臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,抗,15,20170126,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗字第15號
抗 告 人 張滄田
相 對 人 祭祀公業張七穆
法定代理人 張崇育
上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於中華民國105年11月28日臺灣臺中地方法院105年度全字第172號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

抗告人以新臺幣參仟貳佰伍拾捌萬陸仟捌佰捌拾參元或等值之陽信商業銀行天母分行可轉讓定期存單供擔保後，相對人就其所有坐落台中市西屯區上石碑段544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號土地，於兩造間確認優先承買權存在等事件之訴訟確定前，不得為讓與、設定抵押、出租或其他處分行為。

聲請及抗告訴訟費用均由相對人負擔。

理 由

一、抗告人前以：相對人於民國105年10月21日以員林郵局第469號存證信函（下稱469號存證信函）通知祭祀公業派下員欲出售相對人所有坐落台中市西屯區上石碑段544-2、555-1、764-2、948-49、1026地號土地（下合稱系爭土地），請欲行使優先承買權之派下員於105年11月9日為優先承買之主張，抗告人於105年11月4日以台中市○○路○○○0000號存證信函（下稱2459號存證信函）向相對人為行使優先承買權之意思表示；

惟相對人於105年11月13日派下員大會（下稱派下員大會）時決議抗告人就系爭土地無優先承買權，並將系爭土地出售第三人，抗告人已向臺灣臺中地方法院（下稱台中地院）提起確認優先承買權存在等事件之訴訟（下稱本案訴訟）。

抗告人為免相對人將系爭土地出售予第三人，並為所有權移轉登記，致將來有無法執行或甚難執行之情事，願供擔保聲請本件假處分，請求在兩造間本案訴訟確定前，相對人就系爭土地不得為讓與、設定抵押、出租或其他處分行為。

經台中地院以105年度全字第172號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起抗告。

其抗告意旨略以：抗告人業以2459號存證信函行使優先承買權，抗告人是否合法行使優先承買權，係屬實體上之爭執，非保全程序之假處分裁定所能審究。

依抗告人提出之派下員大會錄音光碟及譯文可知，大美投資股份有限公司（下稱大美公司）以新台幣（下同）1億5040萬1000元承購系爭土地，相對人已否認抗告人之優先承買權存在，抗告人即有聲請假處分之原因存在。

再依前開錄音譯文可知，相對人業已準備辦理系爭土地之所有權移轉程序、告知價金領取時間及地上物排除之相關事宜，已足釋明系爭土地確處於即將變更之狀態而有假處分之必要等語。

二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分；

請求及假處分之原因，應釋明之；

釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用同法第526條第1項、第2項分別定有明文。

又證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言；

釋明則為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此；

二者非性質上之區別，乃分量上之不同。

是依當事人之陳述及提出之相關證據，倘依一般社會通念，可使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者，自不得謂為未釋明。

三、查抗告人主張相對人以469號存證信函通知抗告人就其所欲出售之系爭土地行使優先承買權，經抗告人以2459號存證信函表示願意優先承買系爭土地，惟相對人派下員大會決議抗告人無優先承買權，並將系爭土地出售第三人，抗告人已向台中地院提起確認優先承買權存在等事件之本案訴訟等情，業據提出469號、2459號存證信函、相對人派下員大會開會通知書、錄音光碟及譯文、民事起訴狀為證，已足認抗告人係相對人之派下員，對相對人欲出售之系爭土地有優先承買權，兩造對抗告人是否合法行使優先承買權發生爭執，抗告人已提起本案訴訟，自可認抗告人對本件假處分聲請之假處分請求有所釋明。

至抗告人是否有合法行使優先承買權，係實體上之爭執，非保全程序之假處分裁定所能審究。

又相對人派下員大會之開會通知載明會議宗旨為報告祭祀公業既成巷道及道路土地處分必要事務，今有第三人出價1億5880萬1000元整（路地6筆一併出售），所載路地6筆即包括系爭土地及另筆同段1026地號土地，扣除該1026地號土地之買賣價金840萬元，系爭土地之買賣價金即為1億5040萬1000元；

再依相對人派下員大會之錄音光碟及譯文所載相對人祭祀公業管理人張崇育表示「放棄優購權，應由大美公司以1億5040萬1000元整承購得標」，顯然相對人係否認抗告人已合法行使優先承買權，主張抗告人對系爭土地已無優先承買權存在，欲將系爭土地以1億5040萬1000元出售予第三人大美公司，相對人既不讓抗告人優先承買系爭土地，並有買主大美公司以1億5040萬1000元欲購買系爭土地，系爭土地即處於隨時移轉登記予大美公司之狀態，而抗告人主張之優先承買權僅有債權效力，系爭土地若經移轉登記予大美公司，即無法再回復原狀，自有請求標的之現狀變更，日後有不能強制執行或甚難執行之虞之情事，亦應認抗告人已對假處分之原因有所釋明。

而抗告人就本件假處分聲請之請求及假處分原因之釋明縱有不足，惟其已陳明願供擔保以補釋明之不足，則揆之前揭規定及說明，自得命供擔保後為假處分，其假處分聲請，即應准許。

四、又法院定擔保金額而為准許假處分裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償，其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，非以標的物之價額為依據（最高法院63年台抗字第142號判例意旨參照）。

抗告人聲請本件假處分，請求禁止相對人處分系爭土地，相對人因本件裁准假處分所受之損害，即為不能立即處分系爭土地取得買賣價金1億5040萬1000元加以利用之損害，相對人通常應係受有1億5040萬1000元法定遲延利息之損失，爰以系爭土地受假處分後，相對人於本案訴訟期間，不能即時轉讓系爭土地而生利息損失之損害額為準，據為本件假處分擔保金額之酌定。

準此，參酌系爭土地交易價額為1億5040萬1000元，依司法院所公布之各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事第一、二、三審辦案期限分別為1年4個月、2年、1年，本件依其本案訴訟標的價額為可上訴第三審事件，故合計辦案期限為4年4個月，以此推估相對人於本案訴訟審理期間因不能處分系爭土地所受損害額約為3258萬6883元（150,401,000×5％×(4+4 /12)＝32,586,883），本院因認抗告人應提供上開金額以為相對人因假處分所應受損害之擔保，方為相當。

五、綜上所述，原裁定駁回抗告人假處分之聲請，尚有未洽；抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原裁定廢棄，並裁定如主文第二項所示。

六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條、第95條、第78條，爰裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 陳蘇宗
以上正本係照原本作成。
相對人得再抗告。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 李宜珊
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日