年12月間，係與游家梧為合夥經營事業，自90年1月起始再受僱於游家梧等語，並於原審提出被證四之收支明細表及合作金庫支票存款送款簿（22萬元）等影本為證（見原審卷第156至189頁）。

被上訴人則主張伊並未與游家梧合夥經營事業，游家梧僅曾向伊提及要投資購買貨車，商求伊提供10萬元資金，90年間有退還10萬元併同其他薪資共22萬元匯款予伊等語。

據查，依據製作原審被證四之收支明細表之會計錢淑銀提出陳報狀表示：「全發財在公司服務已超過好幾十年，當中有投資公司一台貨車，但這當中還是有領公司薪津，後來雙方認知不同，結清此車輛還給公司，全發財繼續以員工身份當司機」等語（見原審卷第230-1頁）。

另據證人林○淵證稱：伊在84年間剛去上班時不清楚，是在事後才知道被上訴人與游家梧共同買一部車子，是被上訴人在開那部車，算是被上訴人投資的，因為伊有聽到游家梧跟錢淑銀說被上訴人投資的那部車子要停掉，被上訴人要退股，要錢淑銀算一算；

被上訴人還是一樣在公司服務擔任司機；

從伊任職到被上訴人離職，被上訴人一直擔任司機的工作，並沒有離開公司到別的公司工作等語（見原審卷第241頁）。

且依據原審被證四所示內容，亦僅記載上述投資車輛之收入及支出狀況，並無法僅憑該收支明細即逕推認被上訴人與游家梧間確有合夥關係。

再者，縱如錢淑銀及證人林○淵所述，被上訴人有投資一部車乙情，此亦不當然排除被上訴人同時亦受僱於游家梧之事實。

況且，依據原審被證四之收支明細表亦有記載支付被上訴人之薪津，倘若游家梧與被上訴人於84年4月至89年12月間僅存在合夥關係，自應以合夥經營之結果擔負盈虧，何以每月另須支付薪津予被上訴人，顯見被上訴人主張此段期間其仍係受僱於游家梧乙節，堪予採信。

而上訴人既未能舉證證明被上訴人與游家梧於84年4月至89年12月間僅有合夥關係，而無僱傭關係，復無法說明何以有薪津之支出，自難為其有利之認定。

㈢至被上訴人主張：伊先後受僱於游家梧及上訴人之工作年資，依勞基法第20條、第57條規定，應予併計云云。

惟按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。

其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認；

勞工工作年資以服務同一事業者為限。

但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。

勞基法第20條、第57條分別定有明文。

次按所謂「事業單位改組或轉讓」，如事業單位為公司組織者，指事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，或獨資或合夥事業單位之負責人變更而言。

是必於公司變更組織、合併或轉讓，雇用主體已生變更時，始得謂為「事業單位改組或轉讓」（最高法院99年度台上字第2205號判決意旨參照）。

查上訴人公司於69年3月8日即已設立登記，於71年間由游家梧掛名登記為上訴人公司之名義負責人，實際負責人為陳○景；

直至93年10月20日游家梧始向陳○景買受上訴人之股權及經營權，而取得實際經營上訴人之經營權等情，有上訴人公司之變更登記表、基本資料查詢及游家梧與陳○景間之買賣合約書暨所附汽車運輸業營業執照、股東同意書等影本各1份附卷足按（見原審卷第30至31、199、208至214頁），復為兩造所不爭執（詳上開兩造不爭執之事項㈠），應可採憑。

又游家梧於93年10月20日取得上訴人之經營權以前，係以個人名義僱用被上訴人，已如前述，則游家梧於93年10月20日取得上訴人之經營權後，改以上訴人名義僱用被上訴人，尚非依公司法規定變更組織、合併或轉讓其營業或財產之情形，自無勞基法第20條規定之適用。

則上訴人對於被上訴人前受僱於游家梧期間之工作年資，依法自得不予承認。

故被上訴人主張：伊先後受僱於游家梧及上訴人公司之工作年資，依勞基法第20條、第57條規定，應予併計云云，尚屬無據，難以遽採。

㈣復按勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。

二、工作二十五年以上者。

三、工作十年以上年滿六十歲者。

勞基法第53條定有明文。

而依前述，被上訴人先後受僱於游家梧及上訴人公司之工作年資，既無法依勞基法第20條、第57條規定，予以併計，則被上訴人於104年12月14日向上訴人主張依勞基法第53條第2款規定自請退休，其工作年資應僅能自93年10月20日受僱於上訴人之日起算，算至104年12月14日自請退休前一日（即104年12月13日）止，其工作年資僅11年又1個多月，並未滿25年。

縱認被上訴人先後受僱於游家梧及上訴人之工作年資得予合併計算，則自被上訴人於81年7月30日受僱於游家梧之日起算，算至104年12月13日，其工作年資亦僅23年又4個多月，仍未滿25年。

且依前揭被上訴人投保勞保資料，被上訴人係於52年8月4日出生（見原審卷第35至36頁），則被上訴人於104年12月14日自請退休前一日，年僅52歲，亦未滿55歲。

顯見被上訴人均不符合勞基法第53條第1、2、3款得自請退休之要件。

準此，被上訴人向上訴人主張自請退休，並依勞基法第55條第1項第1款及第2項規定請求上訴人給與退休金2,436,000元，尚屬無據，難以准許。

三、綜上所述，被上訴人依兩造僱傭關係及勞基法規定，請求上訴人給付68,259元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年12月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分求予廢棄，應予准許，爰由本院改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造之聲請分別酌定相當擔保金額宣告假執行及免為假執行，於法並無不合；

上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
勞工法庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 顏世傑
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。
具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳宗玲

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日