臺灣高等法院臺中分院民事-TCHV,106,抗更(一),189,20170510,1

臺灣高等法院臺中分院民事裁定 106年度抗更㈠字第189號
抗告人 謝宜瑾
謝宜芯
兼上2人共同法定代理人
翁鈺雯
上列抗告人因與相對人陳玉英間撤銷假扣押事件，抗告人對於中華民國105年1月30日臺灣臺中地方法院104年度執事聲字第156號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告及發回前第三審程序費用由抗告人負擔。

理 由

壹、抗告人聲請對相對人假扣押，前經原法院司法事務官以民國（下同）101年度司裁全字第497號裁定處分准許（下稱系爭裁定），並據以聲請執行（101年度司執全字第285號）。

相對人聲請原法院命抗告人限期10日就假扣押所保全之請求起訴（101年度司裁全聲字第165號裁定），後以抗告人逾期未起訴為由，聲請撤銷系爭裁定，經司法事務官處分撤銷（104年度司裁全聲字第437號），抗告人不服司法事務官之處分提出異議，惟經原法院裁定駁回，抗告人復聲明不服，提起本件抗告（另一相對人謝陳玉珠部分，已經確定)。

貳、抗告意旨略以：抗告人主張台中市○○區○○段000地號土地及地上之366建號建物（門牌：台中市○○區○○路000號，下合稱695號房屋）原為抗告人之被繼承人謝文和所有，信託登記在謝陳玉珠之名下。

謝文和死亡之後，謝陳玉珠竟與相對人通謀虛偽為買賣之表示，將695號房屋移轉登記於相對人之名下，侵害抗告人之財產權，抗告人因而聲請假扣押經系爭裁定准許。

抗告人已依限期起訴之裁定，提起101年度訴字第984號確認買賣關係不存在等事件（下稱買賣關係不存在事件），於該事件第二審程序中（102年度重上字第91號）追加相對人為被告，並追加先位之訴，請求：㈠確認謝陳玉珠、相對人間就695號房屋之買賣關係不存在；

相對人塗銷該房屋之所有權移轉登記；

及謝陳玉珠應將該房屋移轉登記為抗告人公同共有。

㈡撤銷謝陳玉珠、相對人就695號房屋之買賣行為；

相對人應塗銷該房屋之所有權移轉登記；

及謝陳玉珠應將該房屋之所有權移轉登記為抗告人公同共有（備位請求謝陳玉珠給付部分，與相對人無涉，於此不贅），並就先位之訴第1項部分獲勝訴之確定判決（104台上字第1708號）。

抗告人聲請假扣押與買賣關係不存在事件所主張之「原因事實」俱屬相同，已依限期起訴等語，爰請求廢棄原裁定及原處分，駁回相對人之聲請。

參、經查：一、本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；

債權人不於該期間內起訴者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定，民事訴訟法第529條第1項、第4項定有明文。

假扣押所保全者，既為金錢請求或得易為金錢請求之請求（民事訴訟法第522條第1項規定參照），則債權人須就所保全之該金錢請求或得易為金錢請求之請求，對於債務人提起給付訴訟，始得謂係其本案訴訟。

二、抗告人主張：695號房屋原為謝文和所有，信託登記於謝陳玉珠名下。

謝文和死亡後，謝陳玉珠與相對人通謀虛偽為買賣之表示，將該房屋移轉登記於相對人之名下，侵害抗告人之財產權，抗告人聲請司法事務官以系爭裁定准許假扣押等各節，有原法院101年度司裁全字第497號卷可稽。

而抗告人提起買賣關係不存在事件，固有本院102年度重上字第91號民事判決可證（詳104年度司裁全聲字第437號卷），惟抗告人該事件之第一審程序對相對人之請求，已在訴訟中撤回，並經相對人同意在案（本院抗字卷第4頁，抗告狀之記載）；

第二審對相對人追加之先位之訴，其中請求確認買賣關係不存在及撤銷買賣關係部分，分別為確認及形成之訴訟，並非給付訴訟；

請求相對人塗銷所有權移轉登記部分，則係謝陳玉珠請求塗銷之權利（民法第113條之規定，非屬抗告人得以金錢代之之請求，難認抗告人已就系爭裁定所保全之請求，提起本案訴訟。

三、抗告人既未依限提起本案訴訟，則原法院司法事務官依相對人之聲請處分撤銷系爭裁定、原法院駁回抗告人之異議，理由雖有不同，但結論尚無以異，抗告意旨指摘此部分原裁定不當，為無理由，應予駁回。

肆、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第2項、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 陳繼先
法 官 黃綵君
法 官 王 銘
以上正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 張惠彥

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日